浅析民事诉讼中的传闻证据规则
笔者决定从传闻规则的概念界定入手，通过对陪审制度与传闻规则两者关系的讨论，来探讨我国设立传闻规则的现实意义以及相关建议。
关键词 证据规则 传闻证据规则 陪审制度 证据的排除 一、对传闻规则的界定及其内涵 (一)涵义 1.狭义内涵 狭义的传闻证据专指言词证据，是指证明人并非就自己 亲身经历的事实，仅就他人在审判所作的陈述，代为他人向 法庭提供的陈述。
2.广义内涵 广义的传闻证据是指，除了言词证据，还包括书面证据 和非用语言具体表达的行为，即证明人就自己亲身感知的事实向法庭提交的陈述书和证人证明案件中特定事项所做出的没有通过语言具体表达的行为。
(二)争执点 讨论争执点有助于我们来正确的认定什么是传闻规则。
例如，证人在法庭上作证时回答律师的提问:“某年某月某日，被告对我说，我昨天在某某地”。
如果争执点是被告某 年某月某日是否在某地，也就是说如果被告的庭外陈述是被 提出以证实包含于其中的意思表示是否为真实时，这个证言 就是标准的传闻。
但是，如果争执点是某年某月某日被告是否讲过这样的话，那么上述证言就不属于传闻。
上述观点在美国的相关法律上得到了相应的体现。
例如，根据较具影响 的加利福利亚证据法第1200 条第一款规定:“传闻证据是一种陈述。”该法第225 条规定:“陈述是指:1.以口头或书面 语言作出的表达;2.一个人有意作出的用以代替口头或书面 语言表达的非语言行为。”可见，无明确表示的行为在该法 中不属于传闻。
二、陪审制度与传闻规则 (一)陪审制度的发展以及对传闻规则的影响 传闻证据规则最早确立于十六世纪的英格兰。
在十六世纪以前，陪审团可以接受证人以外的人提供的证据。
在这一 阶段，陪审员并不一定根据庭审中的证据来裁判案件。
事实 上，陪审员被挑选是因为他对案件有一定的了解。
当陪审员 的挑选程序发展到只有陪审员没有了解足以影响他裁判的事实，才能被挑选的阶段，到了这个阶段后，传闻证据规则 才不断发展。
到了十八世纪传闻证据被禁止进入刑事案件审判程序之中。
至此，传闻规则正式确立下来。
在传闻证据规则漫长的演变过程中，又逐步确立了许多 例外情况，这在英美被称为“例外的规则”。
因为在许多情况下，如果绝对排除传闻证据，实际上是做不到的。
这不仅 会造成诉讼拖延，而且也势必妨碍查明事实真相，有违设立 传闻证据的初衷。
因此，英美国家又在成文法或者判例中， 规定了许多例外的情况，允许传闻证据进入诉讼之中，用来 认定案件事实。
(二)美国陪审制度和传闻规则的相关规定 从历史上看，美国从殖民时代开始就实行“陪审团”审判制度，根据证据裁判是其固有传统。
陪审团审判将行使审判权的组织一分为二，职业法官负责对证据能否进入法庭进行把关，之后，陪审团可以自由地对进入法庭的证据能否证明案件事实进行判断。
由非职业法官根据真假难辩的证据来自由认定案件事实，无论从哪个角度来说都是一件风险极大的事情。
因此，一般认为，为了防止陪审员被那些无关联的、 引发偏见的或虚假的证据所困惑，或者被陪审员自己的情绪、同情和偏见所误导，证据规则在17、18 世纪逐渐出现。
大部分都是建立在有关陪审团应该怎样应对各种各样证据 的心理假设上的。
例如，被告人以往的刑事记录无论在刑事 案件还是民事案件中都会使裁决者对被告人产生强烈的偏见，这一假设成为品格证据规则的理论基础。
再如，陪审团 很可能过分重视传闻证据，因此传闻证据也在排除之列。
从陪审团对案件的裁决过程来看，作为法律外行人集体 评议的工具，证据规则的产生和发展起到了促使陪审团达成 裁决的作用。
评议开始时每个陪审团成员都根据自己对证据 的分析和生活常识对案件事实有了初步的内心确信，当陪审 员意见不一而无法达成一致意见或多数意见时，证据规则就 起到了裁决的外部标准的作用，合乎证据规则的意见必然说服那些无法得到合理证明的意见。
另外，陪审团评议实行对外秘密、对内公开原则，陪审制度授权陪审员按照自己的内心确信裁决案件，外人无法证明陪审团程序违法、滥用权力， 也无法追究其责任。
这时，作为证明依据的证据规则就起到了使陪审团评议过程透明化的作用，为陪审团裁决提供了理论上的支撑。
传闻证据规则，尽管它的产生与对抗制有关，但是陪审 团审判也是它赖以形成的导因之一。
对传闻证据规则例外规定的典范无疑是美国1975 年生效的《美国联邦证据规则》。
《美国联邦证据规则》将传闻证据规则的例外分为两类:附条件的例外和无条件的例外。
所谓附条件的例外，是指在直接感知案件事实的人不能出庭作证时，方可采纳的传闻证据。
此类传闻证据的证据能力是有条件的，决定于直接感知案件的人能否出庭作证。
如果直接 感知案件事实的人能出庭作证，该项传闻证据就不具可采 经济与法 2011 210性，如果直接感知案件事实的人不能出庭作证，该项证据则 具可采性。
不能出庭作证的情形主要包括:死亡临近时的陈述;陈述人获得免予作证的特权而拒绝出庭作证;陈述人声称对自己所作陈述的内容已记不清楚的等。
所谓无条件的例外是指即使在直接感知案件事实的人可以作证的情况下，传闻证据也可以采纳为证据。
其实质是从立法上正式承认此类 证据的证明能力。
这类证据主要有:当时存在的精神、感情 或身体状况的陈述;当场的感觉印象;激奋言词;出于医疗 诊断或治疗目的而作出的陈述;已被记录的回忆等。
三、我国设立传闻规则的探讨 (一)现实意义 1.传闻证据规则可以规范证据的采纳标准，为证据的 “准入”提供更具有操作性的规则。
2.传闻证据规则可以通过对证明力不高的证据材料的过滤，促进事实真相的查明。
3.传闻证据规则可以促进证人出庭作证，增强审判的直接言词性。
4.传闻证据规则可以增强诉讼的对抗性，使法庭上的交叉询问落到实处。
(二)存在的问题 总体来看，在我国目前确立传闻证据规则，还存在着如下几个方面的障碍:第一，我国没有审前证据展示制度，对于证据资格的判断一般由主审法官在庭审中进行，证据交换 的改革还处于试点阶段，相关程序还没有正式建立起来;第二，检察官移送还是随起诉书移送主要的案卷材料，没有贯彻“起诉状一本主义”，这样难免会使法官产生预断，排除 传闻的效果将大打折扣;第三，我国的证人制度还很不完善， 证人义务不明确，证人权利无保障，使得在司法实践中证人 出庭存在很大的困难;第四，法庭质证的程序和必要的规则 尚未建立，法庭审理缺乏应有的对抗性，导致律师在庭审中对于传闻证据的动议没有主动性和积极性。
(三)相关建议 关于我国传闻证据规则的例外问题，尽管我国传承了大陆法系的传统，但在证据制度上，我国并没有实行大陆法系的自由心证，因此对于传闻证据的例外规定，不宜给法官过多的裁量权。
而且，正如何家弘教授所言，“考虑到目前我国司法人员的总体素质比较低和审判实践中证据采信混乱 无序等情况，我国的证据制度改革应该坚持以法定证明模式 为主、以自由证明模式为辅的思路。
在证据制度的大部分内容上采用法定证明模式，仅在证据价值评断上采用自由证明 模式。”鉴于我国的现实情况，我们不能采取“传闻规则的自由化”，而应当严格限定书面证言的适用范围，防止滥用。
待到条件成熟时方可考虑扩大法官的自由裁量权。
借鉴各国 关于传闻证据规则的例外规定，我国在对传闻证据规则作法律规定时应该对因客观原因原陈述人无法出庭;在先前审理 程序中作成的证言;双方当事人一致同意采纳该传闻证据; 违反利益的陈述;特殊主体制作的供述笔录;具有高度可信赖性的文书等做限制性的规定，在满足一定条件下，肯定它们的证据力。
孙长永.日本刑事证据法研究.外国法学研究.1995(1). 梁书文.民事诉讼法及配套规定新释新解.人民法院出版社.199 吴单红,黄士元.传闻证据规则研究.国家检察官学院学报.以审理该案的法官最终没有按照习惯法而是按照英国法的儿童利益原则做出了判决，将孩子的监护权重新判给了孩子的母亲。
至此，该案才告结束。
四、启示 从这一案件中，我们既能看到习惯法和英国法冲突的一面，也能看到习惯法和英国法融合的一面。
自英国将殖民侵略的毒瘤传染到非洲开始，习惯法与英国法就从未停止过争斗。
非洲本土的部族很多而且各部族习惯也不一致，这就导致了在各部族间的矛盾尚未解决的情况下又多出一个英国 法，故而他们之间的矛盾与冲突是在所难免的，尽管英国殖民者在殖民初期采取尊重当地习惯的做法，但这并不能避免 矛盾和冲突。
英国法和习惯法的冲突在婚姻家庭法律方面显得尤为 激烈。
英国殖民侵入前，非洲大陆的婚姻制度以各部族习惯 为依据，婚姻形式也多种多样，从一夫一妻制到一夫多妻制。
但随着英国法的传入和扩大，缔结婚姻的合法方式也由习惯 法扩大到习惯法和以英国法为依据制定的制定法，基督教法 等。
在赞比亚，以习惯法和制定法缔结的婚姻都是合法有效 关于孩子的监护权问题是婚姻家庭制度的一个重要方面，按传统习惯法交纳聘礼的结婚方式结婚后，孩子由父族 一方抚养从而成为父方的人。
尽管有部分家庭选择按制定法 结婚，但按习惯法结婚的毕竟占绝大多数，所以在离婚或男方死亡之后，父族和母族争夺监护权的现象非常普遍。
这也是英国法所难以解决的地方。
该案就是争夺监护权案的一个 典型。
尽管双方存在冲突，但也存在相互融合的一面。
我们知道，英国法在婚姻家庭方面对赞比亚的影响较早，但却没有什么实质性的进展，二者的统一工作艰难而持久。
在 解决孩子监护权的问题上，英国法强调儿童利益至上原则。
1963 年赞比亚《婚姻法》的制定肯定了这一原则，这也恰恰体现了习惯法和英国法的融合。
该案上诉至高等法院，科 莫能够最终胜诉都是援引这一原则的结果。