论海事国际惯例在中国法中的地位--以中国的立法与司法实践为视角
摘要:海事国际惯例本身是一个复杂的概念,基于不同的研究视角和目的可能做出不同的界定。
在国际海事领域,既存在与调整跨国海上民商事关系有关的实体性以及冲突性国际惯例,也存在与处理跨国海上民商事纠纷有关的程序性国际惯例。
海事国际惯例的演进因主权国家,以及旨在推动国际海事法统一的国际组织和民间团体等的参与,在不同阶段呈现出不同的特色。
中国在海事国际惯例发展的各个阶段处于不同的地位。
海事国际惯例不具有当然的法律约束力,其法律效力的取得依赖于国内立法或司法机关对其事实上的约束力的认可。
外国立法与司法对海事国际惯例的认可通常采用直接或间接两种方式。
现代国际商事仲裁领域中有关现代商人法与国内法关系的理论可以为国内法认可海事国际惯例提供可选择的模式,包括自动适用、自治适用以及补充适用。
因此,选择何种模式和方式以及在何种程度上认可海事国际惯例必须结合中国的现实而定。
中国国内立法与司法认可海事国际惯例的现状可通过三个方面表现出来:其一,从整体表现看,对海事国际惯例的接受程度较高,现行海事立法与相关司法解释等都大量移植或参照了海事国际惯例,司法实践中也多对海事国际惯例非常尊重;其二,从立法技术看,中国立法对海事国际惯例的认可基本采用直接和间接两种途径,直接认可的方法更为突出,被间接认可的海事国际惯例的地位仍具有不确定性。
但立法过多依赖将海事国际惯例纳入国内法的认可方式导致立法的僵化,而“可以适用国际惯例”的规定则影响法律的稳定性,而且与《海商法》对不同海事领域采用不同的调整方式的风格不相协调;其三,从实际效果看,对海事国际惯例的纳入存在与国情不符、所纳入的惯例之间不协调以及因纳入不当导致操作困难等问题。
而“可以适用国际惯例”规定的模糊性以及相关识别标准和查明方法等规定的缺失,导致司法实践中海事国际惯例适用的混乱,不仅带有浓厚的职权主义色彩,而且对海事国际惯例相对于法律规定的地位的认识不一致,被适用的国际惯例的性质不明确。
中国国内法在确定海事国际惯例的地位时所存在的不足既源于立法当时的特定背景,也与立法技术方面的问题有关。
对现行海事立法的修改时应根据中国现实的变化情况采用适当的方式和模式:首先,可依循的基本思路包括:立足于本土需求,为本国的航运经济发展服务;适用区分原则,对调整不同海事关系、符合不同构成标准的海事国际惯例,采用不同的方式予以认可;在认可海事国际惯例的过程中,兼顾确定性和灵活性,在尽量实现对海事国际惯例的内容予以确定化的情况下,考虑到海事国际惯例进一步发展的可能性。
其次,对认可方式的选择方面,应谨慎适用将海事国际惯例逐条转化的方式,可适当考虑在任意性调整的范围内将成文的海事国际惯例整体纳入国内法,并根据后者的发展变化随时对所纳入的版本进行调整,以实现立法的稳定性和灵活性。
最后,对海事国际惯例的识别可适用客观标准和主观标准,也可适当采形式标准或实质标准,根据海事国际惯例在国内法中的地位不同应各有侧重。