【裁判要旨】在侵害专利权纠纷中，被告以其使用的是“为公众所知”的在先技术或在先设计抗辩自己不构成侵权的，“为公众所知”应认定为被不特定的公众所知。尚未进入流通渠道的制造行为不应认定为“为公众所知”。
【典型意义】2000年《专利法》第二十二条规定，专利的新颖性，其一是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知。2008年《专利法》第二十二条规定，专利的新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术；现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计。现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。在侵权诉讼中，逐步建立了以专利审查的新颖性为衡量标准的现有技术或者说公知技术抗辩制度。其制度价值在于，被控侵权人具有合法使用在先技术的可得利益，法律保障社会公众所具有的这种可得利益，专利权人无权依靠法律授予的专利权阻断和剥夺社会公众所具有的该等利益。由于在先技术抗辩以专利审查的新颖性为衡量标准，因而“为公众所知”成为在先技术或者在先设计抗辩中的一个重要条件。
《专利法》所谓“为公众所知”，一般情形下包括公开发表、公开使用和予以公告三种方式。我们认为，首先，要在在先技术抗辩制度框架下确定何谓“公开”，更为需要衡量的如何保护社会公众使用专利权申请前已经存在的技术的可得利益，而非考虑专利权人是否抄袭了在先技术。因而，这里的公开，主要应当指向不特定范围的公众公开，而不需要考虑某些特定范围的公开是否会造成专利权人对在先技术的抄袭。其次，不特定与特定对象的区别，不应以数量来进行界定。例如在小型内部非公开研讨会上的公开，尽管人数可以达到数十人，但仍然属于向特定对象的公开。
以此原则来衡量产品未进入流通领域的制造行为，即使该等制造行为的过程可能涉及工厂员工、运输仓储人员、海关检验检疫人员，在此过程中完全有可能造成专利权人接触并由条件抄袭在先技术；同时该过程中涉及的人数也较多。但由于这种制造行为的产品未进入流通领域，上述相关环节人员仍然属于特定对象，故这种制造行为不属于公开使用。在本案中，虽然在本案专利申请日之前，万宝力公司委托东莞万全机器塑胶五金制品厂在国内生产了与本案授权设计相同的咖啡壶，并销售给香港的万全机器五金制品有限公司。但由于东莞万全机器塑胶五金制品厂系香港企业在大陆地区投资设立的来料加工企业，其将产品加工完毕之后，全部出口用于境外销售，不在大陆地区开发市场和从事相关销售活动。因此，万宝力公司委托东莞万全机器塑胶五金制品厂加工制造并将产品全部出口销售给境外企业的行为，制造过程不公开，制造之后销售的对象特定，该特定对象接受产品后仅仅在中国境外公开销售，因而不构成在中国国内公开制造、销售。
原审法院经审理查明：万宝力公司是ZL03305843.1号“咖啡壶（501系列）”外观设计专利权人，该专利的申请日是2003年4月2日，授权公告日是2003年10月1日。万宝力公司于2011年3月24日缴纳了当年年费，起诉时万宝力公司专利处于有效法律状态。2011年5月23日以及8月9日，春洲公司对该项专利权向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求。2012年1月13日以及1月29日，专利复审委员会分别作出审查决定，维持专利权有效。该专利授权公告图片如下：
上述手写收条的内容为“浙江春洲铝业有限公司今收到何先生样费350.00元，特此证明春洲/Amy2007.4.30样品包括冲茶器CL1-200CL1-400CL1-600CS11大CS11小各1个”。商品宣传册首页显示“春洲铝业”；第二页是春洲公司的英文版企业简介，其翻译文本显示的内容有：“浙江春洲铝业有限公司是浓缩咖啡的咖啡壶在中国的最大生产基地，现在我司可以提供8套不锈钢咖啡壶、12套铝咖啡壶…我司目前每月可生产5000000个铝咖啡壶、720000个不锈钢咖啡壶…我司的产品可出口到美国、英国、德国、意大利…迪拜等50多个国家和地区。”该页中部有字样；第三页左上方图片显示CS11字样的咖啡壶产品3个；第四页显示地址：浙江省永康市龙山镇西溪工业生产基地，TEL:0579-7401899/7403928/7403929,FAX:0579-7400535,Website:,E-mail:chunzhou@chunzhou.com。万宝力公司为文书翻译支付费用120元.
庭审中现场拆封上述公证封存实物，内有五个大小不一的咖啡壶，分别放置手撕的小纸条一张，分别手写标注“CL1-600”、“CL1-400”、“CL1-200”、“CS-11糖”、“CS-11咖啡壶”字样。万宝力公司称“CS-11咖啡壶”对应春洲公司宣传册中型号为CS11的咖啡壶，即本案的被诉侵权产品。春洲公司否认销售了上述产品，认为根据手写收条内容显示其公司销售的是冲茶器，不是咖啡壶。该被诉产品的图片如下：
万宝力公司提交的证据8网站网页打印件，显示版权所有：浙江春洲铝业有限公司，地址：中国浙江省永康市西溪镇龙山大道8号，E-mail:chunzhou@chunzhou.com，电话：0579-87401899/87403928/87403929，传真：0579-87400535，。在该网页的“不锈钢咖啡壶系列”的“产品展示”部分显示型号：CS-11的图片，与前述商品宣传册第三页左上方图片一致。
根据万宝力公司提交的证据，工模部模具工艺流程成本核算表列有型号为501.120.11的1.2L咖啡壶；销售专利产品凭证上标注的公司名是“万全机器五金制品有限公司（ManChuenMetal&IronWorksLtd.）”、公司地址是“香港屯门建荣里2号伟邦工业大厦10字楼A座（FlatA，10THFL.,WELLPOINTINDUSTRIALBLDG.,2KINWINGLANE,TUENMUN,N.T.,HongKong）”、电话是24612305，24612306、传真是（852）24561286。2003年1月23日，上述公司销售的货物中包括型号为501.120.11的1.2L咖啡壶。
春洲公司在对本案专利提起无效申请中，关于公开使用的证据与本案证据相同。国家知识产权局专利复审委员会作出第17943号、17967号无效宣告请求审查决定，均维持万宝力公司的专利权有效。
2011年4月21日，万宝力公司向原审法院提起诉讼，请求判令：（一）春洲公司立即停止侵犯万宝力公司专利号为ZL03305843.1“咖啡壶（501系列）”外观设计专利的行为（即生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为），立即公开销毁非法生产该专利侵权产品的专用模具及现存的侵权产品成品和半成品；（二）春洲公司在春洲公司网站、在中国进出口商品交易会官方网站和官方刊物《中国进出口商品交易会会刊》上就其对万宝力公司本案专利的侵权行为向万宝力公司作中、英文道歉声明，消除春洲公司侵权给万宝力公司带来的不良影响；（三）判令春洲公司向万宝力公司支付经济损失赔偿金及因万宝力公司调查、制止春洲公司侵权所支付的合理费用（包括公证费用、律师费用、调查费用等）合共人民币50万元。
原审法院认为：万宝力公司是本案专利号为ZL03305843.1、名称为“咖啡壶（501系列）”外观设计专利权人，专利在有效期内的专利权应受法律保护。他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。
外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。对于外观设计专利侵权与否的判断，应当以普通消费者的眼光从整体上观察被诉侵权产品与专利的差别，对于产品的整体视觉效果是否具有显着影响为尺度。如果将被诉侵权设计与授权外观设计进行对比，两者在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者相同或近似，被诉侵权产品设计落入授权外观设计的保护范围。本案中，被诉侵权产品无论是春洲公司辩称的冲茶器还是春洲铝业网站所述的咖啡壶，均是同一类产品，将其与本案专利进行对比，两者在整体视觉效果上相同，被诉侵权产品落入本案专利权保护范围。
关于春洲公司的行为。从春洲公司的经营范围可知，春洲公司系一家制造型企业；万宝力公司公证购买的事实证实春洲公司在中国进出口商品交易会上公开展览、销售了被诉产品CS-11咖啡壶，且万宝力公司公证购买时获得的宣传册显示了被诉产品的图片，在该宣传册上亦标注了春洲公司网站的网址，以及企业的地址、电话、传真，有关网站网页打印件明确标注版权所有：浙江春洲铝业有限公司，地址、电话、传真与前述宣传册上的信息大致相同，前述网站也展示了型号为CS-11产品的图片，春洲公司辩称其没有生产被诉侵权产品，也没有自己的网站，没有在网站上实施过展示行为没有依据，无法采信，原审法院认定春洲公司制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品。
关于春洲公司主张的万宝力公司专利同一申请日存在重复授权的意见，这不属本案人民法院审查的范围。
关于春洲公司主张的现有设计抗辩。《中华人民共和国专利法(2000修正)》第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”现有设计是指在本案专利申请日之前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计。综合万宝力公司、春洲公司双方提交的证据，可以看出在2003年1月23日，即本案专利申请日之前，东莞万全机器塑胶五金制品厂在国内生产并提供给万全机器五金制品有限公司与本案专利相同的501.120.11咖啡壶，但由于东莞万全机器塑胶五金制品厂系香港的万全机器五金制品有限公司投资的来料加工企业，其接受万宝力公司的委托生产专利产品，仅属加工行为，即其供货给万全机器五金制品有限公司意味着其销售对象仅为万全机器五金制品有限公司，该种销售行为不等同于专利法意义上的公开销售；万全机器五金制品有限公司接受的产品又仅销往国外市场，万全机器五金制品有限公司并非国内用户，由于我国目前的专利法没有延及我国的香港地区，该专利法意义上的国内仅限于我国大陆范围，故专利产品在香港的销售时间在本案专利申请日之前也不构成专利法意义上的国内公开使用。由于春洲公司并无其他证据证实万宝力公司专利在其申请日之前已在国内公开销售、使用的事实，故其现有设计抗辩理据不能成立，原审法院不予采纳。
关于春洲公司的侵权责任。春洲公司未经专利权人许可制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品，其行为侵害了万宝力公司的专利权，应当承担相应的民事责任。由于外观设计专利权的期限为十年，自申请日起计算，万宝力公司的专利权已于2013年4月2日届满，该设计方案已进入公共领域，万宝力公司无权再要求春洲公司停止侵权行为，即万宝力公司要求春洲公司立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为、立即公开销毁非法生产该专利侵权产品的专用模具及现存的侵权产品成品和半成品的诉讼请求原审法院予以驳回。至于万宝力公司要求春洲公司就其对万宝力公司本案专利侵权行为向万宝力公司作中、英文道歉声明并消除影响的诉讼请求，由于本案万宝力公司没有提供春洲公司侵权行为对其商业信誉或产品声誉造成不良影响的证据，且赔礼道歉主要是侵害人身权利的民事责任承担方式，故原审法院对万宝力公司该项诉请不予支持。至于万宝力公司诉请春洲公司赔偿经济损失及合理费用50万元的问题，因万宝力公司在其专利权受保护期内遭受春洲公司的侵权，在万宝力公司未能确定其因被侵权所受到的实际损失、春洲公司因侵权所获得的利益情况下，综合考虑本案专利的类型、实施侵权行为公司的经营规模、春洲公司侵权时间的长短、侵权行为的性质和情节，以及万宝力公司因制止侵权而支出的合理费用，原审法院酌情确定本案赔偿数额为15万元。万宝力公司超出部分的诉请，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第四十二条、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条的规定，判决：一、春洲公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性向万宝力公司偿经济损失及合理费用共计15万元；二、驳回万宝力公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币8800元，由春洲公司负担5720元，由万宝力公司负担3080元。
上诉人春洲公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：（一）撤销原审判决，改判驳回万宝力公司的诉讼请求；（二）一、二审案件受理费由万宝力公司负担。事实和理由如下：（一）本案应中止审理。本案专利在申请日前已经在中国国内公开使用，不具有新颖性，春洲公司已经向国家知识产权局专利复审委员会提起对本案专利的无效宣告请求，国家知识产权局专利复审委员会也已经受理。因此，本案应中止诉讼，待无效决定作出后再恢复审理；（二）春洲公司并未实施制造被诉侵权产品的行为。春洲公司对万宝力公司在一审提交的证据8网页打印件的真实性、合法性和关联性均不予认可。万宝力公司一审提交的证据不足以证明春洲公司有制造行为。春洲公司的《营业执照》只能证明春洲公司属于制造企业，但不能证明春洲公司实施了制造被诉侵权产品的行为；（三）春洲公司07年在中国进出口商品交易会公开展览和出示产品宣传册的行为属于许诺销售行为，而依据当时的《中华人民共和国专利法（2000年实施）》的规定，许诺销售并不属于侵权行为；（四）被诉侵权产品实施的是现有设计。1.专利产品在中国大陆被加工生产后，由万宝力公司将之销售给香港万全机器五金制品有限公司，该销售行为属于公开销售专利产品的行为；2.香港万全机器五金制品有限公司在买到专利产品之后于2003年1月23日在香港公开销售了专利产品。以上公开行为依序进行，香港万全机器五金制品有限公司在香港销售专利产品的环节属于最后一个环节，而本案专利的申请日是在2003年4月2日，晚于香港万全机器五金制品有限公司在香港的公开销售行为，故前述三个对本案专利的公开使用行为均早于本案专利的申请日，故本案专利的设计在申请日前已经丧失新颖性，被诉侵权产品实施的为现有设计，不构成侵害本案专利权；（五）一审判决的赔偿数额错误。被诉侵权行为发生在2007年，本案应该适用《中华人民共和国专利法（2000年修正）》，一审法院适用《中华人民共和国专利法（2008年修正）》错误计算赔偿数额错误。由于万宝力公司提供的春洲公司的销售凭证显示，万宝力公司在04-06年共销售501.120.11的咖啡壶984只，而07年则没有销售。被诉侵权行为发生在07年，因此，万宝力公司的损失最多不超过984只，本案应该以万宝力公司的损失为赔偿依据，一审判决的赔偿数额过高。
被上诉人万宝力公司当庭答辩称：（一）本案应否中止的问题应由法院依法决定；（二）根据在广交会场公证保全到的春洲公司的宣传册记载，春洲公司自认其是被诉侵权产品最大的制造企业，同时还记载了其厂址，因此，根据春洲公司产品宣传册的自认可以证明其是制造企业，制造了本案被诉侵权产品；（三）根据《中华人民共和国专利法》春洲公司的许诺销售行为构成侵权；（四）万宝力公司、东莞万全机器塑胶五金制品厂、万全机器五金制品有限公司为同一老板，专利产品在国内在同一老板经营的企业内委托加工、销售、代销等不构成使用公开。而万全机器五金制品有限公司对他人销售专利产品的行为发生在香港，不属于《中华人民共和国专利法》规定的“境内”，依据《中华人民共和国专利法（2000年修正）》，本案专利不丧失新颖性，被诉侵权产品实施的是本案专利，而非现有设计；（五）春洲公司的侵权行为自06年之前就已经存在，且除去销售单据上记载的销售损失，万宝力公司还有部分损失是潜在的，一审判决的赔偿数额合法、合理。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据双方当事人上诉和答辩的主张及其理由，本案二审诉讼的焦点是：本案被控侵权产品是否使用现有设计因而不构成侵权；春洲公司是否存在制造被控侵权产品的行为；原审判决认定的赔偿数额是否具有法律和事实依据。
关于本案被控侵权产品是否使用现有设计因而不构成侵权的问题。《中华人民共和国专利法(2000修正)》第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”根据该款规定，现有设计是指在本案专利申请日之前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计。这里的使用，无论是制造、销售还是进口，其前提条件是必须公开，即向不特定的社会公众公开。综合万宝力公司、春洲公司在本案中提交的证据材料，可以确定在2003年4月2日，即本案专利申请日之前，万宝力公司委托东莞万全机器塑胶五金制品厂在国内生产了与本案授权设计相同的咖啡壶，并销售给香港的万全机器五金制品有限公司。同时，东莞万全机器塑胶五金制品厂系万全机器五金制品有限公司在大陆地区投资设立的来料加工企业，其将产品加工完毕之后，全部出口给万全机器五金制品有限公司用于境外销售，并不在大陆地区开发市场和从事相关销售活动。因此，万宝力公司委托东莞万全机器塑胶五金制品厂加工制造并将产品全部出口销售给万全机器五金制品有限公司的行为，制造过程不公开，制造之后销售的对象特定，该特定对象接受产品后仅仅在中国境外公开销售，因而不构成在中国国内公开制造、销售。东莞万全机器塑胶五金制品厂加工制造并销售给特定对象万全机器五金制品有限公司的咖啡壶不属于现有设计。春洲公司上诉称万宝力公司的经营范围为不锈钢自用制品的生产和销售，因此万宝力公司在申请日之前一定在国内销售了上述咖啡壶。本院认为仅仅凭万宝力公司的经营范围包括销售不锈钢自用制品，再结合其委托东莞万全机器塑胶五金制品厂加工制造上述咖啡壶的行为，并不能等同于万宝力公司在国内销售了上述咖啡壶。春洲公司还上诉称既然万宝力公司在2003年4月2日才委托其关联企业东莞万全机器塑胶五金制品厂在中国大陆地区代为制造本案专利产品，同时委托其关联企业万宝力有限公司等在中国境外地区代为销售本案专利产品，而万宝力公司又有销售五金制品的经营范围，因此在2003年4月2日之前就应当是万宝力公司自己在中国境内以及境外进行销售。本院认为春洲公司的主张仅仅是一种对事实的推断，在其未获得万宝力公司在中国大陆地区实际销售本案专利产品的证据，而万宝力公司又有证据证明自己委托制造的产品全部用于出口香港的情形下，其主张缺乏证据支持，本院不予认定。春洲公司制造被控产品并非使用现有设计。
关于春洲公司是否存在制造被控侵权产品的行为的问题。从本案事实来看，公证购买的过程证明春洲公司在中国进出口商品交易会上公开展览、销售了被诉产品CS-11咖啡壶，对该咖啡壶来源于谁、由谁制造春洲公司在一审二审过程中都没有合理解释。万宝力公司在公证购买时取得的春洲公司产品宣传册上载有被诉产品的图片、企业简介、公司网站网址，以及企业的地址、电话、传真。从春洲公司的企业简介可知其经营范围系一家制造型企业，位于浙江省永康市龙山镇西溪工业生产基地，并且是“浓缩咖啡的咖啡壶在中国最大的生产基地”，有“4个新的装配线、1个新的生产线连同数字式机器设备、1个自动烘干线和许多高级设备”。从对网站公证的网页资料来看，该网页明确标注版权所有为浙江春洲铝业有限公司，地址、电话、传真与前述宣传册上的信息大致相同，网站也展示了型号为CS-11产品的图片。该等证据可以形成一个完整的证据链，证明春洲公司制造、销售了被控产品。春洲公司关于自己不是被控产品制造商的上诉请求完全不具备事实依据。
关于原审判决认定的赔偿数额是否具有法律和事实依据的问题。万宝力公司在其专利权受保护期内遭受春洲公司的侵权，在万宝力公司未能确定自己因被侵权所受到的实际损失和春洲公司因侵权所获得的利益的具体数额的情况下，本院综合考虑本案专利属于外观设计专利，产品系日常用具咖啡壶，实施侵权行为的春洲公司宣称自己的经营规模是“浓缩咖啡的咖啡壶在中国最大的生产基地”，侵权行为既有销售又有制造，以及万宝力公司因制止侵权而支出的合理费用等因素，认定原审法院酌情确定的赔偿数额15万元具有法律依据，公平合理；春洲公司的上诉没有事实依据，本院予以驳回。
综上所述，春洲公司的上诉请求均没有事实和法律依据，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3300元，由上诉人浙江春洲铝业有限公司负担。
中共中央办公厅国务院办公厅印发《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》