孙海波：在法律之内考量裁判后果|比较法研究202204
内容提要： 在以规则为基础的教义推理和基于后果考量的司法裁判之间产生了诸多争论，学者们就一些具体问题已达成若干共识。
为此，需要以法教义学改造后果主义，将后果主义的适用严格限定在疑难案件领域，同时从法律体系中提炼出若干形式和实质标准，限制后果考量对既有法律标准的偏离，以最终实现后果考量与依法裁判的统一，坚决捍卫司法裁判的根本法律属性。
关键词： 教义推理；后果考量；后果评价；法外裁判；形式法治
目次 一、后果主义的基本定位 二、两种后果主义主张三、后果考量易于滑向法外裁判 四、在法律之内寻求后果考量 五、结论
后果主义的基本定位
我国司法界长期奉行“法律效果与社会效果相统一”的司法政策，导致实践中法官会有意或无意地考量社会效果，以增强裁判的社会可接受性。
后果主义作为一种重要的道德哲学理论，指的是行为或品格的伦理地位取决于其后果。
这种后果主义是一种强的后果主义，它将行为后果作为评判行为或行为决策的唯一标准。
在司法裁判理论中，一般在同一个意义上使用后果主义与后果考量。
简而言之，后果主义难以成为一种独立的法律方法，通常要与其他的法律方法结合在一起发挥作用。
基于理论与实践的双重视角，审视后果主义考量在司法裁判中应扮演的角色，可以初步形成三点基本判断：
第二，后果主义是一种次要性或辅助性的法律方法。
这意味着在司法裁判中，它并不具有普遍的可适用性。
在一些后果论者看来，简单案件中法律后果与社会后果是同时进行考量的，只不过二者并不存在直接的紧张，因此不会展现出法律考量与社会后果考量的紧张。
可以说，演绎推理是最基础的、常规的法律方法，后果主义只发挥辅助性作用，充其量“只能作为特殊和例外的裁量手段”，它扮演着“二阶论证”的角色。
第三，后果主义考量很难成为一种独立的法律方法，通常依赖于与其他方法相结合而发挥作用，不具有方法论上的独立自足性。
本文并不反对后果考量，正像一些学者主张的那样，考量后果是人类的一种普遍思维倾向，是人类的一种思考本能，法官自然也不例外。
从理论上研究后果主义的路径多种多样，至少有三种不同的研究取向：其一，哲学性的或概念性的；其二，教义性的或制度性的；其三，政治性的或实用性的。
两种后果主义主张
（一）规范后果主义
在法律理论领域，围绕法官如何作出裁判这个问题，学界一度有过激烈的争辩。
一种是基于规则的裁判（rule-based decision），另一种是后果导向的裁判（consequence-based decision），二者的核心争议在于思考问题的逻辑起点不同，一个是从既有的法律规则出发进行解释和推理，另一个则是将对相关后果的考量作为司法推理的起点。
相比于过去（既往的立法决定），未来才是更重要的，如有必要法官可以自由地考量法外后果和越法裁判。
可以说，关注后果或后果考量是社科法学论者的核心主张之一。
确实，法教义学的思维无论如何强调过去的立法规范，最终都无法绕开后果。
相比之下，社会法学论者所主张的后果考量除了法律后果之外，更多地指向了法外的社会后果。
我们需要明确，法教义学并不是不考虑后果，只是它所考虑的后果不同于社科法学方法所关心的后果。
其实，无论是在法律规范主义还是在规范后果主义中，价值判断都有可能出现在“规范解释”的环节。
既然讨论后果考量，那么对“后果”的种类及含义便不得不察。
除了上文谈到的法条竞合，在面对不确定法律概念、一般条款、概括性规定或原则论证时，也会涉及对相关价值后果的权衡和考量。
在刑事法规定中，我们看到刑法中对许多罪名配之以一定的量刑幅度，这样一来法官可以根据行为的社会危险性大小来选择适度刑罚，重罪重罚、轻罪轻罚、无罪不罚，以达到罪责刑相适用。
（二）社会事实后果主义
与规范后果不同，事实后果（real consequence）是指判决在事实上产生的可能影响。
与规范后果主义考量的法律后果不同，社会事实后果主义考量的后果虽然类别和形式多样，但在本质上它们均属于法律之外的后果（extra-legal consequences）。
人们可能仍然好奇，法外因素是如何具体进入裁判之中的？
就像科学过程中新的科学发现经常包括预感、直觉、顿悟（有时可能就是刹那间的灵机一动）等因素，司法过程中判决的发现也依靠直觉、法感、前见、预感。
简而言之，社会事实后果主义将眼光投向法律之外的诸种社会事实后果，以实用主义的态度看待裁判事业。
后果考量易于滑向法外裁判
当然，在面临“贬义词”的指责时，也有一些论者奋起辩护，认为如果非得把“后果主义”当成贬义词，那它也是一个有独特意义的贬义词。
这也是为什么一些论者强烈建议将“后果导向”作为司法的重要面向，并竭力辩护司法的社会治理功能。
后果主义之所以有时让人们感到不安，有一部分原因是那种极端的“后果决定论”思维在作祟。
规范后果主义虽然考量后果，但这种后果本身就是法律所蕴含的逻辑结果，故而整个法律推理工作仍然在既定的法教义学体系内开展。
正如一些评论者所指出的那样，“规范后果主义要么是法教义学的别名，要么就是偷梁换柱，将外在因素（例如功利主义、实用主义或社会效果的考量）掺入其中”。
既然规范后果主义所引发的争议并不多，那么我们接下来将重心聚焦于社会事实后果主义，这也是后果主义考量的通常表现形式。
除了以上批评之外，后果主义的推广和盛行其实还潜藏着一个更严重的问题，稍不留神就很容易滑向法外裁判的深渊。
后果主义者为了获得他们想要的结果，而不管法律规定的内容如何或被解释成什么，法外后果的选择和判断从根本上决定着案件的结果。
在处理疑难案件的问题上，社科法学者主张法官首先一定会先考虑后果，并且，“这个后果并不只是对于案件当事人的影响，而是案件对社会经济生活的影响”。
一般来说，在采纳某种理论（方法论）主张方面，法官要比学者保守一些。
由于学者并不处于特定的制度和职业角色约束之下，所以他们更可能公开地倡导裁判者应追随后果考量不惜作出偏离法律的判决。
学者和法官这两个不同群体对待后果主义的态度，也从另一个侧面展现了后果主义在司法实践中的局限。
即便是持有自由主义立场或革新精神的法官，也很谨慎地表达自己的判决理由。
这里还有一个问题有待进一步讨论，仅仅因为法官所考量的是法律之外的因素，就一定会滑向法外裁判吗？
显然，就像这个问题自身很极端一样，笔者也不可能给出一个一样极端的答案。
如果单纯地保持着一种实用工具主义的态度，轻视甚至无视既存的法律，一旦出现疑难案件，就认为现有的法律已经无能为力、无法施展空间，此时急于引入社会科学的诸种后果来支配司法决断，由此导致的结果是，法律判断被法外后果判断所取代，“裁判不再被认为是法律裁决，而被视作某种政治的、道德的、经济的或者其他非法律的自由裁量”。
另外，还有两种特殊情形。
第二种情形，当既有的法律存在某种缺陷，比如法律可能出现了模糊或漏洞，又或者调整某一特定问题的规则与原则之间发生冲突，需要引入一些法外标准来澄清法律或者进行价值填补。
举例来说，在民事法律中，对于房屋这种不动产的产权归属必须以过户登记为要件，仅仅占有并不会发生所有权权属的变动。
再举一个例子，就是被誉为“中国冷冻胚胎第一案”的无锡冷冻胚胎继承案。
伦理和情感显然都是法外因素的考量，基于伦理和情感的判断首先是一种道德判断。
法外的后果是多种多样的，考量这些类型的后果进行裁判，各自所面临的问题或批判也不完全相同。
上文揭示的后果主义面临的一般问题或批评，有些能够克服，有些尚难以得到完满的解决，但无论怎样，那些问题都不会从根本上摧毁这一方法论主张。
正如我们所看到的那样，考量法外后果有较大的法外裁判风险，使得本应适用的法律被实质上搁置或架空，以规则之治为基础的法治理想也相应会受到侵损。
无论选择的是何种法外后果，“诉诸法外后果进行司法论证的问题在于，它们的可取性和正当性是一个难题。
在法律之内寻求后果考量
法官本应考虑客观且具有一般性意义的后果，实践中可能会将一些个人的价值偏好、对法律的任意解释乃至主观想象夹带到裁判之中。
（一）后果考量的前提论证
德国学者德歇特（Deckert）提出了后果考量的五个步骤：可适用性、后果调查、后果预测、后果评价以及决定行为。
很显然，在一目了然的简单案件中，案件事实清晰，法律适用并不存在疑难，人们对案件的裁判结果一般也不会产生分歧，这类案件主要是法教义学发挥功用的重要场合，裁判方法由教义推理和形式论证所主导。
如此一来，答案就已经变得很清晰了，对于后果考量的使用应严格限定在疑难案件领域。
疑难案件集中体现于法律适用的疑难，其产生的原因也是多方面的，案件可能因为法律模糊、规范之间相冲突、合法但不合理、法律漏洞等变得疑难。
可以说，疑难案件只是法官能够启用后果主义的基本前提，在运用常规的法律方法仍不能解决问题时，可考虑使用后果考量来帮助拓展裁判思路。
或者，还有一种情形，在法官运用常规法律方法解决疑难案件的过程中，附带性地吸纳后果考量，比如在进行目的解释时，法官会考量主观目的和客观目的，如果选择客观目的的立场，它要思考在当下变迁的社会环境中法律应具有哪些客观目的，对于客观目的的探寻便可将相关的社会后果纳入考量的范畴之中。
大体上看，在疑难案件的诸种类型中，法律漏洞为后果考量创造了较大空间。
除了法律漏洞之外，规范冲突也是导致案件发生疑难的重要因素。
不同的规范为法官提供了不同的指引，多种裁判规则之间彼此冲突时，法官必须权衡某些因素而在诸规范之间作出选择。
这里也可以引入后果考量，正如麦考密克将后果主义作为“二阶论证”安排的那样，“所要解决的问题是如何在若干这样的裁判规则之间作出选择”。
在上述几类允许启用后果考量的疑难案件中，有一些是需要创设裁判规则，比如在填补法外漏洞的情形下就是如此，这种情形下的后果主义可以视为“创设规则的后果主义”，而在另一些情形下法官通过考量后果选择既有的法律规则，这可以称为“适用规则的后果主义”或“执行规则的后果主义”，不难看出二者仍然存在着微妙的差异，后果考量在其中起到的作用并不完全相同。
总而言之，将后果主义限定在疑难案件的某些具体类型上具有重要意义，划分领域越细，对后果主义所施加的限制及其强度就越大。
（二）后果考量的评价标准
1.形式评价标准
前所论及的后果考量的前提论证，其实也属于形式方面的标准和限制，涉及在何时何处可以引入一个后果考量。
（1）可普遍性和客观性。
后果主义所依赖的后果并不是已经发生的、现实的后果，而是尚未发生的、可能的后果。
经过考量的后果实际上在裁判中扮演着一种裁判理由的角色，而能够成为裁判理由的东西必须满足两项基本条件：一是可普遍性，一是客观性。
江必新指出了后果客观性的重要意义，如果不重视后果的客观性，“社会效果就会被庸俗化，‘注重社会效果’就会被某些人用来作为枉法裁判或者寻求非法利益的目的”，而客观性的判断表现为，“我们讲什么是社会效果，并不是某一个法官或其他人士的个人偏见或私利，而应是所有有良知和理性的人都能得出同样的结论”。
可普遍性意味着后果可以产生一般性的影响，尤其是对未来类似的案件或情形能够发挥普遍性的指导。
（2）一致性。
法官的推理和言行不仅要前后逻辑一致，而且其判决理由和根据也应与既有的法体系保持一致。
讨论“一致性”时，我们会自然地想到“体系性”，强调规范与规范之间相互协调、不存在冲突，法律判断与规范要求之间亦能在形式上消除矛盾。
正是这个原因，我们对社会后果的引入和考量才须谨慎而为。
但我们也须认识到，考虑社会后果并不是放弃法律规范的理由，“社会效果不是简单地顺从政治人的愿望，用政治人的眼光去理解法律，也不是法官对法律价值采用的政治优先的选择，即使政治上有理的判断，也必须经过法律方法的过滤”。
（3）忠诚性。
谈到忠诚，首先意味着法官要通过公开的方式展示论证过程，将判决据以作出的真实理由展现给当事人和社会公众。
为此，有学者提出了法官负有“司法忠诚”的义务，法官应进行诚信裁判，以示对法官行为的约束。
由于我们看到后果考量具有随意化和反法治主义的风险，导致实践中法官在考量后果的同时不太愿意将这一过程直观地展现出来。
将使人难以分析到这种裁判”。
法官既然决定要使用后果主义，就应该拥有最起码的坦率的美德，以公开、明确的方式向人们展示考量了哪些后果、后果考量与案件相关法律的关系以及后果考量对案件裁判结论形成所起的实际作用，以便于接受社会和法律共同体的监督。
忠诚性对后果主义的运用提出了三点基本要求：第一，理由先行，结论后成；第二，给出理由，不能掩藏判决理由；第三，给出真实理由，不得以虚假理由替代真实理由。
2.实质评价标准
归纳起来，能够用来限制后果主义的实质标准大致有一般法律原则及规范目的、融贯性、正义、法理及事理。
（1）一般法律原则及规范目的。
宪法及一般法律原则，是整个法律体系的基石，也是立法者架构具体规则和司法者解释具体规则的基础。
即便是考量的法外后果与直接针对的法律的规范后果相冲突，仍应尽可能协调与一般法律原则的关系，使得法外后果能够通过诠释，转变为原则所能够涵盖的后果。
自耶林（Jhering）提出“目的是一切法的创造者”这一著名论断后，人们在法律领域越来越青睐“规范目的”这个术语。
有时一条规范想要表达多个目的，有时候多个规范共同表达一个目的。
价值自身的可争辩性意味着某种不确定，法官应面向宪法和一般法律原则进行后果考量。
（2）坚持后果论证的融贯性。
融贯性在法律推理中发挥着重要的作用，包括：帮助法官排除不融贯以及不一致的判决，或者用以比较和权衡诸种相互对立的后果。
在后果主义裁判的问题上，融贯性的要求也贯穿于论证的整个过程之中。
（3）正义、法理及事理。
司法裁判的难题就在于既要坚持依法裁判又要兼顾个案正义，在疑难案件中这二者又很难同时兼得。
基于规则的教义推理关注形式正义，而后果主义侧重于追求实质正义，在机械适用形式规则导致判决明显不公正时，考量后果灵活裁判可以发挥矫正正义的功能。
正义具有极强的修辞力量，有时候只要某个东西被标榜为正义的，那么人们就倾向于认为它是好的、正当的、可接受的。
尤其是在创设规则型的后果主义中，法官通过考量后果重塑了裁判规则，也就是说，通过后果考量进行法官造法，此时正义无非是给后果主义进行合法性加持的最有力手段了，既然倾向于认为后果主义能够带来正义，而正义又是法律的至高价值，那么如此一来，后果主义推理的合法性和正当性难题都得到了某种缓解。
“法理”是法律实践中被频繁引用的一个概念，由于很抽象且包含的内容较为广泛，常常被当作一种兜底性的法律渊源，这在一些国家和地区的法典中已经得到确认。
虽然以上标准的具体内容和要求各不相同，但其共同点在于基本都是来自于法律内部的评价根据。
法律实践的日益复杂化，给传统法律方法提出了全新的挑战。
通过上文讨论，笔者在此重申两点基本立场：
第一，反对“泛后果主义”的主张。
第二，“依法”改造后果主义。
法教义学并不绝对排斥后果考量，它能包容复杂的价值判断和后果主义。
一言以蔽之，我们既要认真对待基于规则的教义性思维方法，又能充分认识到后果考量在司法裁判中的正确角色。