白云锋||保护规范理论反思与本土化修正
批判本土标准不确定性的论者，实际上是没有对本土实践展开充分的理论塑造。
自最高人民法院法官在“刘广明诉张家港市人民政府行政复议案”(以下简称“刘广明案”)中运用保护规范理论来判断诉讼当事人刘广明的起诉资格问题以来，该理论的适用在我国引起广泛讨论。
保护规范理论将对起诉人原告资格的判断回溯至行政行为所依据的法规范，为行政诉讼原告资格的判断提供了实定法基础。
目前国内已有部分研究者对该理论进行了批判，但总体而言依然缺乏框架层面及我国本土实践视角的系统反思，且多关注于“我国无法适用该理论”的“破”，而缺乏关于“我国应该实行怎样的原告资格标准”的“立”。
二、保护规范理论的判断框架及局限
(一)保护规范理论产生的历史背景及其判断框架
其后，个人相对于国家的权利在耶利内克时代得到了极大发展。
耶利内克对主观权利的建构是从对自然法的扬弃、对法国客观法认识的批判、对格贝尔抽象理念式分析的反思开始的。
继耶利内克之后，布勒进一步发展了公权利内涵。
整体上，保护规范理论经过了新旧保护规范的历史流变。
总体而言，其基本判断框架可归纳如表1:
表1 保护规范理论判断框架
至于私法内部是否会存在个人利益与公共利益交叉的情况，在保护规范理论的框架里则是未有展开的。
(二)公法中导出的公权利无法满足权利保障需求
1. 从客观公法中导出的主观公权的有限性
由客观公法推导出主观公权，意在于公法实体法内部建立独立的公法权利体系。
但公法规范“多系以‘人民的公法上义务’或‘行政机关的权限’为规范重心”。
有学者在分析保护规范理论时，说明实体请求权与诉权分置的思想来源于私法，并且坦言私法的此种结构在公法中的实现颇为曲折，但其仅将原因归结于“公权理论发展的相对滞后”“公法诉讼在本质上是否应区别于私法诉讼的争议”等，并不全面。
2. 保护规范理论的内部变革无法解决矛盾
为缓和实体法上权利来源的实定要求与程序法上权利救济的开放要求之间的张力，保护规范理论不断诉诸目的、体系等客观、整体性的解释方法，扩张规范渊源。
(三)作为公权利规范基础的公法与私法界分困难
1. 公私法呈现交织融合状态
“自古罗马开始就有公法与私法的划分,继受了罗马法的大陆法系国家,这个区分一直保留下来,并在近代随着二元的法院系统的建立而日益凸显出来。”
但从20世纪初西方国家进入垄断资本主义时期开始，为调和社会矛盾、实现更复杂的行政目标，国家开始加强对私领域的干预，私法领域的平等、诚信等原则也开始渗透到公法领域。
2. 公私二元认知混乱导致保护规范理论适用的困难
保护规范理论将利害关系解释为公法上的利害关系，有论者则认为，行政法保护的“权利的规范基础, 不仅仅限于所谓的行政法, 而且还包括宪法、物权法、知识产权法等。
事实上，当行政机关侵害规定在民事法律中的权益时，保护规范理论并非不对此展开解释，而是其要求转换法律关系场域，在行政法律关系框架内应对这种情形。
即，原告诉请权益受损，纵然其中包含着民事权益或其他权益，但在保护规范理论的框架下，此时需要分析在行政法律关系中，行政机关有无保护、有无不侵害该民事或其他权益的行政义务，以及原告有没有就其民事权益被行政机关侵害而提起诉讼的公法权利。
如果有，行政机关即在行政义务上违反了其保护义务，原告即具有行政法上的利害关系。
保护规范理论本质上旨在于行政法空间内创造一个独立的权利义务分析体系，在行政法律关系框架内为原告起诉的权益(无论是行政权益还是民事权益)找到一个行政法上的权利基础。
首先，前文已述，由于公法规范的结构特征，公法上的这种权利基础与义务关系很难识别;其次，一些权利并未规定在公法中，但未规定在公法中并非就不是公法权利。
再次，在诉讼实践中，正是由于公私法大量共同的权利基础均以民事权益的形式存在，法官对于权益的民事法基础是熟悉的，对于行政法内部的权利基础及其析出方法则是陌生和困难的，其往往倾向于直接以其容易识别的民事权益作为权益基础。
典型案例如刘桂杰诉锦州市古塔区房屋产权监理处行政管理房屋登记案等。
(四)反射利益的排除功能无法为其提供坚实的正当化基础
但在相对人认为受损的权益中，哪些为反射利益，其实是不易区分的。
1. 公共利益与个人利益之间关系具有复杂性
一方面，实体理论上所探讨的个人利益与公共利益，并非存在个体化与整体化的区别，基于理论的抽象、概括性，二者都是一般化的。
公共利益是整体共识利益的抽象化，个人利益则是无数个体的个人利益的一般化。
另一方面，在诉讼中探讨个人利益与公共利益也很难套用“公益优先”理念。
进言之，执法者是公共利益的维护者，却并非公共利益的直接享有者。
制度要保证、激励执法者积极作为，只能通过职务保障、晋升机会、权力监督等激励、督促手段。
这意味着在保护规范理论“公共利益与个体利益”二分的框架下，存在借由公共利益之名维护个体利益的风险。
因此，我们不应将执法者维护的利益简单等同于公共利益，在两造对垒时前提性认为执法者仅是为公共利益而辩护，而忽视执法者所主张利益的层次化分析，认为凡难以从公法规范中解释出个体权利的，个体受影响的权益只是执行公共利益时的反射，因而以此排除原告权益救济资格。
2. 反射利益理论可能成为将权利解释为利益的理由
但除直接基于行政受益(不得或受损)的起诉外，原告也会因为自身原本拥有的权益受到侵害而提起诉讼。
这些基于既有权利被侵害的起诉与基于行政受益的起诉逻辑并不完全相同。
据前述，依据保护规范理论的分析框架，其时要去判断该受损的既有权益(民事权益或其他权益)是否属于行政机关行为时应考虑保护的范畴，即保护该权益的行政利益是属于相对人的主观公权利还是反射利益。
问题在于，人们无法避免实际上权利受损但规范却没有规定或难以解释保护该权益义务的情况。
其暗含的逻辑是:相对人之所以认为权益受到侵害，是因为法律没有赋予行政机关保护(不侵害)的义务，而非行政机关事实上违法行政。
以上问题，本质上是因为事实与理论、制度之间存在的张力，即事物真实存在的逻辑样态总是复杂于理论和制度推演的形态而形成的。
而在保护规范理论之下，这个漏洞被正当地解释成了反射利益(而不被保护)，但实际上这个漏洞也包含着没有规定的、难以被解释的主观公权利。
哈特穆特·鲍尔指出，在保护规范理论的实践中，“规范的解释问题变得非常重要。
三、我国适用保护规范理论的问题
(一)我国原告资格制度特定的形成背景
但其后随着行政实践的深入，人们逐渐认识到“政府手中有着庞大的行政权力”，“人民政府因故意或过失侵犯人民权益是不可避免的”。
但随着国家的急剧变革与社会的发展，《民事诉讼法(试行)》的相关规定逐渐无法适应实践的需要。
其时，行政实体法体系尚未建立。
可见，我国行政诉讼法产生的基本背景是整个国家体制改革的需要，基本面向是改革开放背景下行政权力监督与公民权利保障。
而且，民事诉讼法无法满足行政诉讼中权利救济的需要，是因为其将原告的救济资格委诸单行法的规定，这其实与保护规范理论解决原告资格问题的逻辑存在同构性。
(二)我国制度与实践环境构成保护规范理论适用的限制因素
1. 基本权利条款司法辐射功能阙如
而在我国，宪法并没有司法适用性。
2. 法官的法解释技术与独立性不足
公法规范的结构特征之下，公法中权利识别困难。
这一方面使理论的适用“依赖于细腻成熟的法律解释与推导技术”，给法官的解释技术提出了更大的挑战;另一方面也使得解释空间扩大，给法官提供了较大的司法裁量余地。
另一方面，法官的独立性更强。
德国拥有独立的行政法院系统，其制度保障法官拥有独立审判案件的能力。
而反观我国，应该承认，法官整体的法解释经验、水平与德国相比还有差距。
保护规范理论在德国和日本判例中的发展其实表明，保护规范理论是一个基本框架固定但外延开放的理论。
其中深层次的问题更在于，若借用保护规范理论最初的框架与解释思路，则显然不足以适应时代需求;而借用演变之后的体系化的解释思路，则又仰赖于宪法适用、法官素质等充分的外部条件。
(三)我国实践中普遍出现适用保护规范理论的乱象
实践适用情况是域外理论本土化过程中的重要参考指标，为进一步考察“保护规范理论”的本土适应性，本文对相关裁判进行了梳理与考察。
1. 对“保护规范理论”认识不清
首先，大量裁判未出现准据规范或体系规范。
在“刘广明案”裁判中，这是非常重要的一部分。
其次，裁判中关于主观公权利是否包括私法关系的认识并不统一。
在耶利内克以及后来发展的新旧保护规范理论中，学者们都坚持其“从客观公法推导出主观公权”的基本框架。
2. 存在机械套用、不加论证的现象
首先，各地法院对主观公权利理论上的分析阐述千篇一律，几乎是将最高人民法院判决的判词原文照搬。
典型如“刘涛诉荥经县严道镇人民政府其他行政行为案”等。
3. 提及保护规范理论，但具体分析依然采用本土理论
如在“蒙健春诉南宁市国土局土地行政管理案”中，上诉人蒙健春诉称，市国土局将其还持有土地使用证和房屋产权证的土地出让给了市建房地产综合开发公司，该行为违法。
人民法院在判决理由前部分引述了“保护规范理论”，但其后人民法院并未对出让行为的行为依据展开个人利益指向的分析，而是转而论述到本案当中“涉案土地因被征收，阻断了原审起诉人蒙健春与涉案土地被征收后的土地使用权出让行为之间的利害关系，符合相关法律规定”，一审人民法院确认原告与所诉行政行为“没有行政诉讼法上的利害关系，并无不当”。
其中，因征收行为阻断了原告与出让行为的利害关系，本质上适用的是法官更为熟练的“因果关系”理论。
再如在“许彪等诉莆田市涵江区人民政府其他行政管理案”中，人民法院在叙述保护规范理论之后即论述到起诉人“并未说明其存在与普通公众不同的独特的权益，且该种权益受行政实体法律规范所保护，并存在被诉行政行为侵害的可能性，故不具有原告主体资格”，这显然是保护规范理论与特殊利益理论的混用。
实践乱象的背后反映的是理论本身以及其中国本土的适应性问题。
四、我国适用保护规范理论之修正
(一)确定行政诉讼原告资格标准的基本思路
1. 原告资格判断基础的实定化
在原告资格的判断上，围绕“权益”“合法权益”“利害关系”“法律上利害关系”等概念展开的纠缠，其背后的分歧是关于事实权益与法律权益的关系问题。
需要明确的是，一方面，坚持实定法化的权利基础，并非是不保护事实上的权益，而是要求无论什么权益都必须通过实定法的解释路径进入，看其是否能被导入法律权益的范畴而予以保护。
但另一方面，坚持权利基础的实定法化并不等于将权利的规范基础限定为公法。
公法上利害关系并不等于以公法文本为基础的利害关系，它在更实质意义上指的是公民与行政机关基于行政管理活动而产生的法律关系类型，是基于双方身份地位的特定形态而形成的与私主体之间平等关系不同的关系类型。
2. 判断方法上的要件化
而另一方面，以往倡导保护规范理论者对本土理论的批判多只聚焦于权益、利益的不确定性面向，却忽略了本土理论的内在优势。
本土理论生成于我国法官判案的实践中，天然具有契合认识规律和判断方法的基因。
如在“顾金花诉博兴县人民政府行政协议案”中，原告与案外人有债权债务关系，原告认为行政机关与案外人之间的行政行为侵害了其债权的实现，此时人民法院并未以原告的权益为民事权益为由否定原告资格，而是从“权益性质”和“权益时间”两个方面对原告的起诉资格进行了判断。
而以“行政案由”在判决“理由”部分检索“因果关系”，可以发现我国司法中大量裁判均用“因果关系”来进行“利害关系”的说理。
整体上，本土诉讼中的这种要件化实践，并未完全被重视进而展开其理论塑造。
(二)基于保护规范理论与本土适应性的判断框架修正
1. 将私法规范解释入保护规范
哈特穆特·鲍尔在批判保护规范理论从行政行为的准据法中推导出主观权利框架的诸多缺陷后，主张从行政法律关系视角析出主观公权利，从“调整具体法律关系的全部规范材料中推导出具体权利”。
主观公权利理论、保护规范理论意在建立公法内部的独立的请求权体系，但笔者恰恰认为，建构公法内部的独立的公权利体系实则是在削弱公法的独立性，以被动姿态等待私法的扩展。
因此，本文认为，不应在权利规范基础上做事先限定，而应将私法规范纳入保护规范范畴。
2. 补充因果关系作为判断要件
对于目前行政诉讼原告资格的具体判断而言，一方面，保护规范理论虽有实定法基础的优势，但这使其过于关注法解释而忽视了在判断方法上的细化作业。
另一方面，本土虽然没有类似保护规范等理论色彩浓厚的标准产生，但是因为基于实践催生的要件化判断方法具有认识复杂事务的便宜性，在方法论上显然具有便利操作的优势。
把复杂事物分解为简单要素分别加以研究,这种认识事物的方法是分析方法。