互联网广告监管执法若干问题探究(3)
第三节 违法互联网广告的认定
根据商业广告为商家的言论自由权利的广告理论、《消费者权益保护法》第二十条第一款"经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传"及《互联网广告管理暂行办法》第三条第二款第四项"推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定"，凡是为满足消费者知情权等需要，依照法律法规规章规定，广告主应当展示的信息，即广告主履行标识、标注、表示、展示义务的信息不属于商业广告信息，这里的义务渊源还应该包括信息公开义务、合同履行义务、社会责任等义务，且现实中这部分互联网信息常常是消费者主动去查找过来看的信息。
像企业官网、微信公众号上的企业简介、企业新闻、党建信息等信息，其主要目的不是给消费者看的，而是给自己员工及商业合作伙伴看的，这些信息没有主动推送给消费者，并且也与其推销自己商品服务的目的不是强联系的，应该视作商业宣传信息为妥。
3 、绝对化用语禁令的认定
《最高人民法院关于印发 〈 关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要 〉 的通知》(法96号)规定:"人民法院对于所适用的法律规范，一般按照其通常语义进行解释;有专业上的特殊涵义的，该涵义优先;语义不清楚或者有歧义的，可以根据上下文和立法宗旨、目的和原则等确定其涵义。
国家工商总局广告监督管理司编著的《中华人民共和国广告法释义》指出:"广告应当真实、客观的介绍商品或者服务。
例如即使曾经是最高级的技术，也可能在广告发布期间产生了更高级的技术。
自《广告法》实施以来，不少省级广告监管机关出台了指导意见对《广告法》第九条第三项禁止用语的认定作出规范，明示除《广告法》列举的"国家级"、"最高级"、"最佳"以及工商总局曾在个案批复中认定的"极品"、"顶级"、"第一品牌"等六个用语外，对其他用语是否构成《广告法》第九条第三项的禁止用语，均秉承审慎从严的原则依据个案情况进行认定。
以下客观表述，不属于《广告法》第九条第三项规定禁止的情形:表示时空顺序的用语，明示为自我比较的程度分级用语，特定行业领域由相关标准认定的分级或已被公众广泛接受的分级用语，国家机关依法评定的奖项或称号。
这里的第二种情形属于广告信息与实际不符，第三种情形属于广告信息无法验证，分别与《广告法》第二十八条第二款第二项、第三项的虚假广告情形竞合。
4 、相同内容互联网广告在不同网站发布，是一行为还是数行为
程序化购买经营模式的使用，一个相同内容的互联网广告投放到成千上万个互联网媒介上同时发布是再普遍不过的事了，如果这种模式发布的互联网广告违法，是应当认定为一个违法行为还是数个违法行为
与原《广告法》相比，新《广告法》在法律责任一章中明确界定了两年内有三次以上违法行为的即为从重情节，虽然工商总局广告司编著的《广告法释义》将此解读为:"在执法实践中，需要明确:两年内有三次以上违法行为，是指广告主两年内有三次(含三次)以上违反本法规定发布虚假广告而受到行政处罚或者刑事处罚的情况。
如此，《广告法》规定的"两年内有三次以上违法行为"，只能是未达到刑事追诉标准的情形，即两年内有三次违法行为，被发现时未受过两次以上行政处罚的情形。
工商总局工商广字【2008】89号答复，是在当时互联网广告尚未成熟的条件下作出的，并且废止该答复的《工商总局关于公布政策性文件清理结果的公告》(工商办字【2016】98号)明示的理由是"废止失效了一批不利于'稳增长、促改革、调结构、惠民生'的政策性文件",因此如果再按此答复精神执行，显然不合时宜。
但在执法实践中,广告费用与公布的收费标准和收费办法往往并不一致,存在"无法计算"或者"明显偏低"的现象,成为违法者规避惩罚、减轻违法成本的手段。
《广告法》第五十五条、第五十八条均涉及广告费用"无法计算"或者"明显偏低"，可以按下列情形理解处理:
2. 广告费用"明显偏低"的情形。
同时,要注意媒体在实际经营中由于经营水平、媒介影响力存在差异,有时会在刊例价的基础上以一定折扣比例给予广告主优惠,对于媒体正常的让利折扣,不应认定为广告费用"明显偏低"。
(本文系为中国政法大学出版社出版，刘双舟、杨乐主编的《互联网广告法律问题研究》撰写的文稿，经主编首肯，在此刊发，有所改编，请各位批评指正。