法律基础知识 第六章 民法 第二节 合同法
《中华人民共和国民法通则》 (以下简称《民法通则》 ) 第85 条规定: "合同是当事人之间设立、 变更、 终止民事关系的协议， 依法成立的合同， 受法律保护。
"《中华人民共和国合同法》 (以下简称《合同法》 ) 第2 条规定: "合同是平等主体的自然人、 法人及其他组织之间设立、 变更、 终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。
"二、 订立合同的形式 1、 口头形式。
第二节 合同法 一、 合同的概念 合同也称为契约， 其本质是一种合意或协议。
《中华人民共和国民法通则》 (以下简称《民法通则》 ) 第85 条规定: “合同是当事人之间设立、 变更、 终止民事关系的协议， 依法成立的合同， 受法律保护。
” 二、 订立合同的形式 1、 口头形式。
” 3、 推定形式 推定形式， 是指当事人未用语言、 文字表达其意思表示， 仅用行为向对方发出要约， 对方接受该要约， 做出一定或指定的行为作为承诺的， 合同成立。
三、 附条件和附期限的合同 (一) 附条件的合同 《合同法》 第45 条规定: “当事人对合同的效力可以约定附条件。
” 附条件的合同， 是指当事人在合同中特别规定一定的条件， 以条件的是否成就来作为合同的效力的发生或消灭的根据。
合同所附加的条件， 可以是自然现象， 也可以是人的活动或其他事实， 但必须是特定的事实，并必须具备下列特征: (1) 具有未来性， 即必须是当事人为民事法律行为时尚未发生的事实; (2) 具有可能性， 即必须是具有发生可能的事实。
客观上不可能发生的事实不得作为条件; (3) 具有不可预知性， 即必须是发生与否尚无法肯定的事实。
可以预知的、 必然要发生的事实， 不得作为条件; (4) 具有合法性， 即违法的事实不得作为条件。
否则， 根据《合同法》 第45 条: “当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就” 。
(二) 附期限的合同 《合同法》 第46 条规定: “当事人对合同的效力可以约定附期限。
” 所谓附期限合同， 是指当事人在合同中设定一定的期限， 并把期限的到来作为合同效力的发生或消灭的根据。
四、 效力待定的合同 效力待定的合同是指合同虽然已经成立， 但因其不完全符合有关生效要件的规定， 因此其效力能否发生， 尚未确定， 一般须经有权人表示承认才能生效。
” “相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。
” (二) 因无权代理而订立的合同 无权代理， 是指无权代理人代理他人从事民事行为， 简言之， 是指欠缺代理权的代理。
2. 相对人的撤销权与催告权 对因无权代理而订立的合同， 相对人享有催告权。
《合同法》 第48 条规定: “相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。
” 法律为保护相对人的利益， 除规定相对人享有催告权以外， 还应允许其享有撤销权。
” 可见撤销必须是在本人没有作出追认以前作出， 且必须通知本人。
(三) 无权处分行为 所谓无权处分行为， 是指无处分权人处分他人财产而订立的合同。
我国《合同法》 第51 条规定: “无处分权的人处分他人财产， 经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的， 该合同有效。
(一) 显失公平的合同 显失公平的合同是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己有重大不利的合同。
(二) 因重大误解订立的合同 根据《民法通则》 第59 条规定， 行为人对行为内容有重大误解的， 可以变更或撤销。
(三) 因欺诈、 胁迫、 乘人之危而订立的合同 我国《合同法》 修改了《民法通则》 第58 条的规定。
1. 因欺诈而订立的合同 所谓欺诈是指一方当事人故意实施某种欺诈他人的行为， 并使他人陷入错误而订立合
最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行) 》(以下简称《意见》 ) 第68 条规定: “一方当事人故意告知对方虚假情况， 或者故意隐瞒真实情况， 诱使对方当事人作出错误意思表示的， 可以认定为欺诈行为” ， 这是对欺诈所作出的准确定义。
2. 因胁迫而订立的合同 所谓胁迫是以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁， 使对方产生恐惧并因此而订立合同。
3. 一方乘人之危与对方订立的合同 乘人之危， 是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要， 强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背其真实意志的意思表示。
(四) 撤销权的行使 撤销权的行使， 不一定必须通过诉讼的方式。
” 撤销权人必须在规定的期限内行使撤销权。
我国《合同法》 第55 条规定: 具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权或具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权， 则撤销权消灭。
六、 无效合同 无效合同， 是相对于有效合同而言的， 它是指合同虽然已经成立， 但因其在内容和形式上违反了法律、 行政法规的强制性规定和社会公共利益， 因此应确认为无效。
(一) 无效合同的类型 根据《合同法》 第52 条， 无效合同的范围主要包括以下几种: 1. 一方以欺诈、 胁迫的手段订立的合同， 损害国家利益 以欺诈、 胁迫的手段订立的合同， 可分两种， 一种为可变更、 可撤销合同， 而当其损害国家利益时， 则为无效合同。
2. 恶意串通， 损害国家、 集体或第三者利益 恶意串通的合同是指双方当事人非法串通在一起， 共同订立某种合同， 造成国家、 集体或第三者利益的损害。
5. 违反法律、 行政法规的强行性规定 此处所说的法律是指由全国人大及其常委会制订的法律， 行政法规是指由国务院制订的法规， 违反这些全国性的法律和法规的行为是当然无效的。
(二) 对无效合同的处理 无效的合同自始没有法律约束力(《合同法》 第56 条) ， 因该合同取得的财产， 应当予以返还; 不能返还或者没有必要返还的， 应当折价补偿。
《合同法》 第59 条特别规定: “当事人恶意串通， 损害国家、 集体或者第三人利益的， 因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、 第三人” 。
七、 表见代理 表见代理， 是指无权代理人的代理行为客观上有使相对人相信其有代理权的情况， 且相对人主观上为善意且无过失， 因而可以向被代理人主张代理的效力。
对本人来说， 产生有权代理的效力， 即在相对人与本人之间产生民事法律关系， 本人应受表见代理人与相对人之间实施的民事法律行为的约束， 享有该行为设定的权利和履行该行为设定的义务。
对相对人来说， 既可主张狭义无权代理， 也可主张成立表见代理。
主张前者， 他可向无权代理人追究责任， 主张后者， 他可向本人追究责任。
八、 关于法定代表人的越权行为 “法人或者其他组织的法定代表人、 负责人超越权限订立的合同， 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外， 该代表行为有效。
” 可见， 法定代表人的越权行为原则上为有效行为， 不适用无权代理的规定。
九、 代位权 根据《合同法》 第73 条的规定， 债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的， 债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。
十、 撤销权 根据《合同法》 第74 条的规定， 债权人的撤销权， 是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产， 对债权人造成损害的， 债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
以明显的不合理的低价转让财产， 对债权人造成损害， 并且受让人知道该情形的， 债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
由于撤销权的行使必须依一定的诉讼程序进行， 也就是说， 行使撤销权必须由债权人向法院起诉， 由法院作出撤销债务人行为的判决才能发生撤销的效果， 正是在这个意义上撤销权又被称为撤销诉权或废罢诉权。
十一、 合同权利义务的终止 (一) 抵销， 是指双方互负债务时， 各以其债权充当债务之清偿， 而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。
被抵销的债权， 即债权人的债权， 叫做受动债权或主债权。
按照《合同法》 第99 条的规定， 抵销必须具备一定的要件才能生效: 1. 必须是双方当事人互负债务、 互享债权。
超过诉讼时效期间的债权， 不得作为主动债权而主张抵销， 否则无异于强迫对方履行自然债务。
如果被动债权已过诉讼时效期间， 就可用作抵销。
2. 双方互负债务， 必须其给付种类相同。
所谓给付种类相同， 合同法称为标的物种类、品质相同， 是指可以一方的给付清偿对方的债权。
3. 必须是自动债权已届清偿期。
4. 必须是非依债的性质不能抵销。
所谓非依债的性质不能抵销， 是指依给付的性质，如果允许抵销， 就不能达到合同目的(《合同法》 第99 条第1 款但书) 。
抵销使双方债权按照抵销数额而消灭 (二) 提存 提存是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时， 债务人将该标的物交给提存部门而消灭合同的制度。
债务的履行往往需要债权人的协助， 如果债权人无正当理由而拒绝受领或者不能受领， 债权人虽然应负担受领迟延责任， 但债务人的债务却并未消灭。
(三) 免除 免除， 是指债权人抛弃其全部或部分债权， 从而全部或部分消灭合同权利义务的单方行为(《合同法》 第105 条) 。
(四) 混同 混同， 是指债权和债务同归一人， 致使合同权利义务关系消灭的事实。
十二、 承担违约责任的方式 《合同法》 第107 条规定， “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的， 应当承担继续履行、 采取补救措施或者赔偿损失等违约责任” 。
(一) 继续履行 继续履行也称为强制继续履行、 依约履行、 实际履行。
作为一种违约后的补救方式， 继
续履行是指在一方违反合同时， 另一方有权要求其依据合同的规定继续履行。
我国 《合同法》第107 条规定: “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的， 应当承担继续履行……等违约责任” 。
《合同法》 第109 条和第111 条针对金钱债务和非金钱债务两种情况中的继续履行问题也分别作出了规定。
(二) 赔偿损失 赔偿损失， 又称为违约赔偿损失， 是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失， 依法和依据合同的规定应承担赔偿损失的责任。
我国《合同法》 第107 条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的， 应当承担……
” 1. 完全赔偿原则 完全赔偿原则， 是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。
《合同法》 第113 条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的， 损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失， 包括合同履行后可以获得的利益。
” 这就是采纳了完全赔偿原则。
2. 赔偿损失的限制 (1) 赔偿损失的可预见性规则。
根据《合同法》 第113 条， 赔偿损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
(2) 赔偿损失的减轻。
所谓赔偿损失的减轻， 是指在一方违约并造成损害后， 另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大， 否则， 应对扩大部分的损害负责。
这一原则几乎为各国的立法和判例所承认和采纳。
《合同法》 第119 条规定， “当事人一方违约后， 对方应当采取适当措施防止损失的扩大; 没有采取适当措施致使损失扩大的， 不得就扩大的损失要求赔偿。
” 受害人在采取措施减轻损害的过程中， 也要支付一定的费用。
根据《合同法》 第119条的规定， 只要受害人所支付的费用是合理的， 则应由违约当事人承担这些费用。
(三) 违约金 违约金， 是指由当事人通过协商预先确定的、 在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。
我国《合同法》 第114 条规定: “当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金” 。
根据《合同法》 第114 条的规定， “约定的违约金低于造成的损失的， 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加; 约定的违约金过分高于造成的损失的， 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少” 。
(四) 定金 定金， 是指合同当事人为了确保合同的履行， 约定由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱。
我国《合同法》 第116 条的规定， “当事人既约定违约金， 又约定定金的， 一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款” 。
这就是说， 定金和违约金是不能同时并用， 而只能选择其一适用， 适用了定金责任就不能再适用违约金责任， 适用了违约金责任就不能再适用定金责任， 二者只能是单罚而不能是双罚， 否则， 会给违约方施以过重的责任， 是不公平的。
十三、 双方违约和第三人的行为 双方违约， 是指合同的双方当事人都违反了其依据合同所应尽的义务。
《合同法》 第120条规定， “当事人双方都违反合同的， 应当各自承担相应的责任。
” 在合同订立以后， 当事人一方可能因为第三人的原因造成违约， 《合同法》 第121 条规定， “当事人一方因第三人的原因造成违约的， 应当向对方承担违约责任。
” 十四、 免责事由 免责， 是指在合同履行的过程中， 因出现了法定的免责条件和合同约定的免责事由而导致合同不履行， 债务人将被免除履行义务而不承担违约责任。
《合同法》 第117 条规定， 不可抗力“是指不能预见、 不能避免并不能克服的客观情况” 。
” 十五、 关于责任竞合 责任竞合， 是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任产生， 这些责任彼此之间是相互冲突的。
《合同法》 第122 条规定， “因当事人一方的违约行为， 侵害对方人身、 财产权益的， 受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
” 正是由于
上述原因， 责任竞合得以产生， 并需要在法律上予以解决。
《合同法》 第133 条规定: “标的物的所有权自标的物交付时起转移， 但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
” 《合同法》 第134 条规定: “当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的， 标的物的所有权属于出卖人” 。
关于标的物风险的承担， 《合同法》 第142 条作了原则性规定:“标的物毁损、 灭失的风险， 在标的物交付之前由出卖人承担， 交付之后由买受人承担， 但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
” 这表明我国法律对风险承担采取的是“交付转移风险” 的原则， 它是建立在“交付转移所有权” 这一原则的基础上的。
根据《合同法》 的有关规定， 买卖合同标的物风险承担的规则主要有下列内容: 1 . 一般情形下， 标的物风险在标的物交付之前由出卖人承担， 交付之后由受买人承担 2 . 因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的， 买受人应当自违反约定之日起承担标的物风险。
(三) 标的物的利益承受 标的物的利益承受， 是指标的物在合同成立后所产生的孳息的归属。
《合同法》 第163条规定: “标的物在交付之前产生的孳息， 归出卖人所有;