高铁女子遭掌掴反击被认定互殴，治安案件中正当防卫和互殴应当如何界定？
近期，一女子高铁上因制止后排的“熊孩子”撞椅背遭对方家长掌掴，该女子回击，警方认定构成互殴的新闻冲上热搜。高铁女子还手被认定互殴，其本质涉及的是正当防卫和互殴性故意伤害的界定。刑法对正当防卫有明确规定，但治安管理处罚法在这方面有所空白，因而长久以来基层公安部门产生了一种观念:“治安无防卫，还手即斗殴”。本案和高铁女生遭掌掴还手就是这一观念在基层公安部门治安管理活动的表现，处理方式是“各打五十大板”。但这种观念体现的是基层办案民警法治敏感度的缺失。早在2007年，公安部就印发了《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释（二）》，其第一条对关于制止违反治安管理行为的法律责任问题进行了划分：为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。2020年9月3日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《最高人民法院最高人民检察院 公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第五条明确了正当防卫的具体适用范围:5.准确把握正当防卫的起因条件。正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。2023年2月最高检、公安部最高检、公安部联合印发的《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》第九条对正当防卫和互殴性故意伤害进行了区分：（九）准确区分正当防卫与互殴型故意伤害。因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害，还击一方造成对方伤害的，一般应当认定为正当防卫......这些解释、意见和规定明确了自然治安案件中应当有正当防卫，为治安案件中的正当防卫提供了法律依据。回到本案，基于上述司法解释和指导意见，高铁女子还手行为都应该判定为正当防卫。以上是根据现行法律进行的判断，但我个人对此有一些不同看法，观点浅薄，难免疏漏乃至有所歧误之处，欢迎各位朋友讨论批评。女子高铁遭掌掴还手被判定互殴事件后，我一直在思考正当防卫和互殴的边界到底该如何界定。正当防卫是制止不法侵害的正当行为，具有正当性；斗殴是互相进行不法侵害的违法行为，具有不正当性。二者内在属性截然相反，但外在表现形式却是相似的，都在客观上对对方造成了损害后果。正当防卫和互殴二者最大区别在于主观意图，是否在主观上存在故意。但是这个问题难点在于，主观意图往往是难以直观判断的，一旦二者边界略有模糊，将会滋发大量挑拨、挑逗性不法侵害，然后试图利用正当防卫脱罪的不法行为。比方说，张三和李四因为鱼塘边界问题产生争执，张三故意用隐蔽方式向李四伸出侮辱性手势，李四愤怒之下向张三大打出手，张三随即展开反击将李四打进医院。李四起诉张三，称张三使用不雅手势侮辱自己，但张三不承认，也没有实际证据证明张三使用了侮辱性手势。这时候应该怎么界定？于是难点就出现了：张三和李四的行为该如何定性？依照前文所说和“疑罪从无”原则，张三应该被认定正当防卫。可这样的话，李四岂不是平白遭受了一顿毒打？正当防卫的本质是制止不法侵害，降低违法伤害程度，而不是引发双方冲突的进一步激化，甚至出现严重结果。自卫虽然是一种正当的反应，但是选择回击并不是最合适的做法，反而会导致事态进一步升级。我认为，对正当防卫和互殴的界定应从以下两个方面考量：一是主观方面是否具有防卫目的。正当防卫主观意图是制止不法侵害，保护合法权益，具有防卫目的；而互相斗殴是指双方使用暴力手段互相攻击，主观意图是伤害对方，具有故意性，从根本上不具有防卫目的。具体实践中，应当坚持主客观相统一，结合事件起因、具体情境、双方冲突点、行为人对事态扩大是否负有责任等客观情况，判断行为人主观上是否具有防卫目的。二是是否具有使用除暴力外其他手段避免事态扩大的可能性。《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》第九条对正当防卫和互殴性故意伤害的区分指出：（九）准确区分正当防卫与互殴型故意伤害。人民检察院、公安机关要坚持主客观相统一的原则，综合考察案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断犯罪嫌疑人的主观意图和行为性质。因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害，还击一方造成对方伤害的，一般应当认定为正当防卫。故意挑拨对方实施不法侵害，借机伤害对方的，一般不认定为正当防卫。如行为人明明可以使用躲避、暂时忍耐之后报警等方式，但却选择了暴力反击以报复、泄愤的行为，则不应当认定为正当防卫，而应当认定为互殴。因而我认为，在此类案件中，不应机械地、教条地认定还手一方属于正当防卫。但坚持“治安无防卫，还手即互殴”的观念更不应该。对双方“各打五十大板”，是把复杂问题简单化的处理方式，是和稀泥，看似方便，却不利于预防和化解矛盾。应当在处罚时突出差异性。具体到高铁女子遭掌掴还手事件中，应当认定双方互殴，但是加大差异化处罚。比如依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定，对先动手一方处以三日至五日行政拘留，对还手女生处以二百元以上五百元以下罚款。第四十三条  殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。