“强迫他人进入或退出特定的经营活动”并非强迫交易罪兜底条款
最近参与的一起案件，当事人被控指使村民阻拦他人报名挂牌构成强迫交易罪，公安机关移送审查起诉确定的是强迫交易罪第三项“强迫他人参与或者退出投标、拍卖的”，因《土地管理法实施条例》《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》明确挂牌与投标、拍卖并列而非下位的出让方式，且《刑事审判参考》多有案例否定挂牌构成串通投标罪，以第三项入罪存在法理障碍。公诉机关不忍放弃强迫交易罪指控，再三思索法律依据后，将指控第三项变更为指控第五项，仍然认定构成强迫交易罪，只不过是“强迫他人参与或者退出特定的经营活动”。这一调整，颇有将第五项作为兜底条款，在第三项处罚不了时，用第五项来兜底处罚，在法律适用上大搞“逃逸”。可第五项并不是兜底条款，不能去给第三项兜底。
第二百二十六条【强迫交易罪】以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）强买强卖商品的；
（二）强迫他人提供或者接受服务的；
（三）强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；
（四）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；
（五）强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。
第一，第五项有特定的法律内涵，并未进行概然设计。兜底条款是指刑法对犯罪的构成要件在列举规定外，使用概然性方式进行额外规定，以避免列举不全，又被称为堵截条款。《<刑法修正案（八）>条文及配套司法解释理解与适用》明确，特定的经营活动，是指在不法分子指定的经营活动范围内，由于屈从于暴力、威胁手段，在没有选择的情况下，从事或者退出经营活动的情况。同时，根据中国金融出版社《新编经济金融词典》的解释，经营活动是指在必要的筹资和投资前提下,运用资产赚取收益的活动。经营活动是企业收益的主要来源,包括研究与开发、采购、生产、销售和人力资源管理等活动。因此，第五项并不是那种抽象意义、概然设计的兜底条款。
第二，前四项涉及领域来看，强迫交易对象并不能合理归纳为经营活动。第五项所涉的经营活动，与前四项所涉领域存在交叉，并非上下位概念。如商品买卖、服务提供，对于商家而言是经营活动，但对于一般公民而言就是日常民事活动，不属于经营。而投标、拍卖，在土地出让领域就属于行政活动，怎么可能属于可以经营的对象？转让或收购股份、债券、资产的，更多表现为个人、法人投资，不属于经营。因此，前四项都不能归于“经营活动”这一概念之下，第五项又怎么能兜住第二百二十六条这一整条的呢？最合理解释是，第五项是与前四项并列的行为。
第三，第五项的罪状设计，不符合兜底条款立法用语。常见的兜底条款，如非法经营罪第四项，合同诈骗罪第五项、操纵证券、期货市场罪第七项，都有一个立法上的共性，就是有“其他”这样的用语。只有“其他”，才能搭建“对于同一整体，描述未尽部分，以‘其他’代替”的逻辑。第五项仅规定“强迫他人参与或者退出特定的经营活动”，就不属于兜底条款。
第四，从立法沿革上来说，该罪也没有兜底条款。强迫交易罪现今的一款五项立法设计并非自始有之，是2011年《刑法修正案（八）》重新进行罪状编排的结果。而在1997年《刑法》中，强迫交易罪的罪状只有款没有项，仅规定“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”其中根本没有兜底条款的设计。因此可以说，放弃将兜底条款纳入强迫交易罪之中，在立法上是一以贯之的。
第五，就立法目的而言，放弃兜底条款对保护法益是有利的。众所周知，强迫交易罪的前身是投机倒把罪，由于投机倒把罪的罪状高度不确定，违反了罪刑法定原则，1997年《刑法》修改，将投机倒把罪拆分成了非法经营罪、合同诈骗罪、强迫交易罪等，其中对于强迫交易罪没有罗列兜底条款，立法的考虑是“由于当时我国市场经济正在发展中，对一些扰乱市场经济的违法犯罪行为看得还不是很清楚。特别是对一些行为是否需要用刑事法律进行调整，还需要进一步探索”，因此只规定商品与服务两种对象。而《刑法修正案（八）》的调整，在原有的基础上加入了新的对象，也是因为“在工程招标、物品拍卖同业经营竞争和资产转让收购等领域，强迫交易犯罪行为愈加猖狂，并已成为黑恶势力攫取社会财富和资源的常用手段。这种以暴力、威胁手段为后盾的强迫交易行为，不仅严重破坏社会主义市场秩序，而且侵犯了公民的人身权利,具有严重的社会危害性,应当予以严厉打击”。从立法者的这种态度，足以见得强迫交易罪是在以保障民商事活动的开展为基础，维护市场经济秩序法益，若非相关行为具备严重的社会危害性，不得干预市场经济活动，不得对其定罪处罚。这具体就表现在，没有法律明确规定，不得将民事行为作为强迫交易罪处罚之。
综上所述，“强迫他人参与或者退出特定的经营活动”并非强迫交易罪的兜底条款，不能在强迫交易罪前四项不能成立时，向该项逃逸、遁去。