在我国，上市公司的非国家工作人员利用职务便利，收受他人贿赂，背信损害上市公司利益的，应当数罪并罚，还是择一重罪处理?这是当前司法实践中亟待研究与解决的一个问题。按照日前“两高”《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》的规定，上述问题可以提炼为一个更为基本的刑法理论问题，即业务受贿罪(非国家工作人员受贿罪)与背信罪(背信损害上市公司利益罪)在交叉时能否兼容。依刑法修正案(六)第七条和第九条的规定，成立非国家工作人员受贿罪必须具备“利用职务上的便利为他人谋取利益”的客观要件，而背信损害上市公司利益罪的构成也要求“利用职务便利，操纵上市公司从事无偿或以明显不公平的条件提供资产等行为”，因而有人认为，非国家工作人员因受贿而损害上市公司利益的，属于目的与手段的牵连犯罪，应择一重罪处理，即以非国家工作人员受贿罪论处。但是，也有人认为，受贿罪保护的法益是职务行为的不可收买性，背信损害上市公司利益罪保护的法益是法人财产权不受非法侵犯，因此，非国家工作人员利用职务便利收受他人贿赂并损害上市公司利益的，存在两个犯罪行为，侵犯了两种法益，应当数罪并罚。
笔者认为，上述两种主张都有自身的合理成分，但都不足以完整、合理地解释这一问题。前者仅依牵连犯来解释问题，有点单薄，因为牵连犯所谓的手段与目的、原因与结果之牵连关系，主要属于观念上和经验上的判断，不像吸收犯前后行为之间具有客观、逻辑上的必然关系。因此，牵连犯一直备受质疑，一些学者早已主张取消牵连犯，由吸收犯、想像竞合犯替代。而且，该解释也没有深入到两罪不能并罚的深层原因，故不可取。后者从法益角度来探讨问题，比前者更加合理，但其将业务受贿罪的法益等同于受贿罪的法益是值得商榷的，因为私法上的权力与公法上的权力在权力来源和目的上存在重大区别。
鉴于此，笔者认为，正确认识和处理非国家工作人员利用职务便利受贿并背信损害上市公司利益的行为，必须从公司权力和业务受贿罪的本质认识出发，深刻分析业务受贿罪与受贿罪的区别，尤其是业务受贿罪与背信罪的法益关系，并以此判断是数罪并罚还是择一重处。
随着“两高”将原公司、企业人员受贿罪更名为非国家工作人员受贿罪(以下为表述方便，有时用业务受贿罪替代)，以与基于国家工作人员身份成立的受贿罪相对应，一些学者据此判断司法部门正在传达“刑法日益关注公司权力的不可收买性”的信息。确实，从受贿罪的本质是权力与财物的非法交易看，业务受贿罪意味着刑法已将公司权力纳入了公权力的范畴，并在其的不可收买性上给予了同等保护。通说认为，虽然公权力与公司权力存在区别，前者是国家权力在不同方面的体现，具有法定性、明确性和稳定性，而后者来源于公司成员之间的合意，具有契约性、概括性和可变性，但两种权力的行使都可能为他人带来利益，或者使他人免受损失，而成为他人贿赂的对象，因而都需要刑法规制。无疑，这些区别对于刑法评价涉及公司权力的犯罪都有一定的作用，但两者之间的真正区别，或者说是刑法最需要评价的，是隐藏在公司权力背后的商事交易和财产利益。众所周知，公司作为一种最主要的营利性法人组织，其目的或宗旨是通过各种商行为实现公司财富最大化。公司财富最大化的宗旨，决定公司的所有权力都是依照财富最大化原则来配置和行使。而国家机关等公权力主体，在传统民法上属于公法人，其目的或宗旨是从事国家事务管理，不得从事营利行为。因此，受贿罪的刑法评价，于公权力而言，截止于公务行为的不可收买性即可，无需再考虑被收买后的公权力如何行使(这些行为应由其他犯罪去评价)。但是，于公司权力而言，仅此一点是远远不够的。按照公司法第四十七条和第五十条的规定，董事(通过董事会)可以决定公司的经营计划和投资方案，制订公司增加或减少注册资本、发行公司债券的方案，以及分立、合并、解散、变更公司形式等方案;经理可以主持公司的生产经营管理工作，实施公司的年度经营计划和投资方案等。从这些规定看，董事、经理行使的公司权力，其实是一种商事交易决定权，即决定是否以及以何种条件与第三人进行商事交易，其行使结果直接影响、改变公司和第三人的财产状况。当然，公司权力有时也涉及到人事任免，但人事任免在刑法评价上的意义非常有限。因此，无论是从公司权力行使的宗旨，还是从公司权力行使的结果看，公司的董事、经理等高管人员所享有的公司权力主要是一种财产权，或者说主要体现为一种财产性质的权力。
只有充分认识到公司权力的财产性质，进而分析贿赂公司权力所造成的公司与第三人之间财产状况的异常变动，才能真正理解业务受贿罪的本质，准确区分非国家工作人员业务受贿罪与国家工作人员受贿罪的异同。
作为业务受贿罪的非国家工作人员受贿罪，被规定在刑法典“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中。通说认为，本罪侵犯的客体是对公司、企业的正常管理秩序。但是，依一般法律观，管理是一种纵向的以命令与服从为内容的法律关系，具有公法的性质。从这个意义说，刑法将非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、非法经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪列入“妨害对公司、企业的管理秩序罪”并不科学，因为前两者并不存在管理的确定内容，而后两者确立的法律秩序可以由公司章程或股东会予以变更。因此，不能简单地认为业务受贿罪侵犯的客体是国家对公司、企业的管理秩序。
由于公司权力主要是一种商事交易决定权，因而业务受贿就表现为一种商事交易与财物的非法交换。商事交易与财物的非法交换可能产生三种结果：1.受贿人实施的商事交易损害了所在公司的利益;2.受贿人实施的商事交易损害了他人的利益;3.受贿人实施的商事交易没有损害任何人的利益。在第一种情况下，受贿人所在公司是直接受害人;在第二种情况下，受贿人所在公司是间接受害人，因为它必须对他人的损害承担赔偿责任。显然，在前两种情形下，刑法应该制裁这种业务贿赂行为，但刑法制裁这种业务贿赂行为的理由绝不是所谓的“妨害对公司的管理秩序”或“职务行为的不可收买性”，而是其损害了公司的利益。尽管按照刑法第一百六十三条规定，即使受贿人实施的商事交易没有损害任何人的利益，其受贿行为亦构成非国家工作人员受贿罪。但是，在受贿人没有损害任何人的利益的情况下，刑法制裁这种受贿行为是值得质疑的。从刑法的保障性和谦抑性讲，除非这种贿赂行为已经构成了对市场公序良俗的侵害，否则刑法就不能介入。显然，要论证这种没有损害任何人利益的贿赂行为侵害了市场的公序良俗是非常困难的。
因此，业务受贿作为商事交易与财物的非法交换，其危害的实质不在于妨害了对公司的管理秩序，而在于损害了公司的利益。刑法制裁这种犯罪的目的就是为了保护公司的财产权。换句话说，业务受贿罪所保护的法益其实就是公司的财产权。
背信罪，又称背任罪，是指为他人处理事务的人，谋求自己或者第三者的利益，或者以给委托人造成损害为目的，违背其任务，损害委托人的财产的行为。按照这一定义，刑法修正案(六)规定的背信损害上市公司利益罪，无疑属于背信罪范畴。
在国外刑法中，背信罪保护的法益是委托人的财产权，即委托人的财产不受受托人的非法侵犯。如日本刑法典是将背任罪规定在“针对财产的犯罪”章节内，法国刑法典是以滥用他人信任罪之名将其规定在“侵吞财产罪”中。从刑法修正案(六)第九条关于背信损害上市公司利益罪的规定看，成立此罪必须是“上司公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失”，可见，本罪保护的法益是上市公司的财产权。
前面讲过，刑法制裁业务受贿的目的，不是要保护表面上的基于公司权力正当行使而形成的管理秩序，而是要防止公司权力非正当行使而给公司造成财产损害，其实际上就是要保护公司财产权不受非法侵犯。因此，在上市公司的非国家工作人员利用职务便利，收受他人贿赂，背信损害上市公司利益的情况下，刑法评价其构成业务受贿罪或者背信损害上市公司利益罪的理由是一致的，即该行为侵害了公司的财产权。也就是说，在这种情况下，业务受贿罪的法益和背信损害上市公司利益罪的法益是同一的。按照刑法学上的法益侵害说，只有当行为侵害或者威胁了法益，行为才可能具有实质的违法性，刑法才可能给予评价。反过来说，如果数个罪名评价的都是同一个法益，而且不同罪名所包含的行为内容彼此重叠时，在实践中应否认定为一罪?就非国家工作人员受贿罪和背信损害上市公司利益罪的关系而言，在两者出现竞合的情况下，应成立一个重罪，即非国家工作人员受贿罪。理由有三：
首先，两个罪名所保护的法益都是公司的财产权，适用其中之一即可给予保护。如果像一些学者认为业务受贿罪的法益是公司的正常管理秩序或者职务行为的不可收买性，那么对两罪实行并罚是无可非议的。其次，非国家工作人员受贿罪所要求的“利用职务上的便利……，为他人谋取利益”已经涵盖了背信损害上市公司利益罪中的“利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一”内容。这意味着，刑法对同一犯罪行为进行了功能相同的重复评价。按照刑法原理，除非有特别规定，刑法不得对某一犯罪行为进行重复评价。第三，刑法第三百九十九条第三款规定，司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪(即受贿罪)的，依照处罚较重的规定定罪处罚。如果说，国家工作人员因受贿而滥用职权构成其他犯罪的，可以择一重罪处理，那么，非国家工作人员因受贿而背信损害上市公司利益的，更应该择一重罪处理。否则，刑法就有纵容滥用公权力者之嫌。