安远律师:刑法修正案(十一)解读之陆生野生动物是否动不得
这场肇始于 2019年全人类公共卫生健康危机，将人们的视野重新拉回到对非法食用陆生野生动物行为的管控与打击上。
从《刑法》第三百四十一条两款三项罪名对珍贵濒危野生动物及其制品的保护，再到全国人大常委会颁布《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》，刑法修正案(十一)吸收并继承前项立法精神，将所有陆生野生动物的保护上升到刑法保护的高度，积极回应新形势下犯罪的新特点，理性面对司法实践的现实需要。
由于对陆生野生动物的保护从未达到过如此高度，必然与普通民众的法认知、常识、常理产生不契合的问题，有必要对涉陆生野生动物条款进行解读，以免产生认识偏差。
第一、法律所保护的 “野生动物”体系扩大，但未波及非食用目的的科研、药用、展示等特殊情况及列入家畜家禽物种。
我国目前保护的野生动物体系包括珍贵、濒危野生动物(陆生、水生);有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物(陆生);刑法修正案(十一)增加的野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物(陆生)。
其中珍贵、濒危野生动物是指包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。
对于“三有”物种的驯养繁殖物种是否列入保护范围，结合《野生动物保护法》和全国人大“关于禁食野生动物的决定”，对“三有”物种及繁殖物种进行繁育、猎杀和经济利用的继续采用许可制，经县级以上人民政府颁发许可证，绝对禁食“三有”物种、驯养繁殖物种及野生环境下生长的其他野生动物。
第二、刑法修正案(十一)补充了涉及野生动物犯罪的刑罚体系，从所保护的野生动物种类体系角度上，已经形成了对珍贵、濒危野生动物及其制品犯罪苛以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪;非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪;对 “三有”物种的收购、出售苛以非法经营罪、对猎捕行为苛以非法狩猎罪;对其他陆生野生动物的食用苛以非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪。
从犯罪行为角度上，刑法修正案(十一)惩罚的选择性行为包括以食用为目的的猎捕、收购、运输、出售行为，不包括非食用目的的杀害其他野生动物的行为。
第三、非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的限制性条件及刑罚。
构成本罪应当同时具备以下限制性条件:以食用为目的。
非食用的猎捕、收购、运输、出售、杀害不应当构成本罪;限定 “野生动物”来源，只能是在野外环境自然生长繁殖的陆生动物。
与此相对，非野外环境生长繁殖，例如经人工饲养的陆生动物，或经人工选育进行基因优良的不应当成为本罪的对象。
2017年深圳“鹦鹉案”就涉及经人工驯养繁殖的鹦鹉是否属于司法解释所确定的珍贵、濒危野生动物，被告人王鹏的辩护人认为所售鹦鹉属于人工变异种，与野外纯自然环境生长物种不同。
最终法院认定王鹏社会危害性较小，但依然构成本罪，可在法定刑以下判处刑罚。
该限制性条件与全国人大常委会“关于禁食野生动物的决定”相冲突，全国人大常委会“关于禁食野生动物的决定”中规定“全面禁止食用国家保护的‘有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物’以及其他陆生野生动物，包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物……
但列入畜禽遗传资源目录，属于家畜家禽除外”;要求具备情节严重，认定情节严重的标准亟需对《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》予以修订，以明确入罪条件。
对构成本罪的依照前款规定处罚，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。