【摘要】纪委在当前反贪腐中取得赫赫功绩有其特定原因，同时也存在法治化转型问题。国家监察委员会的设立能不能在法治化方面取得进步，取决于能否突破法律的正当程序困境以及国家权力设置的科学化考量。本文探讨了国家监察委员会的权力来源和权力构成，指出香港、新加坡廉政机构模式并非反腐败机制改革的唯一选项，重新“武装”检察机关，地位设定得当、职权配置到位、侦查措施得力以及程序调整适当，检察机关同样可以达到纪委办案的境界。若以三权学说划分国家权力，新的监察权仍属于行政权范畴；若不以三权学说为标准，监察权当然可以视为立法权之下与行政权、司法权并立的权力即监察权，没有必要定位为“执法监督权”。国家监察委员会行使类似刑事侦查的权力应当受到刑事诉讼法的约束，留置与逮捕有着相同的实质，应依照宪法规定纳入司法权控制的范围。国家监察委员会查办犯罪案件，应当允许律师为被调查人提供法律帮助。我国建立新监察制度，需要考虑将检察机关的法律监督延伸至国家监察委员会的调查领域。另外，本文建议保留人民检察院对于渎职侵权案件的侦查权，形成监察权和侦查权的相互制约关系。
有智者云：“善治国者，治官；不善治国者，治民。”遏制国家公职人员的腐败，乃政权稳固、社会进步的必要条件，建立反腐败的长效机制，一直是许多人关心的问题。新国家监察体制的创设是建立反腐败长效机制的努力的一部分。
如同近年来反贪腐行动一样，我国监察体制最新改革可谓雷厉风行。此项改革，力度之大、方式之迅捷果断，令人始料未及。改革之内容，亦意义重大。不过，新监察机构应当如何组建和运作，尚缺乏具体的规范和经验。对于新监察制度的学术研究，亦嫌滞后，与该制度之重要性与实践之迫切性很不相称。就当前试点工作的制度安排看，新监察机构之性质定位、权力属性和监察权行使的程序设计，皆存在深入探讨的必要，其中涉及我国权力体系的科学化以及监察权行使的程序正当性，尤其值得关注。
纪律检查委员会在反贪腐中具有如此大的能量，形成反腐败的高压态势，有以下几个原因。
三是纪委在调查贪腐案件中不仅调查违纪问题，也调查违法问题，能够运用调查权将党员干部的贪腐一查到底，直到水落石出，然后分别情况作出处理。形成纪委先期查办，条件成熟了，交由检察机关按照刑事诉讼程序进行司法转化，形成接力式办案模式。
四是纪委行使调查及有关权力，没有来自刑事诉讼程序的限制，较为灵活，使纪委在反腐败过程中没有多少羁绊，这也是纪委在查办案件时比人民检察院更为有力、也更能够取得成效的原因。1997年以后，人民检察院苦于刑事诉讼法对于传唤、拘传时间不得超过12小时的限制，与纪律检查部门联合办案，这种借助纪委办案方式缓解自身办案压力的做法，折射出纪委在办理案件时权力行使的空间大于人民检察院的特点。
五是纪委可以调动其他力量作为自己的助力。纪委与行政监察机构协同办案，一体化早已存在，此所谓“一套人马，两块招牌”，因此党政案件都可以一同办理。在反腐败过程中，纪委抽调一部分检察机关的侦查人员协助其办案，具体承担询问、讯问、搜查、扣押等查证任务。纪委作为党的机构，调动其他政府力量，也有相当便利，与之相比，检察机关显然不具有这样的优势地位。
正是基于上述优势，纪委成为近年来反贪腐行动中的主导机构，取得一个又一个重大突破，反贪腐战绩惊人。
不过，纪委近年来查处贪腐案件，一直存在法治化方面的困惑和难题，主要体现为以下数端。
其二，“双规”措施长时间剥夺被调查人的人身自由，是否符合宪法关于人身自由的保障规定，存在疑问。“双规”的字面意思是在规定时间、规定地点说明情况、讲清问题。实际上“双规”措施的适用对象在较长时间内被完全剥夺人身自由，直到调查事项得到查明、证据得到收集以及赃款赃物得到起获、扣押。这种完全剥夺人身自由的强制手段，与宪法允诺的保障人身自由权存在矛盾。我国《宪法》37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”党的组织能否以调查对象身份的特殊性（党员）为理由，不受宪法关于剥夺人身自由的程序性限制之约束，是值得探讨的重大问题。“双规”的合宪性问题，一直存在疑问，也是相关制度改革不容回避的问题。行政监察机关的“两指”，虽有《行政监察法》的正式授权，但是就立法正当性言之，行政机关有权不经司法机关决定或者批准而长时间剥夺被调查对象的人身自由，其合宪性也不无疑问。
其三，具体调查行为的合法性如何保障。纪委在对违法行为调查之后，将案件移送人民检察院立案侦查。人民检察院立案侦查之后，该案正式进入司法程序。实践中的做法是，人民检察院对于纪律检查部门移送的言词证据要进行司法转化，通常是对犯罪嫌疑人、证人等重新讯问、询问，形成新的笔录，但是对于物证、书证等只有审查判断而无司法转化的可能，亦即这些证据可以直接采纳为起诉依据和定案根据。在司法程序中，纪委办理案件取得的言词证据随同人民检察院转化过的言词证据一同成为控诉证据，法庭审判中有时会发生纪委调查取证合法性的争议，辩护方要求依据刑事诉讼法确立的非法证据排除规定，排除取证合法性有疑问的证据，往往造成审判方的困难。对于“双规”中封闭式调查（律师无法介入）容易发生的威胁、利诱乃至刑讯、疲劳审问等非法取证行为，如何加以遏制，在纪检制度、监察制度进行国家监察制度转型中，需要认真思考和寻找答案。
由此可见，由纪委主导的反腐败行动，存在三个方面的法治化难题。从法律角度严格审视，这三个难题不加以解决，在依法治国的治国理政的新思维之下，这种实践中行之有效的反贪腐做法，恐怕难有可持续性。
由纪委主导发动的廉政风暴深得民心，平日为公众较少关注的纪律检查部门通过反贪腐的一系列动作在加强纪律、澄清吏治、清除贪官、鼓舞民心等方面取得有目共睹的成绩，体现了中央反腐败的决心与力度，为执政党赢得了广泛赞誉，也为自身增色不少。如何保持反贪腐的高压态势，使反贪腐取得的成效得以保持，贪腐形势不致出现反弹，成为这场廉政风暴引出的重大议题。国家监察委员会的创立，为当前反腐败格局和做法之法治化提供了契机。国家监察委员会的设立能不能在法治化方面取得进展，取决于能否突破法律的正当程序困境以及实现国家权力设置的科学化。一些学者在相关问题的讨论中并未触及这一改革存在的法律正当程序的困境，对于国家权力设置的科学化思考也存在不足，实用主义的思路主导着对于相关问题的考量，目前存在的一些主客观因素造成法律的正当程序原则不易得到落实。
在贪腐案件的调查过程中，突破各种形式性规则的限制，成为保证查办贪腐案件取得进展的基本条件。贪腐案件具有高度隐秘性特点，贿赂案件更是众所周知的“四知”案件—天知、地知、你知、我知。缺乏足够的信息情报以及特殊侦查手段，使得查办贪腐案件尤其是贿赂案件高度依赖口供，这使《刑事诉讼法》2012年确立的不得强迫任何人自己证实自己有罪的规定难以在贪腐案件查处中落实。办案人员常常处于两难境地：遵守刑事司法人权保障条款，意味着获得有罪供述的几率很低，案件会因证据不足而告吹，亦即遵守了正当程序，可能意味着实质真实的失落；摆脱刑事诉讼程序限制，便于获得有罪供述，有利于查明案情和推进诉讼进程，却不利于体现多年来司法人权保障方面取得的进步，影响办案机关的公众形象，亦即有利于惩罚犯罪，却无法照顾到正当程序。
当前反腐败行动在发现实质真实和保障人权两大价值取向方面，更侧重于发现实质真实。从国家监察委员会试点方案中可以清楚看到，新监察制度仍然以便于查清案情为主要价值取向。全国人大常委会在2016年12月25日通过的《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》规定国家监察委员会的职能和办理案件的范围是：“试点地区监察委员会按照管理权限，对本地区所有行使公权力的公职人员依法实施监察；履行监督、调查、处置职责，监督检查公职人员依法履职、秉公用权、廉洁从政以及道德操守情况，调查涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪行为并作出处置决定”，“为履行上述职权，监察委员会可以采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等措施。”同时规定：“在北京市、山西省、浙江省暂时调整或者暂时停止适用《中华人民共和国行政监察法》，《中华人民共和国刑事诉讼法》3条、第18条、第148条以及第二编第二章第十一节关于检察机关对直接受理的案件进行侦查的有关规定，《中华人民共和国人民检察院组织法》5条第2项，《中华人民共和国检察官法》6条第3项，《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》59条第5项关于县级以上地方各级人民政府管理本行政区域内监察工作的规定。其他法律中规定由行政监察机关行使的监察职责，(点击此处阅读下一页)