夏雨:责令改正之行为性质研究
是我国《 》23条的规定。
但远在该法出台前，责令改正及其变型就已被广为运用，而其性质之争也在那时一并产生延宕至今。
在过往的讨论中，行政处罚说、行政强制说是其中两大主要阵营，但在2012年之前我国并无《 》，论者所主张的诸多观点不免有假想之嫌，讨论时机不成熟。
如今《 》已实施，我们有了讨论这一问题应有的规范基础。
在此议题上，论者已取得一定共识:责令改正及其变型，诸如责令限期治理、责令停止、责令拆除等，尽管它们都以“责令”这一用语出现，但其中杂糅了多种性质的行为。
难点在于指出这些行为的性质究竟分别为何，并进而提供区分标准。
一、责令改正的存在现状
除《 》23条外，以“责令”为关键词在“北大法宝”中可以搜索到相关规定70 209条，以“责令改正”为关键词的有16 241条，数量之多出乎意料。
此外，经与具体管制领域结合而产生的“变种”，例如责令停止开采、责令停止使用、责令停止发布广告、责令停止招生等等也是层出不穷。
不夸张地说，责令改正已经遍布当前社会管理各领域，远远超出《 》23条的指向。
尽管庞杂，但综合前人提到过的分类标准来将诸多责令行为条分缕析一番，还是必要且有益的，可以帮助我们从一个侧面切入到这个混合体的内部一窥。
经整理，当前各类责令行为可进行分类，从分类中不难看出，几种不同性质的行为胶着在同一概念之下，呈现难分难解之势，而当前针对责令改正行为性质的论争也充分印证了这一点(见表1)。
二、责令改正的性质之争
就责令改正的性质问题，国务院法制办公室曾于2000年在答复四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》时称:“据《 》23条关于‘机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，《 》40条规定的‘限期拆除’，不应为行政处罚行为。”该答复看似明确答复了，但也成功地“回避”了责令改正的性质究竟为何。
好在更多的研究者还是就其性质提出了意见，梳理这些意见可以总结出当前流行的四种性质(当然，也有学者主张责令改正可能包含一种以上的性质):1.行政处罚说。
这是当前的一大主流，但因论据不同，这一说分裂出了制度派、理论派两种:
从我国现行法律制度来看，明确将责令行为设定为行政处罚的也有不少，如《 》83条中提到“建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的……”，其中“处罚决定”的性质认定在意图上十分明确。
此外，《 》24条2款针对扰乱文化、体育等大型群众性活动秩序、情节严重的被处以拘留处罚的，也规定了“可以同时责令其十二个月内不得进入体育场馆观看同类比赛”。
(2)行政处罚说的另一观点则是从理论、学说的角度来立论。
所谓相对惩罚性是指“行政处罚未使当事人承担新的义务，而是促使其在能够履行义务时，继续履行原应履行的义务，不再重新违法，或者以其他方式达到与履行义务相同的状态”;而绝对惩罚性则是“行政机关对当事人科以额外义务，除了使其承担一定法律关系被违法行为损害后所应承担的义务外，还要给其人身自由或者经济利益造成某种限制或者损失。”根据这一学说也不难得出责令改正属于行政处罚的结论。
正如笔者所介绍的，理论派的行政处罚说并非建立在对现行法制的充分考量之上，因此，其结论与制度实践相去甚远。
学界也不乏与此对立的见解，且似乎更多的学者更倾向于认为是否具有惩罚性是行政处罚区别于其他行为的重要标准。
可见，将责令改正在性质上整体划入行政处罚的观点是存在的，但是其准确性是可怀疑的。
2.行政强制措施说。
虽然上文列举了将责令行为设定为行政处罚的若干立法例，但应该说，不把责令行为作为行政处罚来对待才是当前立法的一般情况。
换言之，绝大多数的立法中尽管未明确责令改正的性质，但都明确地未将其归入行政处罚的种类之中，甚至从最高人民法院的态度上来看，责令改正是一种行政强制措施。
这一点可以在“大连康达船务公司诉被大连港务监督局责令停航”一案中得到印证。
该案审理过程中就被告停航通知这一具体行为的性质是行政强制措施还是行政处罚，最高院作出了“行他第13号”司法解释，认为“立即停航通知”属于行政强制措施，应当适用《 》。
理由在于:“停航不是目的，而是为了强制原告的船去接受船检。
而处罚则是对某违法事实的最终认定和处理的结果。”这是一种基于目的论、功能论的判断方式。
据马怀德教授观点，“行政强制措施的根本特性在于其是‘暂时性’的措施，当实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失时，行政机关应当立即解除行政强制措施”。
由此，如果基于“可解除性”来考察，那么当前所主张的责令改正属于行政强制措施的说法需要作出很大的修改。
该行为是由公平法发展出来的一种软性执法方式，主要用于解决那些违法，但是该违法行为已经由来已久，是该行业的普遍现象，且与产业特性相关，因此在“公平法”实施之初，违法行为的违法性尚不为该行业所认知的违法行为。
三、责令改正的行为性质图谱
笔者坚信，责令改正是基于法律条文而产生的一个难题，因此对其性质界定不能与现行制度过于割裂，且任何一种性质都无法涵盖所有类型，因此体系化、谱图化、动态的追踪可能更适合这一议题。
出于这样的考虑，笔者尊重责令改正的存在现状，以“适用的时间”为标准首先将责令改正分为“适用于行政处罚作出之前”和“适用于行政处罚作出之时”两种。
其中后者相对清晰，是典型的《 》23条所指的“作出行政处罚决定时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，在其行为性质认定上，与前述研究结论不同，笔者更倾向于认为这是行政处罚决定自身天然的一种法效果，行政机关所做的是一种释明。
为了更清晰、更有说服力地表明笔者的观点，有几个问题需要特别讨论:
所谓不予处罚是指当事人的违法行为轻微且没有造成危害后果及当事人未达到行政责任年龄的，不追究行政处罚责任。
按照目前《 》的规定，下列四种情况不予行政处罚:可以看到，在上述四种情形中违法行为本身尚不足以或无法追究行政法律责任，因此，尽管有些条款中也附带了责令改正的规定，但是此时的责令往往面向其他主体。
此时要界定责令改正的行为性质，那么它更接近于一种告诫、劝导，属于事实行为的一种。
长期以来，学者们都偏爱用是否具有“惩罚性”的角度来区分责令改正与行政处罚，如沈开举教授认为行政处罚的特征在于“对违法行为人进行惩戒为目的”。
如果用第一性义务和第二性义务的概念来理解，那么行政法上设定的义务是第一性义务，当第一性义务被违反时所承受的行政制裁是第二性义务。
第一性义务的来源，除法律、法规、规章等之外，也可以是“基于法律规定以行政处分所为之具体指示”。
结合B、C两种情形看，责令改正的适用更像是对法规义务的进一步明确，以责令改正的形式对相对人设定作为或不作为的义务，对这一义务被违反，则引发下一步的行政处罚或被采取行政强制措施。
此外，作为B、C两种类型的责令改正恐怕也是对现行法律制度不足的一种有益补充。
由于法律规定的模糊性，在一些管制领域内，假如直接依据模糊的条文，甚或在法无明文规定的情况下作出制裁“恐有违反法律明确性之要求”，而放任不管更不合适，因此，由行政机关作出责令改正的明确命令以作为第一性义务，并以此义务是否被遵守来决定是否采取下一阶段的制裁。
在写作本文的过程中始终有一个问题一直困扰笔者，即行政处罚的功能、行政处罚的目的究竟是什么，为何责令改正和行政处罚两者需要被割裂开来分别对待
假如将《 》23条作为责令改正出现的初衷，那么笔者所列出的D类责令改正也即“行政处罚作出之时”同时提出的责令改正是否更应该被看作是行政处罚天然的效果之一
换句话说，行政处罚作为行政制裁的一种，其功能首先应该是确保行政法义务的实现，而这种义务是什么呢
它首先不是缴纳罚款的义务，缴纳罚款是因制裁而产生的又一重义务。
行政处罚作为促进行政法上义务履行的手段，其首要功能是使违法状态消失，使秩序恢复到被破坏之前，使法定义务得到遵守。
因此，与其说在处罚作出时要责令改正，不如说，有些情形下除了责令改正外，还需要处罚。
作为行政处罚的天然效果，责令改正本不需要特别强调，如此立法恐怕与我国《 》的出台背景有很大关系。
在实践层面上，如《 》11条也已将此付诸实践。