第四十章侵权的民事责任
一、侵权行为的概念和特征(一)侵权行为的概念 侵权行为是指行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合不问过错，违反法律规定的义务， 以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利及其利益，依法应当承担损害赔偿等法律 后果的行为。
侵权行为人与受损害人之间产生侵权行为之债--法定之债 (二)侵权行为的特征1.侵权行为是行为人实施的行为。
2.侵权行为是侵害他人民事权益的行为。
《侵权责任法》第4条侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。
《侵权责任法》第5条其他法律对侵权责任 另有特别规定的，依照其规定。
二、侵权行为的分类(一)一般侵权行为与特殊侵权行为 1、一般侵权行为:是指侵权行为一般条款规定的侵权 行为，即行为人基于自己的过错而实施的、适用过错责任 原则和侵权责任的一般构成要件的侵权行为，它的侵权民事责任方式是直接责任。
四是间接责任是其主要形式，即侵权行为的替代责任。
一、侵害行为(一)侵害行为的概念和结构 侵害行为，是指自然人或者法人违反法律而实施的作为或不作为。
1、行为:是人类或人类团体受其意志支配，并且以其自身或者控制他人的动作、活动，表现 于客观上的作为或不作为。
《侵权责任法》第37条宾馆、商场、银行、 车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性 活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人 损害的，应当承担侵权责任。
(2)自然人为医治伤害、丧葬死者所支出的费用此种 财产上的损失。
此外，人体伤害、死亡还可能造成其他财产上的损失。
12 三、因果关系 (一)因果关系的概念 指的是违法行为作为原因，损害事实作为结果，在它们之间存在的前者引起后者，后者被前者所引起的客观联系。
第三，要注意因果性表现的多样性。
13 行为与结果之间具有直接因果关系的，无须再使用其他因果关系理论判断，直接确认其具有 因果关系。
“大前提:依据一般的社会知识经验，该种行为能够引起该种损害结果; 小前提:在现实中，该种行为确实引起了这种损害结果; 结论:那么，该种行为是该种损害事实发生的适当条件，因而，二者之间具有相当因果关系。
14 又称“最接近原因”。
指违法行为必须是损害事实的最接近原因或法律原因。
仅证明行为是 结果的事实原因并不能确定行为人的责任，而必须在此基础上证明行为是造成特定结果的实质因素，排除任何对结果的发生有影响的介入原因。
第二，区分违法行为与损害事实之间是否存在客观的、合乎规律的联系。
第三，排斥其他可能性。
故意:明知会发生损害结果并且希望其发生或者预见到该结果在行为人行为之后必定发生。
过失:非故意地造成行为人本应避免发生的损害。
16 (一)过错的概念和形态 1、确定故意: 意思主义:强调故意必须有行为人对损害后果的“希望”或“意欲”。
观念主义:强调行为人认识或预见到行为的后果。
折中主义:行为人应当已认识到或者预见到行为的结果，同时又希望或听任其发生。
2、过失，包括疏忽和懈怠，都是受害人对应负的注意义务的违反。
17 (二)确定过失的标准 1、普通人的注意:在正常情况下，只用轻微的注意即可预见的情形，是按照一般人在通常情况下能够注意到作为标准。
违反--构成重过失2、应与处理自己事务为同一注意(主观标准) 违反--构成具体轻过失3、善良管理人的注意(客观标准):以交易时的一般 观念认为具有相当知识经验的人对于一定事件的所用注意 作为标准客观地加以认定。
行为人有无尽此注意义务的知识和经验，以及他向来对于事务所用的注意程度，均不过 问，只依其职业斟酌。
违反--构成抽象轻过失18 (三)过错与侵权责任的关系 在民法上，一般情况下，对于确定行为人的民事责任并无实际意义。
19 第三人侵害债权 所谓第三人侵害债权一般是指合同外的第三人明知合同债权的存在，仍然故意以损害他人债权为目的，实施某种侵权行为，致使债权人的债权部分或全部不能实现并致债权人损害的行为。
关于这一问题，理论界有不同的意见。
20 第三人直接侵害债权的情况是指第三人作为债权准占有人接受债务人的给付，使债的关系终止，但债权人并没有实现债权，此过程中 债务人没有过错。
债务人对标的物的毁坏也有过错的，则债务人与第三人负不 真正意义上的连带责任，债权人可以要求债务人负违约责任，也可以 要求第三人承担侵权责任，债权人具有选择权，行使一个请求权可使 债权人获得充分的救济，另一个请求权即归于消灭，债权人不得获得 双倍赔偿。
第三人以欺诈、胁迫、强迫等方法妨害债务人履行债务致其违约的，不能一概认定为第三人侵害债权，只有第三人存在侵害债权的故意时才能认定其侵害债权，否则债务人虽无过错，依合同严格责任原则，仍应向债权人承担违约责任，除依情势变更原则免责。
21 合同有效成立后，债务人应依约履行。
(五)第三人与债务人恶意串通，共同损害债权人的利益 关于这一问题，王利明认为:第三人与债务人恶意串通损害债权人的债权，构成共同侵权，应共同向债权人 承担连带责任。
2.履行职责22 免责事由指在损害事实和因果关系成立的前提下，加害人据以主张对方当事人的请求不成立或者不完全成立的某种事实。
因此，免责 事由也就是抗辩事由。
广义地说，任何一个责任构成要件的不具备，都可以成为抗辩事由。
3.抗辩事由具有法定性，即必须是由法律规定的特定事由。
23 第26条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
(2)73条:高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具而引起侵权的。
24 二、营运者应当对核事故造成的人身伤亡、财产损失或者环境受到的损害承担赔偿责任。
九、核事故损害是由自然人的故意作为或者不作为造成的，营运 者向受害人赔偿后，对该自然人行使追索权。
(2)由被侵权人选择责任承担人。
(行为人与第三人构成不真正连带关系。)第68条因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以 向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。
26 (三)不可抗力排除适用: 第70条民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。
《国务院关于核事故损害赔偿责任问题的批复》六、对直接由于武装冲突、敌对行动、战争或者暴乱所引起的核事故造成的核事故损害，营运者不承担赔偿责任。
第71条民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。
《民用航空法》第160条损害是武装冲突或者骚乱的直接后果,依照本章规定应当承担责任的人不承担责任｡ 依照本章规定应当承担责任的人对民用航空器的使用权业经国家机关依法剥夺的,不承担责任｡ 27 《邮政法》第48条因下列原因之一造成的给据邮件损失，邮政企业不承担赔偿责任: (一)不可抗力，但因不可抗力造成的保价 的给据邮件的损失除外;……给据邮件是指挂号信件、邮包、保件邮件等由邮政企业及其分支机构在收寄时出具收据，投递时要求收件人签收的邮件。
第30条因正当防卫造成损害的，不承担责任。
28 第31条因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。
4.自助行为。
29 侵权损害赔偿责任的归责原则，是指在行为人的行为致人损害时，根据何种标准和原则确定 行为人的侵权责任。
31 指一旦行为人的行为致人损害就推定其主观上有过错，除非其能证明自己没有过错，否则应承担民事责任。
(《侵权责任法》第6条第2款) 此是过错责任的一种特殊形式，实行举证责任倒臵原则。
受害人只要证明加害人实施了加害行为，造成了损害后果并存在因果关系，无需 对加害人的主观情况证明，就可推定加害人主观上有过错， 承担相应责任。
受害人为免除责任，应由其自己证明主观上无过错。
32 3.无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构内受到损害的责任。
33 指不以行为人的过错为要件，只要其行为或者所管理的人或物损害了他人的民事权益，除非有法定的免责事由， 行为人就要承担侵权责任。
(第7条) 2.适用无过错原则，受害人不须证明加害人的过错，加害人也不能通过证明自己无过错而免责，但原告应证明 损害事实及因果关系。
4.在赔偿数额上可能存在限制。
34 是指损害双方当事人对损害结果的发生都没有过错，但如果受害人的损失得不到补偿又显失公平的情况下，由法院根据具体 情况和公平的观念，要求当事人分担损失。
(2)承担 过错责任以填补受害人全部损失为原则，公平分担只是根据实际 情况适当给受害人以补偿。
2.与无过错责任的区别:(1)无过错责任不问行为人是否有过错，其适用以法律的特殊规定为根据。
(2)无过错责任适用于法律明确规定的几种情形。
36 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。
1.加害人是无民事行为能力人、限制民事行为能力人。
2.责任人与加害人存在监护关系。
37 无民事行为能力或者限制民事行为能力人造成他人损害的，应当由监护人承担侵权责任。
但是，在具体承担 赔偿责任时，如果被监护人有财产的，应当首先从被监护 人的财产中支付赔偿费用，不足的部分再由监护人承担赔偿责任。
民法通则第133条第2款规定:“有财产的无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，从本人财产 中支付赔偿费用。
本条对于民法通则的规定做了两处 修改:首先，加重了监护人的责任。
其次，明确单位监护 人应当承担与非单位监护人同样的责任。
38 完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害应当承担的侵权责任。
完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任。
完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害，没有过错的，根据行为人的经济 状况对受害人适当补偿。
39 用人单位的工作人员因工作造成他人损害的，由用人单位对外承担侵权责任，这种责任也在理论上被称为替代 责任。
用人单位包括企业、事业单位、国家机关、社会团体等，也包括个体经济组织等。
工作人员既包括用人单位的正式员工，也应当包括临时在单位工作的员工。
国家机关以及工作人员因工作造成他人损害的，一类属于履行公职权的行为，另一类不属于履行公职权的行为。
对于第一类属于履行公职权的行为，依据国家赔偿法的规定，有的需要国家机关承担国家赔偿责任。
但不影响用人单位依照法律规定， 或者根据双方的约定来行使追偿权。
40 工作人员在劳务派遣期间造成他人损害的，劳务派遣单位和接受劳务派遣的用工单位承担的责任。
劳务派遣是指劳动派遣机构与员工签订劳务派遣合同后，将工作人员派遣到用工单位工作。
劳务派遣的主要特点就是员工的雇用和使用分离。
被派遣的工作人员因工作造成他人损害的，其责任应当由用工单位承担。
根据侵权责任法规定劳务派遣单位承担的是相应的补充责任，即首先由用工单位承担赔偿责任，用工单位不能 全部赔偿的，才由劳务派遣单位赔偿。
用工单位对外承担了赔偿责任后，能否向有过错的劳务派遣单位追偿，对于这个问题，侵权责任法没有做出规定。
不过，在用工单位对外承担全部赔偿责任的情况下， 对于有过错的劳务派遣单位来说，应当允许用工单位向劳务派遣单位进行追偿，让劳务派遣单位承担起与其过错相应的责任。
41 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人或者自己损害的侵权责任。
劳务关系不同于劳动关系，主要表现在:(1)劳务关系由民法通则和合同法进行规范和调整。
(2)侵权责任法 仅调整个人之间形成的劳务关系。
(3)劳务关系中，双方 不存在隶属关系。
42 1.接受劳务一方对提供劳务一方造成他人损害，承担赔偿责任的，前提是提供劳务一方的行为是因劳务产生; 如果提供劳务一方的行为纯属个人的行为，与劳务无关， 那么接受劳务一方无须承担责任。
本条对于接受劳务一方承担责任后，能否向提供劳务一方追偿的问题没有作出规定。
但是，本条没有规定，不 意味着接受劳务的一方没有追偿权。
和用人单位相比，接受劳务一方经济实力有限，所以接受劳务一方对外承担责任后，原则上是可以向有过错的提供劳务一方追偿的。
43 第三十六条网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
44 网络侵权是指发生在互联网上的各种侵害他人民事权益的行为。
与传统侵权行为相比，网络侵权行为的客体有三种类型:一是传统领域存在的。
二是在网络 领域得到拓展的传统权利客体。
三是网络领域新 产生的。
4.管辖的特殊性45 一般而言，技术服务提供者无须对网络用户提供的信息侵犯他人民事权益承担责任。
但技术服务提供者如果主动实施侵权行为，也要承担侵权责任。
其法律地位与出版者相同，应当对所上传内容的真实性与合法性负责，如果提供了侵权信息，应当承担侵权责任。
对于网络用户、网络服务提供者的行为是否构成侵权行为，是否应当承担侵权责任，需要根据本法第六条以及著作权法的有关规定来判断。
46 (四)网络服务提供者对网络用户侵权行为承担侵权责任的情形 本条第一款规范的是网络用户、网络服务提供者的直接侵权行为，第二款和第三款规范的是网络用户利用网络 实施侵权行为时，网络服务提供者在何种情况下需要与网络用户承担连带责任。
(1)本条第二款规定首次从法律上对“通知与取下”程序进行了确认，但只作了原则性规定，侵权通知的形式、 应当包括的内容以及发出该通知的程序可以适用国务院 《信息网络传播权保护条例》中的有关规定。
根据第二款规定，网络服务提供者在接到权利人发出的侵权通知后，应当及时采取删除、屏蔽或者断开链接等措施，阻止公众访问侵权信息。
47 根据本条第三款规定，当网络服务提供者知道网络用户通过其网络服务实施侵权行为时，应当承担侵权责任。
这一款中“网络服务提供者”的含义与第二款相同，主要 指的是提供技术服务的网络服务提供者。
如何判断“知道”
总的来讲，法官在掌握判断标准时应当遵循三大原则: 一是，根据提供技术服务的网络服务提供者的类型不同，判断标准应当有所不同。
三是，提供技术服务的网络服务提供者没有普遍审查义务。
48 根据本条第二款规定，网络服务提供者与网络用户对损害的扩大部分承担连带责任。
根据本条第三款规定，网络服务提供者与网络用户承担连带责任。
这两款是并列关系，并非递进关系，更非包含关系。
如果被侵权人能够举证证明网络服务提供者对侵权行为“知道”，可以不发出侵权通知， 直接要求网络服务提供者承担第三款规定的侵权责任;如果被侵权人认为其无法举证证明网络服务提供者具有过错，可以根据第二款发出侵权通 六、公共场所的管理人或者群众性活动的组织者未尽到安全保障义务的侵权责任 安全保障义务，是指宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，所 负有的在合理限度范围内保护他人人身和财产安全的义务。
实践中哪些人属于保护对象应根据具体情况判断。
50 安全保障义务的目的是为了保护他人的人身和财产安全，其主要内容是作为，即要求义务人必须采取一定的行为来维护他人的人身或者财产免受侵害。
51 分类 (1)设施设备未尽安全保障义务(基于其对硬件方面的安全承诺) 典型的案例:在2002年浙江省政府在北京的北三环路上新建浙江宾馆，宾馆下面有一个配楼，开了一个饭店，专门经营浙江杭州的特色菜。
在开业的前一天，杭州驻京办招待浙江的知名老乡，中央电视 台的一个女主持人也应邀参加了宴请，参加宴请的人员就在大厅里面 就餐。
一审法院依据《消法》和《民法通则》的规定，判决二被告赔偿原告沈旭华家属法医鉴定费、丧葬费、交通费、民航机场管理建设费 共计68439元、以及精神损害抚慰金18万元、赡养费72000元、抚育费 67200元。
52 (2)服务管理未尽安全保障义务(基于其对软件方面的安全承诺) 典型案例:一个79岁的老太太到麦当劳里面去吃饭，由于服务生把咖啡的温度没调好，高了几度，标准应当是华氏155 度，而供应的咖啡是在华氏180-190度之间。
老太太就起诉要求赔偿，结果法院判决麦当劳赔偿 270万美元。
美国法官解释判决说为什么要判这么 多，不是因为老太太需要这么多赔偿，而是惩罚 性赔偿，面对麦当劳这样一个跨国大公司，如果 不赔偿这么多钱，对他没有惩罚的意义。
53 (3)对儿童未尽安全保障义务 如果一个土地利益对儿童具有诱惑力或者吸引力的话，土地利益的占有人就要承担特别的保护义务。
因为儿童没有或者缺少识别能力，好奇 心又强，要加以特别的保护措施来对儿童进行保护，否则造成了损害就要承担赔偿责任。
孩子的家长起诉要求赔偿。
法官汉德判断说，这个就是对儿童具有诱惑力危险的土地利益，对儿童有特别的诱惑力，你又没有尽到保护义务，又没有设置 安全保护措施，你也没有排除危险，造成损害了那你就要 承担赔偿责任。
这个案件创造的判断过失的经济分析模式， 就是著名的汉德公式。
即只有在潜在的致害者 预防未来事故的成本小于预期事故的可能性乘预期事故损失时，他才负过失侵权责任。
55 例2:军队在一个山区搞军事演习，把一个山沟给围 起来了，附近是一个村庄。
在军事演习的时候，部队的警戒是很严格的，看得很紧，所有的路口都有人看着，怕有人进去受到损害。
等到演习结束以后，大部队都已经撤离了，只剩下小股部队在里面清理战场，看的也就不是那么 严格。
这个时候，村里面有一帮小孩，一看部队撤得差不多了，就溜进去捡炮弹壳、子弹壳，那都是铜，捡了以后 好卖钱。
这个时候有三个小孩发现了一颗130的炮弹，大家一看，这是一个“大铜”啊!
《检察日报》上有一篇军队的人写的文章说 军队没有责任，一方面他们发了通告，禁止任何人进入现场;另一方面他们哨兵也没有全部撤离，主要道口上还有 哨兵在看着;造成损害的原因是监护人没有尽到监护责任， 而且大人就告诉小孩捡了弹壳可以卖钱，他们就是在这种 利益的驱使下才进去的，造成的损害应该由他们自己承担， 军队出于道义可以适当补偿。
56 (4)防范制止侵权行为没有尽到安全保护义务 关于安保义务的高低轻重程度的判断:可以借鉴美国侵权法土地利益占有人的责任 丈夫受家庭暴力迫害，丈夫经常挨打，女方要离婚，男方坚决不离，女的就打那个男的，后来那个男人被打伤，送进了医院。
过了三天，女的拿着手提包去医院看丈夫，这时候男的还很开心，以为是女的知错，还是要去看他。
结果女的走到男的床边就泼硫酸，然后扬长而去。
过了几天， 那个男的经过治疗就好了，也出院了，然后就进了法院起诉医院，说医院没有尽到安保的责任。
就这个案例在《北京青年报》进行了讨论。
57 (重庆)一个老人得了心肌梗塞，女儿彭女士就把老太太送进医院，在重症监护室抢救。
下半夜，小偷潜入，看见床头柜有8000 元钱和一部手机，去抢钱，这个老人刚好醒来在想事情，正在打吊针，发现有小偷在偷她的钱和 手机，老人就去保护钱和手机。
一挣扎，老人病 发了,结果老人被小偷吓死了，家属就起诉医院。
彭女士说如果抓不到小偷，医院就得赔偿损失。
58 根据安全保障义务的内容不同，可以将安全保障义务分为两类:一是防止他人遭受义务人侵害的安全保障义务。
在这种情形下，应当首先由第三人承担侵权责任，安全保障义务人应当承担相应的补充责任。
理解这一规定， 应当注意以下两点: 第一，第三人的侵权责任和安全保障义务人的补充责任有先后顺序。
59 第38条无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、 管理职责的，不承担责任。
60 38条规定采用过错推定原则。
39条规定采用过错责任原则。
实践中存在的问题:部分学校不尽责;部分 学生家长提出过高的赔偿要求。
损害赔偿责任是把双刃剑:赔偿责任构成条件过严、赔偿标准过低，会导致学校不尽责，学生合法权益受害后得不到充分救济;反之，会增大学校负担(继而可能导致教育费用的增加)，导致 学校相应减少课外活动、体育活动等。
61 产品责任是指因产品存在缺陷造成他人损害，产品生产者和销售者所应承担的民事责任。
构成产品责任须具备三个要件:第一，产品具有缺陷;第二，须有缺陷产品造成受害人损害 的事实;第三，缺陷产品与损害事实之间存在因果关系。
62 1.生产者责任。
除了法定可以减轻或者免除责任 事由外，不论缺陷产品的生产者主观上是否存在过错，都应当承担侵权责任。
这一规定表明了销售者承担产品责任的前提是有过错，即过错责任原则。
63 因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售 者请求赔偿。
2.产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。
65 3.惩罚性赔偿。
道路交通安全法第76条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任 强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任:(一)机动车之间发生交通事故的， 由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
超出保险限额的部分，责任主体为机动车一方。
机动车之间发生交通事故的，适用过错责任原则。
机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，主要适用过错推定原则，同时，机动车 一方还要承担一部分无过错责任。