专业文章丨从最高检指导案例看企业“商业秘密”的认定及保护
【珠海律师、珠海法律咨询、珠海律师事务所、京师律所、京师珠海】企业员工跳槽至其他企业，员工自己或近亲属另行设立企业并泄露、使用原企业商业秘密；因合同关系知悉相对人商业秘密后，违反保密条款约定侵犯商业秘密等，都容易引发商业秘密纠纷。然而企业的商业秘密维权之路并非坦途，不少企业对商业秘密的界定不够清晰，或者并未对商业秘密采取有效管理措施，以致在主张侵犯商业秘密时，难以形成有效的证据证明涉案信息符合商业秘密的构成要件。本文拟结合最高检指导案例以及《反不正当竞争法》《刑法》《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下称“《侵犯商业秘密民事司法解释》”）等法律、司法解释的规定，就如何认定侵犯商业秘密罪中的“商业秘密”进行具体分析，并对企业商业秘密保护提出具体的建议。商业秘密是否成立，是认定是否构成侵犯商业秘密罪的前提条件。最高检指导案例（第102号）金义盈侵犯明发公司商业秘密一案中，关键的争议焦点之一，就是对于明发公司的涉案技术工艺以及涉案供应商信息是否构成商业秘密。该案主要是从如下三个方面进行认定：第一，涉案信息是否不为公众所知悉。审查涉案商业秘密是否不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，是否属于《侵犯商业秘密民事司法解释》第四条规定的已为公众所知悉的情形。第二，涉案信息是否具有商业价值。审查证明商业秘密形成过程中权利人投入研发成本、支付商业秘密许可费、转让费的证据；审查反映权利人实施该商业秘密获取的收益、利润、市场占有率等会计账簿、财务分析报告及其他体现商业秘密市场价值的证据。第三，权利人是否采取了相应的保密措施。审查权利人是否采取了《侵犯商业秘密民事司法解释》第六条规定的保密措施，并审查该保密措施与商业秘密的商业价值、重要程度是否相适应、是否得到实际执行。以上三个构成条件与《反不正当竞争法》（2019年）对于商业秘密的定义一致。《反不正当竞争法》（2019年）第九条第四款规定为：“商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”《反不正当竞争法》（2019年）系在经历两次修改后，通过删除了商业秘密的“实用性”的要求，增加其他“商业信息”作为保护对象，扩展了商业秘密的保护范围。二、关于商业秘密构成要件的具体分析商业秘密包括技术信息、经营信息以及其他商业信息。确定一项商业信息是否符合商业秘密的构成要件，主要依据《反不正当竞争法》第九条第四款、《侵犯商业秘密民事司法解释》第三、四、五、六、七条等规定内容，即审查该商业信息是否在侵权行为发生时“不为公众所知悉”，是否具有“商业价值”，侵权行为发生前是否采取了必要的“保密措施”。（一）“不为公众所知悉”的认定不为公众所知悉，是指商业秘密中的秘密性要件，以“权利人请求保护的信息在侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”为审查标准。《侵犯商业秘密民事案件司法解释》主要是通过反向列举的方式，列明哪些属于相关人员普遍知悉和容易获得的信息，从而认定该信息不具有秘密性：1.该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；2.该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；3.该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；4.该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；5.该信息从其他公开渠道可以获得。最高检指导案例（第102号）中，对明发公司涉案工艺这一技术信息是否不为公众所知悉判断，由于涉及的专业知识相对复杂，具有较强专业性，故借助鉴定机构出具的鉴定意见予以判断。在该案中，上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所鉴定人通过对现有专利、国内外文献以及明发公司对外宣传材料等内容进行检索、鉴定后认为，明发公司菲涅尔超薄放大镜的特殊制作工艺不能从公开渠道获取，属于“不为公众所知悉”的技术信息。此外，涉案工艺集成了多种技术，不是仅涉及产品尺寸、结构、材料、部件的简单组合，无法通过公开的产品进行直观或简单的测绘、拆卸或投入少量劳动、技术、资金便能直接轻易获得，相反，须经本领域专业技术人员进行长期研究、反复试验方能实现。另外，相关供应商供货能力的信息系明发公司技术研发过程中通过密切合作，对规格、功能逐步调整最终符合批量生产要求后固定下来的，为明发公司独有的经营信息，故具有秘密性。鉴于“不为公众所知悉”这一构成要件属于消极事实，权利人往往对此举证难度较大，最高检指导案例（第102号）对于“不为公众所知悉”的认定体现了“不为所属领域的相关人员普遍知悉”和“不容易获得”两个层次。一般而言，权利人可以举证说明其主张的保护的信息与为公众所知悉的信息的区别，涉及专业知识复杂的，可参照最高检指导案例提供鉴定意见证明其请求保护的信息不为公众所知悉。（二）具有“商业价值”的认定根据 《反不正当竞争法》第9条修改前后的对比可知，其对商业秘密的认定从“有实用性”修改为“有商业价值”。根据《侵犯商业秘密民事案件司法解释》第 7条规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，应当认定为反不正当竞争法规定的“能为权利人带来商业价值”。最高检指导案例（第102号）中，通过明发公司会计凭证、增值税专用发票以及供应商、明发公司员工证言证实，涉案加工设备、原材料供应商均系明发公司花费大量人力、时间和资金，根据明发公司生产工艺的特定要求，对所供产品及设备的规格、功能进行逐步调试、改装后选定，能够给明发公司带来成本优势，具有价值性。而涉案工艺也须经本领域专业技术人员进行长期研究、反复试验方能实现，从而具有价值性。该案例考虑的是商业信息的商业价值中的经济优势，考虑到权利人的劳动、资金、时间的投入以及该信息形成的难易程度，对公司产生的竞争优势等，从而评定该信息承载的商业价值。最高检指导案例（第102号）的指导意义中，除了商业秘密形成过程中权利人投入研发成本外，也提出了其他体现商业秘密商业价值的典型证据，如支付商业秘密许可费、转让费的证据、权利人实施该商业秘密获取的收益、利润、市场占有率等会计账簿、财务分析报告及其他体现商业秘密市场价值的证据。总体而言，商业价值在法律规定上既没有定量要求，也没有时间限制，无论涉及经济利益大小，现实的或者潜在的都可以予以主张，因此，在司法实践中商业价值这一个构成要件很好证明。商业秘密的商业价值大小，也是人民法院依法确定赔偿数额时的一个考量因素。（三）采取“必要保密措施”的认定《侵犯商业秘密民事司法解释》不再对他人获取商业秘密的难易程度进行判断，将注意力转移至商业秘密与保密措施的适应性与合理性上。权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为采取了“保密措施”。这里用的措辞是合理保护措施，要求保密措施要与被保密的信息的商业价值相适应，即在通常情况下足以让相对人意识到是需要保密的信息。根据《侵犯商业秘密民事司法解释》第6条的规定，具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，应当认定采取了相应保密措施：1.签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；2.通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；3.对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；4.以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；5.对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；6.要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；7.采取其他合理保密措施的。这一定程度上使商业秘密保护具体化，更具有实操性，利于实践中司法裁判的认定。最高检指导案例（第102号）中，认为由于保密协议约定明确，被告人金义盈应当知晓其对涉案技术信息和经营信息负有保密义务。证人证言、权利人陈述以及保密协议中保密津贴与月工资同时发放的约定，能够证实明发公司支付了保密费。这就是适用前述第1项保密措施，认定符合采取了合理的相应措施的情形。三、企业商业秘密保护的方式《民法典》第123条虽然明确将商业秘密列为知识产权保护的客体，但是其与商标、专利、著作权等公示类的显名性的知识产权又有很大的区别。在缺乏专业的指导下，如果仅以此前做知识产权保护的经验就做商业秘密的保护，恐效果不理想。笔者拟从诉讼案件中，提炼出几点保护方式，对企业商业秘密的保护规划形成一定的参考意见。1.做好商业秘密的界定工作。明确主张商业秘密保护的范围，应当结合本企业的产品、配方、工艺、销售渠道和客户网络及其他业务特点，对商业秘密进行梳理、分类和定级，使得商业秘密的秘点足以与公众所知悉的信息予以区分。2.建立商业秘密保护制度及涉密员工管理制度。有针对性地建立涉及本企业商业秘密保护的管理办法和流程，设专人管理岗，通过制度告知员工涉密情形，并组织开展员工的保密宣传教育、保密检查。要注意教育的留痕，如加入职培训、要求员工参加保密考试、定期签订保密承诺等。3.严格控制接触范围。应充分考虑企业的具体情况，以必须涉及为原则，避免非必要人员、非对应级别的员工接触到企业的商业秘密，对于企业商业秘密的使用需求不同，设置不同的权限接触方式，尽量缩小核心秘密的涉密人员的范围。如人员组织方面可以设专人管理秘密文件，对重要文件单独登记管理，审批登记查阅等。4.完善合理性的保密措施。对于企业的内部人员，企业应运用内部规章制度和保密协议、竞业限制等各类协议文本的形式对自身的商业秘密主动采取保护措施，尤其对于拟离职的涉密员工，应重申具体保密内容，并安排专人定期核查。对于企业的外部合作单位，则要在相应的合作协议中增加保密条款对于商业秘密范围、禁止泄密、违约责任进行明确具体的约定，以最大限度地保护企业的商业秘密。此外，加强对涉商业秘密的载体、场所应进行重点的区分管理，合理运用保密技术，如在权限系统中可予以进入控制、涉密区刷卡权等。5.完善泄密处置机制。在发生泄密事件后，应及时核实泄密内容，调查泄密原因及责任人，收集泄密证据，启动追责，同时制定补救措施方案，开展保密整改。对于商业秘密侵权行为，结合具体情况，既可以提请有关行政机关予以行政处罚，也可以提起民事诉讼。情节严重的，还可以提起刑事控告。应在专业人士的指导下厘清案件所涉事实，进行证据保全，同时要注意在诉讼过程中做好保密措施。综上，从立法层面和出台的指导案例来看，加强了对企业商业秘密的保护，以往权利人举证难、保护难的问题必将得到改善。很多时候企业举报或者诉讼无法进行就是因为相关材料不完备，这种情形下需要律师专业团队介入，事前协助企业以系统化方式制定更完善的商业秘密保护机制，事后按相关要求全流程帮助企业完成起诉或者控告工作，全方位为企业商业秘密提供强有力的保护。作者介绍张佩律师北京市京师律师事务所合伙人律师，京师律所刑委会理事、金融犯罪研究中心研究员 。专业领域：诉讼、仲裁法律服务、刑事辩护。