融资性房地产销售业务 非法集资风险防控研究
：涂远宏，南开大学法学院博士研究生。：融资性房地产销售模式符合私募基金的商业模式，私募基金信托关系的本质使得其并不存在非法集资行为“非法性”的行政法前置评价，从而使得房地产企业在融资销售中构罪的风险增高。而关于“非法性”判断依据中将行政监管义务前置为企业自身的规章管理义务，使得刑事合规的出罪辩护意义成为可能。基于非法集资类犯罪“扰乱金融秩序”的犯罪本质，揭示底层资产对于扰乱金融秩序与否判断的核心意义，进而建构刑事合规在查明底层资产中的合规体系和执行机制。关键词：刑事合规；非法集资；融资性房地产销售；刑事构罪风险企业在获取银行资金上面临的层层困难，使得融资性贸易成为其进行融资、交易的重要手段之一。此种交易模式中，企业以第三方为“中间人”与贸易方签订合同，销售商品后返还本金和一定的手续费给“中间人”。融资性房地产销售业务作为融资性贸易的一种类型，常常因为融资手段带有集资性质而存在潜在的非法集资犯罪的构罪风险。笔者通过威科先行数据库检索发现，截至目前房地产企业涉及非法集资案件5970件，其中破坏金融管理秩序罪4465件，金融诈骗罪1729件，基本都是融资销售被追究非法集资刑事责任的案例。随着非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等非法集资犯罪与日俱增，所涉案件受害群体众多、涉案资产规模大、社会关注度较高，使得该领域成为当前经济类犯罪中重点惩治的对象，融资性房地产销售过程的非法集资风险防控自然成为企业发展的底线和红线。从融资性房地产销售业务所涉及的非法集资案例来看，销售模式主要包括两类：（1）债转股投资回报型。以房地产开发项目为投资标的，以许诺高额回报的形式向社会公众进行借款。筹集资金后部分用于生产经营，在资金链断裂后与投资者进行债转股；（2）定金认购赔付型。先将房产销售出去，承诺给购买者办理房产证。购买者与房地产企业签订的并不是房地局备案的制式合同，而是民法意义上的认购合同或者说认购协议。在此过程中，购房者一般需要预交大额定金，房地产企业承诺不能办理有效房地产证时，退还购房者购房款并支付高于存款利息的赔偿方式。综合来看，无论是债转股投资回报型还是定金认购赔付型，均包含了如下关键要素：向社会公开宣传、许诺或者变相许诺高额收益和向不特定公众吸收资金且规模较大等。然而，作为房地产开发企业，未经有关主管部门批准，在不具备公募基金资质的情况下，以房产份额为销售对象，向社会公众采用还本付息或者许诺高额收益的方式，变相吸收公众存款，数额特别巨大。融资性房地产销售模式与私募基金投资的商业模式高度吻合。在私募基金投资实践中，投资者基于对基金管理人的信任，采取合同约定的方式将资金交付基金管理人，基金管理人在信义义务的要求下，按照合同约定负责基金资产的运作和管理。结合融资性房地产两种销售模式来看，此处的购房者相当于投资者，而房地产企业相当于基金管理人的角色，所售卖的房产属于投资产品。从本质上来看，该种投资方式是一种信托关系，属于意思自治的范畴。故而，在我国对于基金管理和基金项目并未设有行政审批这一硬性规定，这一产品特性决定了对于私募基金管理人非法集资行为的场合，并不存在该基金合法与否的前置法律判断。这一行政管理特色，也就导致了在对非法集资行为认定时，缺少了构成要件要素的重要要件，无形中也加重了房地产企业在采取该种模式融资时的刑事构罪风险。当前的刑事立法和司法解释对非法集资行为的客观判断，主要依据的是《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中对于该行为四个特征的判断（以下简称“四性”）。即（1）非法性特征：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）公开性特征：通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）利诱性特征：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）社会性特征：向社会公众即社会不特定对象吸收资金。其中，公开性、社会性和利诱性这三个特征与《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）中关于非法集资行政违法行为的规定一致，故而“非法性”成为区分私募基金行政违法行为与刑事犯罪行为的关键性构罪要素。然而，正如上所言，在私募基金的场合，因为并不存在相应的行政审批，只由《暂行办法》规定了相应的基金备案和基金管理人备案制度，但这并不构成对该基金和基金管理人合法与否的当然判断。如此使得非法性这一要素在此类犯罪中并不具有刑法判断的构罪要素意义，从而导致对私募基金非法集资刑事犯罪行为的“四性”判断形式上已然与非法集资行政违法行为的判断趋同。虽然对于非法性的判断存在着未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金两种判断模式。但在司法实践中，后者的证立一定程度上也是建立在是否经过批准这一要素的判断基础上，而且借用合法经营的形式来吸收资金的弹性和模糊空间很大，非常容易成为认定“非法性”的“黑洞”，从而导致打击非法集资范围的任意扩大化。故而“四性”要件在私募基金非法集资类案件中定罪机制缺失，使得众多因爆雷的私募基金面临更大的刑事构罪风险。非法集资犯罪作为受众型犯罪，在扰乱金融秩序的同时，也带来了社会的不稳定性。故而，刑法被赋予了更多的社会治理功能，这一点从陆续出台的《解释》《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称2014年《意见》）和《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称2019年《意见》）等司法解释中可见一斑，该司法解释与《刑法》第176条非法吸收公众存款罪、第193条集资诈骗罪等刑法规定构成当前认定非法集资犯罪的法规框架。这些解释的出台，均未能突破非法集资犯罪作为法定犯的规范构造，仍然遵循法定犯双重违法性的规范逻辑。这一双重违法性的规范特征，暗含了行政法要求的监管义务要求，这一点从“违反国家规定”“违反行政法规”等行政违法的规范表述中可见一斑。在融资性房地产销售业务非法集资案件中，主要涉及非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。而非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪等犯罪均属于法定犯的范畴，即都是以违反行政法规为前提，严重危害行政管理秩序，行政处罚不足以罚当其罪的刑事犯罪。在刑事立法中多以“违反……法规、规章制度或管理规定”等规范形式存在。该类犯罪的规范构造可以简化为张明楷教授所主张的法定犯构造模式，即法定犯=行政违法+结果加重（情节加重），非法集资行政违法的判断构成非法集资刑事不法判断的前提。而对于“违反规定”这一规范的解读，在《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中，是指违反中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件。更有甚者，在《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》中，已经将其前置到全国性行业规范甚至是行为人所在金融机构的有关规定中。如此，非法集资犯罪所要求的行政监管义务，已经通过司法解释的适用，被前置到行为人所在金融机构的有关规范性文件的义务要求。在法秩序统一性的要求，法定犯中刑法规范的违反构成了义务违反的规范基础，即充实行政法和刑法中关于违法犯罪行为的类型规定则构成义务违反的基础。而基于行业领域的特殊性，在合作共治理念的指引下，将行政监管义务通过行业协会的规范性文件以及行为人所在金融机构的企业规章要求，前置于企业运行全环节。既是共建共享共治这一社会治理模式在金融领域的集中展示，也为企业进行刑事合规体系建设提供了思路。当然，这也是融资性销售模式降低非法集资构罪风险的规范逻辑。故而，只有针对这一法定义务前置进行的刑事合规建设，才是融资性房地产销售业务进行非法集资风险防控的着力点。通过事前合规建设，认真履行企业主体监管义务，间接证明不存在非法集资的主观恶意。从而达到预防非法集资犯罪的效果，也能够为后续排除非法集资嫌疑，甚至为出罪辩护奠定规范基础。刑事合规内控机制的解释意义主要通过对行政违法行为的预防而间接降低刑事构罪的风险得以实现。从法定犯的犯罪构造来看，所有的法定犯类型都具有行政违法与刑事违法的双重属性，行政违法构成刑事违法的必要条件，而刑事合规制定的体系性、执行的有效性必将在最大程度上减少非法集资行政违法行为的产生。也就是说，私募股权基金刑事合规的有效实施，表面上看只是能够避免非法集资行政违法行为的产生，或者说在行政违法行为产生后，能够防止该行政违法行为的再次发生，更深层的意义却是刑事合规通过非法集资行政违法行为的控制与预防对于非法集资刑事犯罪的间接预防效果、对刑事构罪的间接阻断作用，这一点是由非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪这一法定犯的特殊犯罪构造所决定的。这既有如上文所言非法集资行为的“四性”判断来源于相应行政法规的解释性文件的现实基础，也有法秩序统一性的当然要求。行政监管义务的前置为单位的监管义务，也有法秩序统一性的考量。单位监管义务无论是从规范依据还是法理上，均具有了法定性。刑事合规对单位犯罪的定罪机制是建立在单位监管义务这一前提之下的，只有违反法定义务的行为才需配以行政罚和刑罚。其先预设单位对单位员工职务行为的监管义务，而单位的合规计划所体现的治理结构、运营方式或者说单位的合规计划所型塑的企业文化等单位特点，构成了对员工职务行为的约束或者型塑。通过法定义务违反进行需要面对刑罚处罚来建构非代位责任的单位犯罪归责体系，进而将合规计划的主动性预防措施赋予法定义务履行的证明视角，如此在单位刑事合规与单位义务之间建立了一种内在的联系，不可谓一种合理的解释机制，也丰富了对当前单位犯罪的理论。作为国家意思的“违法还是合法的判断”，在整体法秩序之下，应当尽量没有冲突。也就是说，当通过刑事合规的体系建构排除了非法集资行政违法行为时或者不存在非法集资行政违法行为发生时，就不存在构成非法集资刑事构罪的可能，这也是法定犯犯罪本质的法秩序统一的教义要求，更是设立、确定犯罪的刑事立法所应恪守的边界和刑事司法解释法律所应遵循的规则。如此，融资性房地产销售领域刑事合规的建设，则主要围绕“单位监管义务的有效履行”展开。其中，既要围绕统一法秩序所保护的市场金融秩序法益，也要穿透业务模式，基于底层资产的真实性进行募资、投资流程的合规监管。对于非法集资刑事犯罪行为的把握，还需要委任于是否扰乱金融秩序这一法益侵害的危害衡量中，而对于是否扰乱金融秩序的判断非毫无基础的模糊衡量，而应该是结合私募基金的金融产品特性所进行的底层资产的穿透式核查。因为私募基金管理人通过设立并管理私募基金投资计划，将募集的资金投向相应的资产项目，最终投向是底层资产。通过底层资产的收益、偿债等实现底层资产的增值，进而向投资者回馈资产收益，从而完成私募基金投资收益的目的。在此过程中，底层资产构成整个股权基金投资的基础，也是基金投资市场得以发展的基础。从这个意义上而言，底层资产的真实存在与否构成判断是否扰乱金融秩序的客观基础。基于底层资产进行的投资项目建设如果现实存在，信托关系的基础是现实的，也就不存在“伪私募”扰乱市场金融秩序的可能性，进而不具有法益侵害这一实质违法的可能。而在募资过程中存在的公开性、社会性或利诱性等只是行政违法的范畴，而基于不同企业（单位）所进行的刑事合规计划建设则对于底层资产的穿透式核查，则当然具有前序募资项目违法行为产生的预防功能和后续募资项目违法行为构罪的出罪辩护功能。关于融资性房地产销售领域刑事合规体系的建构，核心是围绕非法集资类犯罪的保护法益，即围绕稳定金融市场秩序进行。法定犯中行政违法与刑事违法性这一双重违法性的特征，决定了行政违法性是刑事违法性的必要条件，底层资产存在与否对于金融市场秩序的实质判断具有重要意义，由此可以确定房地产企业在非法集资犯罪中构罪与否的事实要素地位。即要求房地产企业将扰乱金融秩序作为合规义务的核心参考要素，这也是刑事合规建设的目标和归宿。而有效的刑事合规，则必然成为刑事合规计划的存在与有效执行对于查明底层资产具有重要意义。但值得注意的是，刑事合规计划的存在是前提和基础，刑事合规计划有效性才是关键，而刑事合规计划有效体现在对私募基金中底层资产的穿透式核查机制的有效执行中，又因为底层资产的客观性从而使得对刑事合规有效性的判断有了现实的基础。与此同时，此处的合规审查不是对行政法、刑法等法律文件的等同化规定，而应是基于产品特性、业务类型等进行的体系化的底层资产核查、监管机制建构，严厉程度高于法律文件的内部规制体系。也就是说，企业存在的合规计划或者说合规性措施，不能等同于行政法规、刑事法规等法律文件对该行业的一般性规定，即该企业的合规措施一定要在强度、力度和缜密度等方面强于法律这一最低限度。刑法不应该也不能够成为社会治理的主要工具，只能是社会治理过程中的矫正器。而当前对于私募基金非法集资犯罪行为的治理，刑法规制手段成为主要的治理手段，这一治理模式只会让企业在面临融资难问题时，对于融资创新模式的探索更加望而却步，进而使得金融创新面临越来越多的“风险刑法”中的“风险”，也会增加非法吸收公众存款罪成为“口袋罪”的概率。通过剖析融资性房地产销售非法集资的构罪逻辑，对照法定犯的规范构造。确定刑事合规对于企业防范行政违法甚至是刑事犯罪的重要意义，进而为确定刑事合规体系建构过程中的实质标准和形式标准奠定基础，也能较好地解决当前融资性房地产销售业务过程中非法集资行政违法与刑事犯罪之间的界限之争。然而我们也应该注意到，要想达到有效遏制非法集资犯罪的目的，不仅有赖于企业自身刑事合规的体系建构和有效执行，还有赖于国家刑事政策的正向激励和反向归咎，这注定是一个系统化、长期性的国家工程。来源：房地产法律