涉外仲裁与诉讼的区别与选择
一、涉外仲裁与诉讼的区别　　作为律师，要帮助当事人制定好涉外经济合同的争议条款，首先将面临的问题是，将来如果出现纠纷用什么方式去解决，是选择仲裁？还是选择诉讼？要解决这一问题必须对涉外仲裁与诉讼之间的区别和特点有所了解，做到心中有数。涉外仲裁与诉讼的区别归纳起来主要有以下几个方面。　　（1）管辖权产生的依据不同　　仲裁机构的管辖权是非强制性的，是建立在双方当事人之间协议的基础上的，只有在当事人之间存在着将他们之间的争议提交仲裁的协议，仲裁机构才有权审理他们之间的争议。可见仲裁机构的管辖权来源于当事人之间的协议。另外，当事人之间的仲裁协议可以排除法院的管辖权。　　（2）组织机构不同　　仲裁机构一般都是民间性的组织，仲裁员不是由国家任命的，一般是由各常设机构列出仲裁人员名单，由双方当事人在仲裁员名单中指定。因此，对双方当事人来说，仲裁比诉讼具有较大的灵活性，有较多的自由。然而法院是国家的审判机关，是国家机器的主要组成部分，法院的法官都是由国家任命或选举产生，争议双方当事人都没有选择法官的自由。　　（3）审级制度不同　　各国的仲裁裁决一般都采用一审终审制，仲裁庭的裁决是终局裁决，双方当事人都不可以向法院起诉或向其他机关提示变更的请求（只有少数国家认为可以上诉，如《美国仲裁法案》的规定）。而法院诉讼一般都要二审以上才能终审。这便可能使争议长期得不到解决。　　（4）外国仲裁裁决与法院判决在承认与执行方面有所不同：　　一国的仲裁裁决或法院判决在本国国内执行两者无多大区别，它们都具有强制力，如果一方当事人不执行已生效的仲裁裁决或法院判决，另一方当事人都可向法院申请强制执行。但是。如果一国的仲裁决或法院判决需要得到另一国法院的承认并执行就必须有国家之间的条约或互惠关系为前提。　　目前，承认与执行外国仲裁裁决的最重要的国际公约是《联合国承认与执行外国仲裁裁决公约》，该公约59年6月7日生效，有70多个国家和地区参加，我国已于86年12月加入该公约，从87年4月22日起对我国生效。而承认与执行外国法院判决的多边公约不多，并且这些公约适用的范围较窄。例如《关于抚养义务判决的承认与执行公约》上涉及到有关儿童抚养费判决的承认与执行问题。除此以外，这些公约都用相当多的篇幅规定了可以拒绝承认与执行外国法院判决的条件。与此相反，有关承认与执行外国法院判决的双边公约要比多边公约多。　　在执行方面，根据《联合国承认与执行外国仲裁裁决公约》的规定，对没有公约中所规定的可以拒绝承认与执行情况的外国仲裁裁法，各缔约国应相互承认其有拘束力，并且依照承认与执行国的法律予以执行。承认与执行时不应比承认与执行本国的仲裁裁决的要求条件多和收费高。对外国判决的执行各国做法不一，主要分为二类，第一类是欧洲大陆法系国家实行的承认制度。其做法是由本国法院对外国的法院判决进行审查，大都只有作形式上的审查，少数作实质性审查，如符合本国法律规定，即作出裁决予以承认，并发给执行状，按本国的执行程序予以执行。第二类，是英、美法系国家实行的诉讼制度，这些国家不直接执行外国法院的判决，而把外国法院的判决作为重新提起诉讼的一种证据或事实，由本国法院重新审理。经审理如认为与本国法律无抵触，即由本国法院作出一个与外国法院判决内容相同的判决，然后按本国的执行程序执行。可见，外国法院判决的承认与执行要较外国仲裁裁决困难得多，复杂得多，而且大多采用双边条约或互惠关系确立，不象承认与执行外国仲裁裁决有一个许多国家参加的多边公约那样涉及面广，承认与执行相对较容易与方便。　　二、涉外仲裁与诉讼的选择　　根据上述涉外仲裁与诉讼的不同特点，对涉外仲裁与诉讼的选择应注意以下三点：　　（1）如果标的物在我国境内或外方在我国境内有可供扣押的财产，则选择诉讼方式解决较为有利。根据我国《民事诉讼法》的有关规定，我国法院对这一类纠纷有管辖权。如果出现纠纷，便于迅速采取必要的诉讼保全措施。将来判决生效后也容易执行。如果选择仲裁，特别是选在第三国仲裁将会使自已陷于被动，不利于迅速采取保全措施；费用也会加大。即使选择我国仲裁机构仲裁，仍然还需向法院申请保全措施，将来仲裁裁决生效后，如果对方不执行也还是要向法院申请强制执行。如此看来，不如直接诉至法院更方便、更有利。　　（2）如果标的物不在我国境内或外方在我国境内没有可供扣押的财产，则应选择仲裁方式解决纠纷，这主要是从便于执行的角度考虑的。　　如果选择国内法院诉讼，由于国内无可供执行的财产，所以必须要到有可供执行财产的国家或地区去执行，这涉及到承认与执行外国法院判法这一问题。前面一节里谈到目前现有的承认与执行外国法院判决的国际性多边公约适用的范围较窄，并且限制条件很多，承认与执行外国法院判决的问题主要通过国与国之间的双边条约或互惠关系解决（我国目前仅同少数几个国家如法国、波兰、比利时签订了这方面的司法协助协定）。除此之外，许多国家在承认与执行前还要对外国法院的判决进行实质性的审查或对外国法院的判决仅作为一种证据，需重新向该国法院提起诉讼。另外，在案件的管辖上，各国的规定不尽相同，外国法院往往还会对我国法院的管辖权提出异议。以上种种因素造成我国法院的判决难以得到外国法院的承认与执行。因此，在这种情况下选择国内法院诉讼是不可取的。如果选择被告所在国法院诉讼，一则费用较大，还得请该国执业的律师，二则诉讼时间较长。国外，一场官司打上十年八年是不足为奇的。　　如果选择仲裁就不存在上述这些问题。首先，目前国际上有一个《联合国承认和执行外国仲裁裁决公约》，参加国家达70多个，我国也已参加。该公约涉及的国家较多，对各国立法实践以及其他有关条约的影响较大，反映了本世纪以来国家对承认和执行外国仲裁裁决的主要实践，较为成熟。其次，根据公约规定，一国法院对外国仲裁裁决一般不进行实质性审查，只要不存在公约中所规定的可以拒绝承认和执行的情况，就应该承认并按本国的法律予以执行，并且对执行外国仲裁裁决所规定的条件不应比执行国内仲裁裁决规定的条件繁多，收取的费用也不应高于执行本国仲裁裁决所审的费用。再次，选择仲裁对双方当事人来说，可以不伤及脸面，具有较大的灵活性，有较多的自由，而且各国仲裁员一般都是精通业务的专家和知名人士，仲裁裁决一般都采用一审终审制，审期较短，费用也低廉。　　（3）仲裁地点的选择　　考虑到方便、迅速、省时、省费以及对我有利等因素，对仲裁地点应首选我国的国际经济贸易仲裁委员会。如果外方不同意则应尽量选择香港国际仲裁中心，该仲裁中心的仲裁员名单有许多我国国内的教授和知名人士可供我方选择，同时香港高大陆较近，相对来说较为方便和节省费用，选择第三国或对方所在国则应慎重，应对所选仲裁机构以及仲裁员有所了解，避免盲目性。而选择与我国国际关系较为紧张的国家则是完全不允许的。对此，律师在审查涉外经济合同时应严格把关。