网络时代言论自由的刑法边界
【全文】 【 一、时代难题:网络时代言论自由的合法边界网络时代，言论自由与言论犯罪之间传统的紧张关系进一步升级。
例如，2015年8月29日《 》(以下简称《 》)在以往的编造、故意传播虚假恐怖信息罪的基础上，又新增了编造、故意传播虚假信息罪。
另一方面，针对网络言论行为司法具有严厉打击的倾向。
比如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《诽谤等犯罪解释》)将“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上”，认定为诽谤“情节严重”。
二、行为构成:以网络言论内容本身为核心的重构
行为是任何犯罪成立的共同构成要件要素，网络言论型犯罪亦有其行为构成。
关于网络言论型犯罪的行为构成--不法网络言论之发表，以往的研究重视“发表”的行为方式，容易忽视作为网络言论型犯罪行为组成之物的“网络言论”内容本身。
例如，在煽动宣扬型言论犯罪中，存在煽动行为是否以公然实施为必要的争论，却鲜有对诸如分裂国家、恐怖主义、民族仇恨等煽动的言论本身的讨论;又如，在侮辱诽谤型言论犯罪中，不乏以《诽谤等犯罪解释》第1条为中心展开的诽谤行为单一说与复数说的对立，但少有对捏造的事实等诽谤言论本身的关注。
而且，如前示例，所有的言论型犯罪行为组成之言论都可是虚假言论，部分言论型犯罪构成必需言论之虚假。
因此，言论内容的真假品质对言论型犯罪的构成具有重要意义。
(一)事实与观点
言论自由的真理追求价值要求严格区分事实与观点。
根据刑法第221条、第243条、第246条、第291条之规定，损害商业信誉、商品声誉罪、诬告陷害罪、诽谤罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪、编造、故意传播虚假信息罪等言论型犯罪的组成之物分别是“虚伪‘事实’”、“捏造‘事实’”、“编造的恐怖‘信息’”、“虚假的‘险情、疫情、灾情、警情’”等。
这些编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪，必须是就事实问题而构成;言论者关于事实发表的意见或者价值判断，不得以犯罪论处。
(二)私事与公事
言论自由的民主自治价值要求公事与私事的二分。
公民的事实陈述和观点表达可以分为私人事务和公共事务。
当公民的言论关涉政治、公共管理、公众人物等公事时，即使其言论具有一定的虚假或者夸大成分，其可罚性也受到必要的限制。
“有关公共事务的辩论往往是言辞激烈、尖酸刻薄的，有时还包含令政府和官员不悦的尖锐攻击，但这种辩论应该是不受约束的、活跃的和完全开放的。”在这种自由讨论的过程中，错误在所难免;“追惩错误，势必引发难以容忍的自我审查。”只有当事实言论的具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假时，才具有以编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪定罪处罚的可能性;只有当事实陈述和观点表达的主要、重要或者核心部分的内容直接指向煽动宣扬型言论犯罪的罪质--分裂国家、颠覆国家政权、恐怖主义、极端主义、民族歧视等时，方有以煽动宣扬型言论犯罪处以刑罚的必要性。
总之，编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪行为组成之言论，不论在公事言论或者私事言论的场合，必须具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部不实且造成预期受众对不实内容的信赖;对于煽动宣扬型言论犯罪而言，罪质指向的直接性要件是必要的，例如，对政府言辞较为激烈的批评如果没有直接涉及颠覆国家政权的内容，不能轻易以煽动颠覆国家政权罪定罪处刑。
(三)客观真实和“主观真实”
就我国刑法规定的诽谤罪、编造、故意传播虚假信息罪等言论型犯罪而言，言论内容的客观真实性是绝对的违法阻却事由;如上文所述，言论内容客观真实且没有直接指向煽动宣扬型言论犯罪的罪质，也不能认定为煽动民族仇恨、民族歧视罪等煽动宣扬型言论犯罪。
然而，确有恶意规则无法直接为我国司法所用。
其一，确有恶意规则以“恶意”责任替代了严格责任。
但是，我国刑法规定的所有言论型犯罪都是故意犯罪。
其二，确有恶意规则将举证责任由言表者转移到受害者。
可是，我国公诉人本来就承担了绝大部分犯罪的成立条件的举证责任。
其三，确有恶意规则将证明标准由一般民事案件的“盖然”提升至“确有”。
不过，我国《 》的证据“确实、充分”、“排除合理怀疑”规定并不比“确有”标准低。
根据日本刑法典第230条之二的规定，言表者出于公益目的，指责与公共利害有关的事实，当该事实为真时，不罚。
其中，在满足了事实的公共性和目的的公益性要求之后，真实性的证明至为重要。
毫无疑问，这里的“真实”首先是指“客观真实”。
与公事和私事二分法下的“事实言论的具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假”要求相对应，言表者的事实陈述的主要或者重要部分在客观上是真实的，不罚;而且，由于“被告方面在证据收集能力上显然比不上检察官，且为了保障为公益的表现(言论)自由，应该减轻被告的负担”，言表者对其事实陈述的主要或者重要部分客观真实之证明，有足以判断其为真实的相当证据即可，而无须“排除合理怀疑”程度的证明。
问题在于，基于某种根据，言表者相信自己所披露的事实是真实的，但该事实并非真实或者最终未能成功证明该事实的真实性，是否仍存在免责的余地
为谋求名誉保护和言论自由之间的协调，司法者对其进行了有利于被告人的解释:合理确信规则使得言论自由的宪法规定效力射程及于客观虚假但“主观真实”的事实言论。
在日本，披露事实者基于确实的材料、根据，存在相当的理由误信某事实是真实的，即使该事实客观上并非真实或者最终未能成功证明该事实的真实性，仍可免责。
在我国台湾地区，“惟行为人虽不能证明言论内容为真实，但依其所提证据材料，认为行为人有相当理由确信其为真实者，即不能以诽谤罪之刑责相绳。”据此，合理确信规则将真实性证明中的“真实”由客观真实转变为了“主观真实”，只要言表者合理确信自己的事实言论真实，即使客观虚假，也不受处罚。
然而，在“行为当时并无主观相信，但事后证明为客观真实”的情形中，本来在将“真实性证明”中的“真实”理解为客观真实时，可以排除诽谤罪等言论型犯罪的成立;可是，按照“合理确信”规则将“真实”解释为“主观真实”时，就无法在此情形下出罪，这明显不合理。
因此，合理确信规则下的“主观真实”抗辩不能完全取代客观真实抗辩，客观真实和“主观真实”不是互斥关系，客观真实抗辩在先，“主观真实”抗辩是其补充。
这种双层抗辩的结构安排可以避免上述不合理的情况，从而充分保障了言论自由的基本权利，有助于培养以刑罚压制言论的司法审慎。
事实与观点、公事与私事、客观真实与“主观真实”之间并不是冲突的，而是均可作为对诬告陷害罪，诽谤罪，编造、故意传播虚假信息罪等编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪的组成之物--“事实”等言论内容，进行以言论自由的宪法价值为导向的实质解释的一般考量规则;对煽动民族仇恨、民族歧视罪、宣扬恐怖主义、极端主义罪等煽动宣扬型言论犯罪的合宪性认定也具有重要的参照意义。
而且，法律之客观目的，“其实就是解释者自己放进法律中的目的。”一国或地区的言论自由的核心价值不同，这三个具体规则的适用条件也宽窄不一。
在我国，不应囿于公众人物、公共事务或者公益目的条件，三个规则应被普遍适用。
三、行为主体:网络服务提供者不作为传播新罪责
言论型犯罪的犯罪主体是一般主体。
随着信息网络的发展，“变革人们交流方式的新技术不断为言论自由之保护带来新挑战”，网络服务提供者(Internet ServiceProvider，简称ISP)成为其中一种新的主体类型。
从司法实践上看，我国已经出现网络服务提供者涉诽谤罪的案件。
从立法上看，《 》第 条增设规定，网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量传播的，以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚;同时构成其他犯罪的，重法优于轻法。
由此带来的一个新问题是，当网络服务提供者明知第三方所贴内容为诽谤他人的信息、虚假警情信息、虚假恐怖信息、煽动民族仇恨、分裂国家的信息等违法信息，仍不采取删除、屏蔽、断开链接等处置措施时，是否以及如何承担相应的刑事责任。
(一)网络服务提供者的保证人地位之确立
“要对不作为的贡献追责，首先必须认定该人处于保障人地位(存在作为义务)。”在明知第三方于自己运行的信息网络服务器上张贴的内容为违法信息的场合，网络服务提供者具有形式和实质的采取删除等处置措施的作为义务。
一方面，“关于真正不作为犯，由于在刑罚法规中明确规定了命令规范，所以作为义务是明确的。”例如，《 》第 条规定，从事互联网业务的单位要依法开展活动，发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时，要采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告;另一方面，“在自己管辖的支配领域内占有或持有一定危险源的人具有采取不致于使他人从该危险源之受到法益侵害的安全措施或进行监视的保证人地位。”管理危险源是网络服务提供者的实质作为义务发生根据，是其不作为成立具体言论型犯罪等不真正不作为犯的基础。
据此，有观点从形式的作为义务来源出发，认为“当网络服务供应商明知存在一个明确的侮辱发布内容，但没有将其从网上删除，就可考虑成立不作为犯罪。
相应的保证人义务可以依据合同或警察性规定而产生”。
有观点从实质的作为义务来源出发，主张“显然披露了毁损名誉的事实，且被害人的删除要求遭到无视的，尽管如此，可网络运营商仍然有意识地置之不理之时，由于只有网络运营商处于可以删除这种排他性支配地位，因而，可以肯定成立不作为的单独正犯，至少也应当成立帮助犯”。
然而，《 》第 条“但书”的出罪功能要求可罚的违法性与可罚的责任。
因此，上述场合下的刑罚扩张是否妥当是值得研究的问题。
(二)网络服务提供者的保证人地位之反思
网络媒介具有分散性、易入性、普及性与匿名性的特点。
“新媒体是以完全不同的原则运行:开放、参与、互惠以及点对点;而广播媒体则是一对多的传播”。
网络所独有的这些特性恰恰为给予线上言论比线下言论等同甚至更加强有力的保护提供了根据。
首先，与传统媒介的集中性相比，信息网络的分散性意味着去中心化，网络媒介更具有互动性和客观性。
其次，与传统媒介的难接近性相比，信息网络的易入性意味着人们进入网络的门槛低，入网的成本很低。
再次，与传统媒介的身份公开性相比，通过信息网络传播的言论往往具有匿名性。
最后，网络媒介具有普及性(非稀缺性)。
在大众媒介时代，媒介物质的获取难易程度，决定了对大众媒介的管制程度，由此形成了稀缺理论:作为媒介的物质越稀缺，越需要政府管制以保证其符合公益的需要。
例如，电台和电视台等广播媒体都是借助有物质条件限制的电磁波频段传播其信息，因而只能由政府选择由谁来掌控这些稀缺的广播频率，以确保获得频率的人为公益服务。
然而，信息网络并非稀缺的表达工具。
随着有线电视、光纤的出现，以及不断扩张的信息高速公路，那种广播业者只能使用有限的“频段”的观点已经站不住脚了。
因此，信息网络的分散性、易入性、匿名性、非稀缺性使得网络服务提供者不再拥有像传统媒介那样的排他性支配地位。
当前，去中心化、容易获得的新媒体并没有革命式地取代集中、稀缺的旧媒体，新旧媒体正在以比先前更为复杂的方式展开互动，二者处于融合形态。
在与大众媒介融合的过程中，网络言论自由具有相对性，互联网也并非完全中立的科技手段。
为实现言论自由的民主自治价值，网络应尽可能客观与公正。
言论自由条款所欲服务的目的或者所起到的作用不但可以用“表达自由原则”来表达，而且也可以用“沟通机会均等原则”来阐述。
根据沟通机会均等原则，网络中立性原则要求网络服务提供者不得进行差别待遇，以便促成开放网络与多元媒体的基本环境，以确保信息完整而自由地流通。
网络服务提供者通过网络技术搭建并运营网络空间。
网络服务提供者的客观公正地位不但由前述网络技术的中立性所决定，也是网络规制与网络自治、国家管制与技术革新、国家与网络用户之间相互权衡的结果。
网络服务提供者只有在较为宽松的市场经济的自治环境中，才可能促进自身较快革新。
另外，《 》第 条第3款规定，网络服务提供者拒不履行信息网络安全管理义务，致使违法信息大量传播，同时构成其他犯罪的，依照较重的规定定罪处罚。
上述网络服务提供者内在积极地偏离其中立地位，就有可能直接承担相应具体的言论型犯罪的刑事责任，而不是刑罚较轻的拒不履行信息网络安全管理义务罪的平台责任。
网络的易入性和分散性使得个人容易接近网络媒介，网络用户可以主动发表言论，人人都是出版者。
而网络服务提供者的客观公正立场可以促进网络各种特性的最大发挥。
因此，网络服务提供者的角色定位应与网络媒介的科技特点、社会属性相协调，以更有利于保障言论自由。
(三)网络服务提供者的不作为罪责之限制
网络媒介的科技特点和社会属性决定了，即使在刑法肯定网络服务提供者的信息网络安全管理义务的规定之下，也应致力于限缩性地适用《 》第 条传播违法信息型拒不履行信息网络安全管理义务罪，以防止刑罚的过度介入而造成言论市场的萎缩。
媒介的责任取决于媒介的角色定位。
在大众媒介时代，报社和出版商都被认作为言论内容的原始发布者，他们基于编辑控制权(editorialcontrol)而对自己的发行物或者出版物承担严格责任。
我国《 》第 条新增的传播违法信息型拒不履行信息网络安全管理义务罪采取英美的“通知规则”，规定通知主体是监管部门，而非私人，这有利于言论自由的保障。
然而，通知规则对言论传播入刑的限制绝非止于此。
第一，通知的前提是无法确认违法信息的原始发布者。
第二，网络服务提供者仅对通知之后的违法信息传播或者损害的扩大部分负责。
当即使删除也无法挽回损失或者控制损害的扩大时，应以欠缺结果回避可能性为由为网络服务提供者免责。
第三，我国立法虽不像美国在第三人张贴违法信息的场合完全免除了网络服务提供者的责任，但通知规则下的网络服务提供者具有审查信息内容的权能。
因为通知规则的立法目的并非保护行政命令的有效性，所以，不能以不执行删除信息等行政命令为由，对网络服务提供者定拒不履行信息网络安全义务罪。
此时，应由法院着重审查信息内容是否具有可罚的违法性。
第四，政府应克制责令由网络服务提供者对网上信息采取删除等处置措施，要由受害人进行必要的声明与辩论。
四、公安证据协助下网络亲告罪再审视
言论型犯罪刑事案件在程序法上以公诉案件为原则，以自诉案件为例外。
在网上言论型犯罪自诉案件中，由于互联网本身的科技性和匿名性，加之自诉人收集证据的能力远远低于公诉人，刑法如何实现其保护法益目的，成为难题。
在新的立法背景下，如果仍将刑法上的“告诉才处理”解释为刑事诉讼法上的“向法院自诉才审理”，那么，在自诉程序的受理和审判阶段都将存在不足。
(一)在自诉程序受理阶段的缺陷
就刑事自诉程序第一阶段而言，根据《 》(以下简称《刑事诉讼法司法解释》)第259条的规定，“有明确的被告人”和“有证明被告人犯罪事实的证据”是法院受理自诉案件的必备条件。
因此，网络诽谤案刑事审判面临的首要问题是被告人的确定，由于网络的匿名性，这一问题在网络诽谤案中更加突出;其次是被告人犯罪事实证据的提交。