涂云新:民法典编纂中公序良俗条款的宪法价值及其法理省思
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【文/ 观察者网专栏作者 涂云新】
民法典编纂实乃中国当代最具时代意义的标志性法律工程之一。
第二次世界大战结束后的新兴独立国家的民法典编纂则可纳入广义上的第三波民法典编纂浪潮的范围。
作为“社会生活的百科全书”，民法典注定将会成为一个国家法律体系建构的“中流砥柱”。
在立法规划限定的时间范围内，以如此浩大、系统和复杂的民法典来规范和构建十三亿人口市场经济大国的法律秩序，立法上牵涉面之广泛尚属罕见，实务界、理论界和舆论界聚焦之处影响到每一个普通公民从摇篮到坟墓的方方面面，更关涉到国家和社会在法律秩序转型与发展过程中诸多制度问题。
被称为中国“公序良俗”第一案的泸州“第三者”遗产纠纷案案情
再者，以 2001 年四川的“泸州遗产纠纷案”为代表的典型个案并未真正廓清“公序良俗”的规范内涵和意义。
当下，引发更大争议的则是正在全国人大审议的民法总则(草案)关于“公序良俗”条款的设置问题，该草案删除了 2016 年全国人大常委会三审稿中的第 155 条，以孙宪忠和梁慧星为代表的民法学家提出了恢复第 155 条的立法建议。
一、何为公序良俗
公序良俗是一个统称，包含“公共秩序”和“善良风俗”两个。
二、私法自治与强制法律秩序
在当下法律语境中，私法自治领域的规则必须受制于或者让位于三种类型的强制法律秩序:第一类是强制规定和禁止规定;第二类是公序良俗;第三类是暴利行为之禁止规定。
针对第一类强制法律秩序，我国的民法的理论和实务将民法通则、合同法的“法律、行政法规强制性规定”区分为效力性强制规定(禁止规定)与非效力性强制规定(管理规定)。
为了维护司法自治和市场交易安全，法律应该排除“非效力性强制规定”(管理规定)对私法自治制度的不利影响。
针对第二类强制法律秩序，我国的理论和实务均认为，“公序良俗”虽然属于不确定的法律概念，将这一概念纳入民法总则立法具有重要的进步意义。