美国反垄断法可仲裁性及其对我国的启示
反垄断立法的重要宗旨着眼于公平竞争机制和整体经济秩序的维持,违反公共秩序与私益范围的限制竞争行为或垄断行为依法应课以民事赔偿、行政处罚或刑事制裁等责任。
在消费者权益的保护和市场竞争秩序的维持之间,反垄断法更偏重反映的内容是国家公共政策,其体现的竞争政策具有明显的公法性色彩,垄断行为纠纷的处理程序和制裁方式主要突出公共执行为主和私人实施为辅的实施体制,而很少顾及仲裁方式在处理垄断权益争议案件中的可能性和可行性。
本文结合美国的实际做法和司法实践对这一问题作一简要分析。
一、反垄断法实施与可仲裁性结合的可能性
反垄断法公共执行与私人诉讼的二元实施机制并不能穷尽所有情形的反垄断争议,特别是政府执法资源的有限性、经济效率的难以改善性和收入分配的失当性、反垄断法自身的不确定性,以及私人诉讼的耗时性与举证责任的困难性等,都将影响到反垄断争议处理的专业性、高效性以及程序过程的商业秘密性,最终会冲击反垄断法的执行效果。
私人之间的许多垄断行为争议可以通过提交仲裁的私人实施方式加以解决,是由于仲裁裁决具有比诉讼制度无可比拟的优越性、经济性,以及仲裁程序的便利性、保密性和争议当事方的自愿性。
许多私人国际反垄断争议通过仲裁裁决更容易获得外国法院的承认与执行。
仲裁方式解决反垄断争议与行政方式或诉讼方式解决反垄断争议的最终目的是一致的,都是制裁垄断行为,以维护自由竞争秩序。
在反垄断仲裁裁决的承认和执行中,法院依然能依职权主动审查其裁断结果是否与反垄断法所维护的国家公共政策相冲突。
私人之间反垄断利益关系的争议通过仲裁方式完全可能获得损害赔偿的效果。
行政执法与私人诉讼的反垄断法律责任实施方式并不必然排斥仲裁方式的运用,同时,仲裁的纠纷解决方式也并非天然地、绝对地适用于所有垄断行为争议责任的领域。
一国的国内立法对仲裁范围所施加的公共政策限制是决定某项争议到底是否可采取仲裁方式的法理基础,判定争议事项是否具有可仲裁性。
必须考虑国家经济、政治、文化、社会等公共政策因素,仲裁的争议解决方式是否有利于维护社会公共利益。
各国的传统做法一般认为,与公共政策相抵触的仲裁事项或仲裁协议,要么不具有执行性,要么其本身无效,如反托拉斯争议责任的救济方式、证券争议责任的救济方式,以及知识产权争议责任的救济方式等事项,一般由各国司法机关行使管辖权,并不承认仲裁的纠纷解决模式。
二、美国反垄断法可仲裁性的司法实践
美国反垄断法实施方式的可仲裁性并不是由其反垄断法或仲裁法直接明确规定的,而是在长期的司法实践过程中逐步得以确立的判例规则。
通过窥视反托拉斯争议可仲裁性在美国司法实践上的发展轨迹,从一些重要的反托拉斯争议仲裁案件的判决中,便可得知美国在不同时期对反托拉斯争议可仲裁性的不同做法与不同态度,美国法院对其态度经历了一个严厉禁止时期、逐渐放开时期、稳步适用时期三个阶段。
(一)禁止反垄断争议的可仲裁性
根据1968年美国联邦第二巡回上诉法院对美国安全设备案(以下简称"American Safety案”)的判决结果,普遍皆知反托拉斯争议不可仲裁。
美国第二巡回上诉法院认为,反托拉斯案件的实施过程涉及广泛的社会公共利益,以及该类案件请求追究法律责任的特殊性质,使得反托拉斯争议案件实施请求权的行使并非适合仲裁裁决程序。
美国联邦巡回上诉法院在American Safety案中确立反托拉斯争议不具有可仲裁性的普遍观点,是有其解释理由的:其一,来自普通商业社会的仲裁员不可能对反垄断法及其基本价值观念进行全面和深入的了解,其适用反垄断法专业知识的本领深受质疑;其二。
反托拉斯争议案件实施过程倾向于复杂化,特别需要精细的法律和经济分析,而以迅速、简易、拥有衡平法基本观念以及生活常识的最低要求等优势特点的仲裁方式并不太适用该类案件;其三,私人当事方提起三倍损害赔偿诉讼实施反垄断法发挥着重要作用,其协助、补充行政机关执行反垄断法的局面基本不需要其他执行方式的参与;最后,本案中的反托拉斯争议合同极可能是附属合同,不能真实反映当事方的意愿和要求。
自此案禁止反垄断争议案件可仲裁性之后,反垄断法律责任的实施明确不能再以仲裁方式裁决。
(二)允许反垄断争议的可仲裁性
1985年,美国联邦最高法院在三菱汽车公司案(以下简称“Mitsubishi案”)中。
推翻了在American Safety案中确立的反垄断争议不可仲裁的基本规则,并重新确认了在国际领域反托拉斯争议具有可仲裁性这一“里程碑意义”的判例规则。
在Mitsubishi案中,根据当事方销售合同的相应规定,引起或违反与本合同有关的所有争端、分歧或争议,最终均应在日本按照其商事仲裁协会的规定及其相应规则,通过仲裁方式加以解决。
随后当事方在销售过程中引发争议,Mitsubishi公司于是根据《美国联邦仲裁法》(FAA)与《纽约公约》向美国联邦地区法院对Soler公司提起诉讼。
请求法院作出强制仲裁的命令,该案经过反诉、上诉,最终将诉讼升级到美国联邦最高法院。
该案中主要争议问题是,在美国反托拉斯法下产生的包含国际商事合同有效仲裁条款内容的请求是否具有可仲裁性,因此,应对American Safety案所确立的不可仲裁规则和对国际仲裁的信任以及经自由协商达成审判地选择条款义务的尊重这两方面进行权衡。
美国联邦最高法院最终认定该国际仲裁协议具有强制性,并要求本案当事方均信守其仲裁协议的内容规定,最高法院主要是基于以下几点的考虑:首先,反对仲裁的反托拉斯争议一方当事人较易假定仲裁协议条款具有缺陷性、对其有效性存有质疑,如仲裁协议是在欺诈、不当影响或因对方优势地位所导致,执行仲裁协议是不合理的和不公平的,所选法院程序存有严重困难等。
但在缺乏事实和根据的情况下,单凭反托拉斯争议的外在特征并不足以证明对仲裁协议条款选择的无效。
其次,反托拉斯法律争议的潜在复杂性,并不能从本质上说明反托拉斯事务天然不可适用仲裁方式解决纠纷。
具有灵活性、适应性和专业性特征的仲裁方式,可通过仲裁规则选择具备较强反托拉斯法律知识、经济知识的专家作为仲裁员,同样可迅速解决争议。
“总之,反垄断争议虽复杂,但是并不意味着仲裁庭没有能力予以适当地解决。”
再次,仲裁庭并不天生对反托拉斯法下的商业行为限制怀有敌意,解决当事人之间反托拉斯争议纠纷的国际仲裁员的产生是在双方当事人自主选择下进行,或者经其同意由仲裁机构协助挑选相应合适的仲裁员,他们既可能来自商界又可能来自法律界。
无论如何,当事方和仲裁机构都愿意尽力去选择公正的、有道德的、有能力的仲裁员参与仲裁程序。
最后,国际反托拉斯争议的仲裁方式也可提供足够的补救措施。
国际仲裁庭不必偏袒或屈服任何一国的法律法规,但既然当事方同意
仲裁机构来解决反垄断责任纠纷,仲裁庭就应有义务去实现当事方的请求或意图。
当事方对反垄断纠纷争议提出权利请求,仲裁庭必须依据产生此请求的某一国内法进行仲裁裁决,只要预期的当事方在仲裁庭有效合理行使其法定权利,所进行的仲裁程序和适用的某一国内法律就会继续发挥责任补救和制止违法侵权的作用。
美国联邦最高法院允许对反托拉斯争议进行仲裁,即使仲裁裁决内容或裁决程序不合法,美国法院仍有机会在裁决执行过程中维护反托拉斯法下商业行为的合法权益。
国际贸易的发展与国际仲裁机构核心地位的树立必然要求抛却对传统仲裁的司法敌意和不情愿态度,树立国际反托拉斯争议可仲裁性政策的国内法理念。
该案标志着美国司法部门更加重视把仲裁作为解决国际反垄断争议的重要有效手段,从此。
不仅美国国际贸易领域的反垄断争议案件可以顺利通过仲裁方式解决,且其他国家和地区的反垄断争议案件的解决方式也深受其影响,仲裁在国际反垄断争议案件中的执行效力也逐渐被其他国家和地区所承认。
(三)确立反垄断争议的可仲裁性
在Mitsubishi案之后,美国法院一直遵循反垄断争议可仲裁性的基本原则。
1995年美国联邦第6巡回上诉法院对George Fischer Foundry Systems,Inc,v,AdolphH,Hotfin~er Maschinenbau GmbH一案所作判决结果表明,即使仲裁协议或者裁决程序违反了公共政策,即使反托拉斯法上的权利请求可能得不到支持或承认,美国法院也不直接干涉国际仲裁程序对正在进行的反托拉斯争议问题的解决,仲裁程序应继续进行,因为遭受损害的当事方还可在仲裁裁决实施阶段提请法院审查和监督该裁决程序与内容是否违反了本国公共政策。
可仲裁性基本原则不仅是美国解决国际反托拉斯争议案件的重要依据,而且还扩展到美国国内反托拉斯争议案件的有效适用上。
美国联邦最高法院于1997年对Kotam Electronics,Inc,v,JBL Consumer Products,Inc,一案所作驳回该案申请移交诉讼的判决结果已表明,纯国内反托拉斯争议案件也可以通过仲裁方式解决。
三、美国反垄断法可仲裁性对我国的启示
美国反垄断法并未直接规定仲裁的实施方式。
但从其司法判例的演进过程中已基本确立了反垄断法可仲裁性的基本原则,并且形成其可仲裁性的独特特征。
美国反垄断争议的仲裁范围并未受垄断行为类型的约束与限制,具有明显的广泛性、自由性、开放性。
传统法律上的任何反垄断争议,无论是纵向的反垄断争议抑或是横向的反垄断争议,也不论是国际性质的反垄断争议抑或是国内性质的反垄断争议,均具有仲裁性,可以交付仲裁庭解决。
各国一般都不干预那些具有民间性的、能自由处分的、涉及经济利益的私人当事方争议事项,或者涉及财产性利益的、能通过和解方式解决的争议事项,这些私人事项因不违反国家公共政策而允许提起仲裁。
美国反垄断仲裁范围不受限制的做法主要源于两种原因:一是反垄断仲裁裁决是否违反其公共政策和相关法律规定,最终需经美国法院的实质审查加以承认和执行,因此一般不对正在进行的仲裁程序提前干预。
二是仲裁机构有能力从事反垄断争议的仲裁活动,并能尽力选择较强专业性、精通反垄断法知识的仲裁员参与仲裁程序。
由于我国反垄断法颁布实施时间较短,司法机关缺乏反垄断法实务的专家型法官,争议当事方、仲裁庭更不可能选择、提供具备深厚反垄断专业知识的仲裁员。
我国反垄断争议仲裁方式的确立还需经历漫长之路,美国的做法值得一定程度的借鉴。
根据我国《仲裁法》的相关规定,凡属平等主体的公民、法人或其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,如果双方自愿达成仲裁协议,均可以申请仲裁:但有两类事项不能通过仲裁解决:一是依法应当由行政机关处理的行政争议;二是婚姻、继承、监护、收养、扶养纠纷。
根据我国1986年、1987年制定的《关于我国加入的决定》和《关于执行我国加入的的通知》中的相关规定,那些属于契约性和非契约性商事法律关系引起争议所作成的仲裁裁决才能得到我国的承认与执行,但法律并未明确规定反垄断争议到底是属于契约性还是属于非契约性商事法律关系所引发的争议,也未明确规定非合同性质的其他财产权益纠纷的事项范围。
这有利于给反垄断、证券以及知识产权等其他财产性权益争议预留仲裁解决方式的空间。
除美国之外,随着各国立法和司法实践的发展与变化,可仲裁性的争议事项范围呈现扩大化倾向,许多国家开始允许某些涉及公共政策或涉及公法性质的争议行为提交仲裁解决,国家放松了对不可仲裁性事项与范围的限制。
原来属于国家司法机关专属管辖的知识产权争议事项、证券争议事项、反托拉斯争议事项等,逐渐允许通过仲裁方式加以解决。
具有市场优势地位的供应商与其同行业对手之间的限制竞争或垄断行为争议,可在不损害国家与社会公众利益的前提下,提交仲裁以解决争议当事方之间的经济损害赔偿问题;对于因合同或经济利益而产生的反垄断争议或横向反垄断争议,其可仲裁性应当得到明确承认、确定。
美国针对反垄断法律争议的可仲裁性,经历了一个从不可仲裁性向可仲裁性的态度演变过程。
为我国反垄断争议的可仲裁性提供了参考与借鉴。
当前,采取单一的反垄断主管机关“卡特尔当局”执法模式的德国,已确立了适当范围内的反垄断争议的可仲裁性,然则采取公共执行与私人实施并行的二元执法体制的美国,在反垄断争议的司法实践和判例形成过程中逐渐确立了反垄断法可仲裁性的基本原则,凸显美国反垄断法可仲裁性的范围更加广泛,其仲裁内容更具开放性、多样性。
为了发挥仲裁程序所具有的优势,增加反垄断私人实施类型的多样化、高效化和便捷化,以及与国际公约或条约所规定应履行义务的一致性,我国反垄断争议有必要归入可仲裁事项范畴,但对其仲裁范围应进行适当限制,避免在仲裁裁决执行的司法审查过程中出现各种疏漏和无法应对的情形,更有利于提升反垄断争议可仲裁性的实施效率。
“除了主管机构与实施垄断行为的经营者之间因执法行为所致的纵向型争议外,禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位以及禁止过度企业集中在很大程度上均是发生在平等市场主体间的横向型争议,应然具有可提交仲裁解决的本质属性。”
因此,我国反垄断争议的可仲裁性事项应通过反垄断法的具体补充、《仲裁法》的修改完善或最高法院的司法解释等方式得到体现,并将这种特殊的反垄断争议事项纳入其调整范围之内。
我国反垄断法所规定的反垄断行为包括垄断协议行为、滥用市场支配地位行为、经营者集中行为,以及滥用行政权力排除或限制竞争行为。
具体而言,滥用行政权力排除或限制竞争行为导致的争议是政府部门参与作用而形成的垄断争议,由于其主体地位之间的不平等,行政主体的特殊性以及行政行为当然的公法特性,故一般不会涉及双方合意提交仲裁解决的问题。
即行政垄断争议完全不具有可仲裁性。
但涉及私人当事方之间财产利益的垄断协议行为、滥用市场支配地位行为、经营者集中行为等这三类行为所引发的反垄断争议均应具有可仲裁性,但并非说明这三类行为所导致的所有反垄断争议都具有仲裁的可能性,这三类行为中涉及纵向非平等地位私人当事方之间的反垄断争议或者涉及国家公共政策和公法性质明显偏重的反垄断争议,则不可仲裁。
我国在允许私人之间适当的反垄断争议进行仲裁的同时,也应加大对私人反垄断争议仲裁裁决的司法审查力度,包括法院对反垄断私人仲裁裁决的承认与执行中进行实体审查。
以维护我国反垄断法实施中的公共政策利益与私人合理利益之间的平衡。