http://t.cn/A69e6j7j   对现行共益债务制度之刍议    原创 黄元余秋霞李天月 破产法实务 2023-02-07   (一)
破产制度设立的目的是为了公平清偿破产债权人债务，作为破产程序中的重要组成部分，共益债务是为破产债务人和债权人共同的利益而发生，因此破产法特规定了共益债务优先于破产债权优先受偿。因为共益债务具有优先受偿的特性，对共益债务认定得当会有利于债务人和全体债权人，而认定不当则会有碍于破产法公平清偿的要求。
我国《破产法》为了规范共益债务的适用情形，避免共益债务认定问题过于随意，损害全体债权人权益，特通过列举式立法规定共益债务认定的6种具体情形。我国现行《破产法》是2006年表决通过，距现在已逾16年，加之我国当时破产法进程尚浅，破产法律体系比较单薄，现行《破产法》中关于共益债务的认定标准已无法满足破产实务中复杂多变的情形认定。因此现行《破产法》中关于共益债务认定的情形及标准需要作出相应的细化及改变。本篇论文分别从共益债务三个具体情形的细化以及两个认定标准的改变提出建议。两个细化为继续履行未履行完毕合同形成的债权作为共益债务情形下的细化、因无因管理、不当得利产生的债权形成的债务作为共益债务情形下的细化；两个改变为增加兜底条款、放宽对共益债务认定时间的改变。
一、细化未履行完毕合同共益债务
《企业破产法》第18条赋予了管理人对未履行完毕履行合同是否继续履行的决定权，管理人有权决定解除或者继续履行该类合同，并将其中继续履行该类合同产生的债务列为共益债务。管理人通过商业判断，决定继续履行待履行合同，一般前提就是继续履行有利于破产财产的增值。因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务在破产受理之后可以认定为共益债务。关于未履行完毕合同认定为共益债务的认定过于简单，以至于在实务案例中存在许多问题，关于未履行完毕合同共益债务的规定应当予以细化。
（一）破产受理前合同债务性质
当管理人选择继续履行合同时，债务人根据合同在破产申请受理之前已经发生的债务是否属于共益债务？还是说以破产申请受理时为节点，将前述债务归为破产债权？
1.域外债权性质认定
对于未完全履行合同在破产受理前已经发生的债务性质，各国和地区都有着不同的法律规定。
美国破产法认为无论合同履行的日期，但凡管理人选择继续履行合同，获得了合同相对方给付的利益，就要全面履行合同项下的债务。因此，《美国破产法典》允许在继续履行的情形下合同相对方对申请前及申请后的债权都享有费用优先权。[张尧：《破产管理人选择权行使规则之解释论》，载《武汉理工大学学报（社会科学院）》2014年第1期。]德国破产法认为因为负担行为的给付是可以分割的，基于负担行为的可分性，破产受理前履行合同形成的债权是普通债权，破产受理后继续履行合同形成的债权为共益债务。我国台湾地区的法律虽然并未明确关于破产受理前的履行部分的债权性质。尽管并未在立法中对破产受理前合同债务性质予以明确，但我国台湾地区“最高法院”在多起裁判中指出：“破产宣告时已成立之双务契约，在破广宣告前，他方当事人已照约履行者，破产人固负有为对待给付之义务。双方应为之对待给付，于契约成立时即已发生，非破产宣告后发生之债务。故此种债务，性质上与成立与破产宣告前之一般债权无异，当仅得依破产债权行使其权利。如认为此种债务为财团债务，优于一般债权受偿，殊欠公允”[陈计男：《破产法论》（第3版），三民书局2009年版，第181页。]因此，我国台湾地区亦认为未完全履行合同在破产受理前已经发生的债务应为普通债权，而非共益债务。
2.我国债权性质判例
在（2015）保民四终字第162号裁判文书中，法院认为债务人请求对方当事人履行均未履行完毕的合同所产生的债务为共益债务，该规定并没有对债务做分割性排除，所以，当管理人决定继续履行合同时，因该合同而产生的所有债务无论发生在破产案件受理前后，均应作为共益债务优先清偿。有学者认为此类判决是基于对合同的不可分性，将破产程序启动前相对人已给付部分的对待给付作为共益债务，是对合同“合意”本质的维护。
在（2017）辽02民初472号裁判文书中，大连市中级人民法院认为，共益债务必须是为了全体债权人利益，而非个别债权人的利益，破产程序开始前债务人已产生的尚未支付给相对人的债务仅是相对人的个别利益，如将其也列入共益债务的范畴，不仅与共益债务的性质不符合，而且违反了债权平等原则，使破产程序开始前的债权处于不平等地位，此债权因合同继续履行而得到优先清偿，破坏了破产法的公平清偿原则，发生在法院受理破产重整申请之前的履行部分，不属于共益债务范畴。
3.债权性质应列为普通债权
因立法中并未就破产受理前的履行部分的债权性质进行规定，导致在实务案件中会有上述两种截然不同的判决产生，这将会降低法律的权威性，损害司法的公信力。所以对于破产受理前履行部分的债权性质应当在立法中予以明确，避免同案不同判。
笔者认为破产受理前履行部分应列为普通债权。《破产法》42条将破产受理后继续履行合同形成的债务作为共益债务进行清偿的目的实际上是考虑到破产程序中破产债权的清偿往往不会是全额清偿，所以破产受理后让债权人继续履行合同无疑是扩大了债权人的损失，从而造成债权人不愿继续履行合同。为了消除债权人继续履行合同而造成更大损失的顾虑，便将继续履行未履行完毕合同产生的债务作为共益债务清偿。而破产受理之前合同已经部分履行，该部分自然已成为破产债权，若将破产受理前形成的债务作为共益债务进行清偿，对于其他债权人是不公平的。虽然合同具有不可分性，但是合同的标的额是可以根据破产受理时间点拆分的。不然可能会出现合同继续履行后虽然使得债务人财产增加，但是财产增加的数额却少于继续履行合同债务人合同整体的标的额，致使最终普通债权人的清偿数额实际上低于合同履行之前的清偿数额，这就违背了共益债务的共益性，损害了全体债权人的权益。
（二）主动履行合同债务性质
在破产案件中，未履行完毕合同是否继续履行决定权在管理人，管理人决定继续履行合同后，继续履行部分形成的债权可以作为共益债务进行清偿。实务中存在合同相对方主动继续履行未履行完毕合同的情况，那此种情形之下形成的债权是否能够作为共益债务进行清偿？有学者认为合同相对人在破产申请受理后主动部分履行或者履行完毕合同项下义务所形成的债权也可以作为共益债务处理。理由是在破产程序中，相对人自愿履行待履行合同所产生的债务，该履行行为增加了债务人财产的，应当认定为共益债务。而笔者认为，对于该类形成的债权是否认定为共益债务还有待商榷。
进入破产程序之后，企业的日常经营活动进入一种冻结状态，一般而言，破产企业不能进行日常的经营往来。如未履行完毕合同，需经管理人决定是否继续履行。如若将合同相对人主动履行合同产生的债务认定为共益债务，实际上是剥夺了管理人对于是否履行该合同的综合判断权，架空了管理人的管理职能。而管理人和合同相对人作为两个不同的主体，其出发点不同，看问题的角度自然也不同。合同相对人从自身的利益角度考量作出履行合同的决定，管理人则是基于债务人和全体债权人的利益作出是否继续履行合同的判断。因此，如果将这种情形下产生的债务认定为共益债务，合同相对人的债权会得到更大地实现，变相鼓励其他相似情形的合同相对人效仿，造成对共益债务的滥用，减弱对其他债权人和债务人利益的保护。因此，笔者建议对于合同相对人主动履行合同所产生的债权不应纳入共益债务合同之债类型的保护中。