监委办的案件如何适用非法证据排除？
职务犯罪案件非法证据的审查与排除
——以《监察法》与《刑事诉讼法》之衔接为背景
作者：刘艳红教授，博士后，博士生导师，东南大学法学院院长 ，教育部"长江学者奖励计划"特聘教授 、第七届全国十大杰出青年法学家。
来源：法学学术前沿、《法学评论》2019年第1期。本文注释已删，并与原文略有不同，建议查阅原文。
一、监察体制改革中职务犯罪
非法证据排除的新问题
2012年修订的《刑事诉讼法》第54条在我国确立了非法证据排除规则，2017年6月27日《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“新《排除非法证据规定》”）确立了新的排除细则，但非法证据排除规则在实践中一直面临不断的尴尬。由于职务犯罪具有隐蔽性强、主体社会关系复杂、证据形式单一等特点，职务犯罪案件的非法证据审查与排除变得难上加难。2018年3月11日，“宪法修正案”在宪法第三章“国家机构”第七节增设“监察委员会”，2018年3月20日表决通过《监察法》结束了自2016年11月以来的国家监察体制改革试点工作，全新的监察制度转入全方位运行，职务犯罪证据收集权能及其主体正式发生重大变化。2018年10月26日，《刑事诉讼法》被重新修订，出发点之一是顺应这种重大变化，“完善与监察法的衔接机制”。在监察体制改革引起的这种法制革新背景下，有必要认真对待“非法证据排除规则”在职务犯罪案件中的运行问题，尤其它在《监察法》、《刑事诉讼法》中的“法法衔接”问题。
监察机关的性质即监察委员会是“行使国家监察职能的专责机关”（《监察法》第3条），而官方明确指出监察委员会与党的纪律检查机关合署办公，“是实现党和国家自我监督的政治机关，不是行政机关、司法机关”。《监察法》第11条规定，监察委员会对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查，这以基本法律的形式确立了监察委员会对职务犯罪的调查权，标志着曾按照《刑事诉讼法》原第18条（现第19条）直接受理职务犯罪案件的人民检察院开始发生职务犯罪侦查权移交、原职务犯罪侦查人员开始发生集体性转隶。
在监察体制改革中，监察委员的职务犯罪调查行为只是职务犯罪追诉中的第一环节，根据《监察法》第45条，对于涉嫌职务犯罪，监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉。由于监察机关的调查权在法律上不认为是侦查权，因而原《刑事诉讼法》中侦查阶段的强制措施不能直接适用于监察机关的职务犯罪调查，而是要根据《监察法》第47条由检察机关在审查起诉阶段决定对被调查人采取强制措施，监察委员会按照《监察法》第四章实施谈话、讯问、询问、留置、查询、冻结、搜查等法定调查措施。这种职务犯罪证据收集主体和程序上的变化意味着，对职务犯罪的追诉流程已经从原来的“检察机关（侦查、审查起诉并决定采取强制措施）→人民法院（审判）”转变为现今的“监察委员会（调查）→检察机关（审查起诉并决定采取强制措施）→人民法院（审判）”。换言之，职务犯罪案件的办理机关增加了作为追诉“源点”的“监察委员会”这一主体及其调查权能，职务犯罪证据将从监察委员会移送到控诉机关、审判机关，即经过三个主体之手。如上所述，根据《刑事诉讼法》第54条，原侦查机关、审查起诉机关人民检察院和审判机关人民法院都具有职务犯罪非法证据的审查与排除义务；现根据《监察法》第33条第3款，监察机关以非法方法收集的证据应当依法予以排除、不得作为案件处置的依据。那么，职务犯罪证据的审查机关从原来的二元主体变为三元主体，有三道流程来筛选、检验职务犯罪证据的合法性。职务犯罪证据审查主体与审查流程的多样性（三元三次）在应然意义上意味着“专断性”的减少，因为如果每一个环节的主体都负有独立的审查职责，职务犯罪证据使用的错误率被大大减少。
然而，“知易行难”、“行胜于言”的告诫总是提醒我们，要对每一个应当性命题做出切合实际的思考：（1）由于职务犯罪本身的犯罪特点不会发生变化，监察机关对于职务犯罪证据的收集难度一如既往，通过非法手段获取证据仍然可能较为普遍地继续存在，取代检察机关而成为一线办案机关的监察委员会仍会陷入同样的两难境地。尤其《监察法》第22条规定了对职务犯罪嫌疑人的留置措施，这种监察措施较《刑事诉讼法》中的刑事强制措施封闭性、周期性、严厉性更强，这是否在源头上了制造了非法收集证据的更大空间？从而使得职务犯罪非法证据排除规则的原有问题或许丝毫没有改观而是可能更加棘手？（2）在我国监察体制改革中，监察机关被视为区别于行政机关、司法机关的政治机关，其地位的优越性可想而知，那么职务犯罪追诉中增加的第一道程序是否能够实现三元主体审查权能的齐头并进？抑或反倒带来检察机关、审判机关对证据审查的权能弱化？两个司法机关在审查起诉、刑事审判过程中是否具有足够的能力和定力排除监察机关收集的证据？以“集中统一、权威高效”即“集约化”为目标的监察体制改革是否表明，证据审查权力本就不容许被分散以减少权力运行阻力？（3）《监察法》第33条规定“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”，那么在监察委员会调查权行使并不直接适用《刑事诉讼法》的情况下，职务犯罪调查中的非法证据问题应当如何做到《监察法》与《刑事诉讼法》的“法法衔接”？
二、确定监察委员会“排除非法证据”
的规则依据
“非法证据排除”既是一个法院定罪量刑时证据采用的裁判规则，也是针对刑事诉讼流程中证据收集机关取证活动的行为规则。我国原本的犯罪证据收集机关是侦查机关，而在新的监察体制改革中行使职务犯罪证据收集权能的机关是监察委员会，作为一个全新的权力机构，它并非刑事诉讼中的侦查机关。但《监察法》同样为监察机关确立了非法证据排除规则，那么《监察法》为监察委员会设立的“排非规则”如何与《刑事诉讼法》上的“排非规则”进行法律规则上的衔接？监察委员会排除非法证据是否应当遵循侦查机关使用的证据规则？
（一）监察委员会收集职务犯罪证据的权能及其属性
新修订后的《宪法》第127条规定，监察委员会依照法律规定独立行使监察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。监察权是监察委员会的整体职权，是相异于人民检察院司法权、原行政监察机关监察职权的一种新权力。《监察法》第11条规定，监察委员会依照本法和有关法律规定履行监督、调查、处置职责。其中，作为监察权“子权力”的调查权行使对象是涉嫌职务违法与职务犯罪的行为。调查权的权能表现实体是对职务违法与职务犯罪证据收集的行为，包括对违法与否、犯罪与否、责任轻重等进行证据调查，它是监察委员会对收集、调取、固定、查验证据的法定权源。
调查权的属性问题在《监察法》正式出台之前的试点改革阶段被广受讨论，但始终定位模糊。第一种观点认为调查权不同于侦查权，如马怀德教授指出，检察院拥有的侦查权、批捕权、公诉权，国家监察委员会并不继受行使，“监察委员会的调查权不会取代检察院的侦查权，性质上也不同于侦查权”。持这种观点的学者也将监察权作为“第四权”，从而调查权成为“第四权”这种新权力类型中的“子权力”，区别于作为司法权属性的侦查权。第二种观点认为调查权兼具行政调查权与刑事侦查权（双重性质说），如秦前红教授认为，割裂地看待监察委员会调查活动的行政调查属性和刑事侦查属性都是不合适的，监察委员会调查活动的具体职能绝非单一的刑事侦查权或行政调查权所能涵盖。第三种观点认为调查权本质上正是“侦查权”，如李建伟教授主张，“当调查范围覆盖刑事案件的时候，这种调查权就与‘刑事侦查权’有着相同的实质，是不冠以‘侦查’之名，规避了《刑事诉讼法》的约束”；龙宗智教授也指出，新监察体制内“职务犯罪调查权具有犯罪侦查之实，而无犯罪侦查之名”。如果调查权与侦查权完全异质，则自然避开刑事诉讼法中的侦查权规则，确立新的调查权行使机制就是必然选择，国家监察体制的创新或许可以就此展现出来。
在《监察法》实施之后，中央纪委和国家监察委强调，“监察机关行使的是调查权，不同于侦查权”，监察法规定的执法主体是与党的纪律检查机关合署办公的检察机关，调查对象是公职人员而非普通犯罪嫌疑人，“调查的内容是职务违法和职务犯罪，而不是一般刑事犯罪行为”。按照官方的解读，监察委员会调查权的行使还要更加注重“用党章党规党纪、理想信念宗旨做被调查人的思想政治工作，靠组织的关怀感化被调查人……而不仅仅是收集证据，查明犯罪事实”。然而，监察机关调查权实际上融合了多种权力，很难对之做出统一或单一的性质认定。官方对调查权属性的上述定位是监察委作为政治机关职权属性的体现，主张调查权与侦查权相区别的前述学者也注意到了这一点，但就职务犯罪的调查权而言，其本质就是一种犯罪侦查权。首先，职务犯罪调查权是两种调查权中的一种，监察委员会对职务违法调查的处置流程不会涉及职务犯罪追诉，而职务犯罪调查权的处置流程可能直接通往“移送审查起诉”（《监察法》第45条）即提起对职务背离行为的犯罪追诉，直至法院作出有罪判决。因此，监察委员会职务犯罪审前取证的主体，其职务犯罪调查权是求刑权的一部分，乃刑罚责任追究的起点，其本身处于整个职务犯罪追究的“大流程图”中。即便检察机关尚未作出起诉决定，这种经过法定程序立案（《监察法》第39条）的犯罪侦查程序也承担着重要的刑事追诉或者刑事诉讼权能，这种先前的犯罪调查权与公安机关立案侦查普通犯罪案件在刑事追诉中的位置具有形式上的相似性。其次，笼统的“调查权”在整体上确实不等于侦查权，因为前者是后者的上位概念，而具体的职务犯罪调查权是从原检察机关职务犯罪侦查权转调而来，其权力内容本身并没有随主体的变化而变化。监察体制改革是基于整合反腐资源力量的目标，“监察法草案说明”中明确指出，组建监察委员会就是将行政监察部门（监察局）、预防腐败机构（预防腐败局）和检察机关查处贪污贿赂（反贪局）、失职渎职（反渎局）以及预防职务犯罪（职务犯罪预防局）等部门的工作力量整合起来形成合力。《监察法》中规定的监察委员会就涉嫌职务犯罪所行使的讯问犯罪嫌疑人（第20条）、询问证人（第21条）、查询冻结财产（第23条）、搜查（第24条）、调取查封扣押（第25条）、勘验检查（第26条）、鉴定（第27条）、技术调查（第28条）、通缉（第29条）等调查措施，分别对应的是《刑事诉讼法》第二编第二章“侦查”第二节至第九节的八类侦查权（第115条至第155条），且每一项权力之内容和程序皆由多个条文予以确定，这比《监察法》更加具体化。
确定一项权力之属性的依据是权力的实在内容而非外在的名称等，监察委员会行使的职务犯罪调查权（除留置权外）都是原职务犯罪侦查机关按照《刑事诉讼法》行使的犯罪侦查权，“监察委员会的调查权直接源于检察机关侦查权及其人员的转隶，虽然名称改侦查为调查，但其性质并未发生改变”。冠之以“调查权”之名一方面能够将一般调查权统摄于“大调查权”辐射之下，另一方面是因为这种侦查权行使主体及其产生的根据、程序等与《刑事诉讼法》上的侦查权确实不同。有学者认为，“调查权更为常态化，更强调过程预防和源头控制，侦查权则更为特殊化，更侧重于后期追责”。这一点并不准确，职务犯罪的调查权本身的目标与侦查权一样，都是为了查明是否存在犯罪事实，以便启动刑罚追究程序，所谓的“过程预防”、“源头控制”是监督权的内容而不是侦查权的要旨，调查权的基本内容就是收集证据，它是监察权最核心、最活跃、最有用的权能。
（二）证据收集方法的合法与非法：合理解释《监察法》第33条
刑事证据之所以被视为“非法证据”，是因为证据收集主体所使用的方法违法而非证据内容本身非法，即“以非法方法收集证据”。非法证据何以需要被排除？这在刑事诉讼原理上存在宪法权利保障说、警察违法行为阻止说等，其基础是程序正义中的尊严理论、司法公信力理论等。无论哪一种学说，其最终指向的都是“非法证据”的证据能力。换言之，之所以要排除非法证据而不将之作为定案的依据，根本原因不在于其“不真实”而在于在于此类证据缺乏证明特定案件事实的能力和资格。因此，“非法证据”是一个证据制度上的评价问题，《监察法》第33条是确立这一评价的法律根据。
第一，从体系解释的角度看，第33条为监察机关适用非法证据排除规则提供了准用《刑事诉讼法》相关证据规则的指示性依据。本条第3款规定，“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据”，这是《监察法》中非法证据排除规则的总根据。本法第40条也规定，“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员”。《监察法》第40条与《刑事诉讼法》第52条（原50条）“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”具有相似的结构和内容，《监察法》第33条第3款与《刑事诉讼法》第56条（原54条）具有相抵的规则模式，《监察法》的上述两款内容之间的关系和《刑事诉讼法》第52与第56条之间的关系是一致的。有观点认为，《刑事诉讼法》第52条是第56条非法证据排除规则“总的法律依据”。这一观点或许是出于第52条在法典体例上列于第56条之前的缘故，前者的地位因之更具有“统领下”或“总则属性”。但刑事诉讼法中非法证据排除规则的总依据不是第52条而是第56条，相应地，监察法中非法证据“排除规则”的依据不是第40条而是第33条。因为前者只规定了所要禁止的行为构成要件，没有规定对应的法律后果，即法律规则的要素缺失。如果没有配置“应当依法予以排除排除”这一否定性后果，“严禁……”就不能成其为“规则”，否则我国的非法证据排除规则早在1979年《刑事诉讼法》第32条就已确立了。现行《刑事诉讼法》第58条也确认了法院在审判中排除非法证据的法律依据：对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第56条规定的非法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。所以，“严禁……”必须搭配“非法证据排除规则”才具有解释学上的意义，即它是确定监察法第33条（《刑事诉讼法》第54条）中“以非法方法收集的证据”之范围的内部体系依据，而不是“排除规则”本身的依据。
《监察法》对非法证据排除规则的确立，较《刑事诉讼法》更概括，亦无出台相关可操作性的规范标准。《监察法》第33条第2款对监察委员会收集证据提出的要求是“在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”。也即，监察委员会的证据收集规则（包含“非法证据”认定规则）应当首先与审判机关对证据的审查采用“同一”标准，这是《监察法》确立的重要“法法衔接”要求。根据《刑事诉讼法》、2013年1月1日最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》以及2017年6月20日最高人民法院等“两院三部”出台的《排除非法证据规定》，这三部规范适用于刑事审判的所有参与机关，检察机关与审判机关在刑事审判时采用一致的证据标准。于是，刑事诉讼法上的证据标准存在一体化适用的逻辑，在本质上存在“审判机关=检察机关=监察机关”的等值代换。所以，《监察法》对于非法证据的审查、认定、排除完全能够适用《刑事诉讼法》上对司法机关提供的标准。
第二，从合宪性解释的角度看，《宪法》第127条规定监察机关在职务犯罪调查中“应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约”，这为监察委员会适用司法机关的证据规则提供了宪法上的根本依据。非法证据排除规则旨在“将侦查人员通过违法手段所取得的证据视为‘非法证据’，并使其失去作为定罪根据的资格”，这是理解该规则的关键所在。监察委员会收集的涉嫌职务犯罪证据最终要移交司法机关，由检察院审查起诉、人民法院定罪量刑，《监察法》对监察机关设置的证据准入资格是职务犯罪侦查权外部监督制约的题中之意。《刑事诉讼法》在规制侦查权行使时，就在第56条第2款规定：在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定、和判决的依据。换言之，中国特色非法证据排除规则的适用流程一直追及到犯罪侦查阶段，虽然侦查机关自查非法证据本身面临着“成功率”上的疑问，但将之纳入非法证据规则体系充分显示了立法对“非法证据”这一沉疴痼疾的重视，对于侦查机关在审前阶段合法取证具有重要的提醒、敦促和约束作用，“有”总比“无”更有意义。如前所述，监察委员会是当前法定的职务犯罪证据收集机关，其本质上行使的仍然是职务犯罪的侦查权能，即依照法律进行的“专门调查”工作和实施留置等具有人身强制性内容的措施，完全符合“侦查权”的性质和特点。《监察法》第33条对监察机关设定了非法证据的自查与排除规定，并且适用刑事诉讼法上关于刑事审判的证据要求和标准，那么在犯罪追诉流程上形成“监察机关→检察机关→审判机关”的同时，也在职务犯罪证据制度上最终形成了一体化适用标准：监察机关=侦查机关=检察机关=审判机关。
总之，非法证据排除规则向刑事追诉程序前端移动，是我国刑事诉讼法明确的证据认定要求，是确保非法证据源头治理的理想选择。新监察体制改革中，监察机关的职务犯罪调查权之本质是职务犯罪侦查权（investigation），它带有侦查权运行失调的传统弊端。《监察法》第33条规定的非法证据排除规则（第3款）以及证据标准一体化规则（第2款）为监察机关如何收集、审查与排除相关证据提供了规范上的指引，是实现监察法与刑事诉讼法之衔接、实现宪法规定的监察机关与司法机关之配合或制约的最可靠依据。即便监察委员会不愿直接适用《刑事诉讼法》及其司法解释，也应在制定新的《证据规则》时援用刑事诉讼法上的“排非”规定，对此应做出实事求是的理解。
三、监察委员会“以非法方法收集的证据”
之范围
所谓“非法证据”是指以非法方法收集的证据，即不是证据内容违法而是证据收集手段违法。《监察法》第33条的“排非规则”仅仅规定“以非法方法收集的证据应当依法予以排除”，与《刑事诉讼法》第56条相比，《监察法》该条并未添加“刑讯逼供”、“暴力、威胁”等任何具体例示的非法方法，这导致“非法证据”之范围很不明确。如上所述，监察机关应适用刑事审判的证据标准，那么监察机关就与其他侦查机关一样，在收集证据时就应采用刑事诉讼过程中“公检法”共享的证据要求，《监察法》第33条的“非法证据”应结合《刑事诉讼法》以及新《排除非法证据规定》等予以阐释。
根据证据的载体和形式，证据可以分为言词证据与实物证据。言词证据以言词陈述为内容，主要包括犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陈述、证人证言等。由于言词证据是“通过向办案人员口头表达其记忆事实或判断意见所形成的证据”，因而所收集的言词证据主观性、可变性极大。而且，职务犯罪侦办严重依赖言词证据，尤其贪污罪之“非法占有目的”、贿赂犯罪之“攻守同盟”的瓦解等都特别需要口供等证据的支持，此时非法获取此类证据的行为最容易发生。从我国非法证据排除规则的确立进程上看，非法言词证据向来也是“排非规则”首要面对的问题，而非法口供又是非法言词证据的“重灾区”。有鉴于此以及篇幅所限，本部分重点讨论“非法口供”之范围。
第一，关于刑讯逼供。非法获取言词证据的最典型表现就是“刑讯逼供”，从1979年、1997年两部《刑事诉讼法》第43条“严禁刑讯逼供”、1998年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第265条“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据”，到2001年1月2日最高人民检察院向全国检察机关发出《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》，再到2010年7月1日生效“两高三部”联合出台的《关于办理刑事案件非法非法证据若干问题的规定》、2012年《刑事诉讼法》的修订、2017年的“新《排除非法证据规定》”以及2018年《刑事诉讼法》的再次修订，刑讯逼取的口供始终是“排非规则”的第一对象。可以说，我国确立非法证据排除规则的最直接目的就是为了遏止刑讯逼供。《监察法》中作为非法证据排除规则直接法律根据的第33条对“刑讯逼供”这一首要的非法方法只字未提，这与我国证据制度上将“刑讯逼供”置于“威胁、引诱、欺骗等非法的方法”之前的立法惯例不同。《监察法》第40条“严禁”的内容之一是“以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据”，也没有提及“刑讯逼供”；后半段的“严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员”也没有直接指向证据收集活动，本段严禁内容是否属于“刑讯逼供”、其与本条以及第33条中的“非法方法”之关系也有待解释。不仅如此，若根据官方的解读，监察机关不是司法机关，其行使的证据调查权不是侦查权，那么监察人员刑讯逼供的，就不能适用刑法第247条刑讯逼供罪（以及暴力取证罪），因为本条犯罪主体“司法工作人员”是指有侦查、检察、司法、审判、监管职责的工作人员（刑法第94条）。这“刑法漏洞”，与严格禁止刑讯逼供的精神也不和谐。为了向刑讯逼供禁止规则提供“保障法”，有两条路径可以选择：或者在刑法解释上将第94条视为法律拟制，司法工作人员的职责属性本来就是行使司法权，他们主要就是在法院、检察院等司法机关而非行政机关工作的人员，因此，将司法机关工作人员之外的人员定义为“司法工作人员”是为遏制刑讯逼供等进行的“目的性扩张”（立法类推），那么实质上行使犯罪侦查权的监察人员符合刑法第94条“有侦查职责的工作人员”，能够被拟制为“司法工作人员”；或者从刑法立法上，在第247条之下添加针对监察人员的条款：监察人员对犯罪嫌疑人实行刑讯逼供或暴力逼取证人证言的，依前款规定处罚。所以，《监察法》虽然没有在第33条非法证据排除规则中鲜明提示排除“刑讯逼供”获取的证据，但该取证手段当然性地包含在第33条“非法方法”中，第40条中的“侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚”就是刑讯逼供的一些表现方法，对此绝不能含糊其辞。
第二，关于以“威胁、引诱、欺骗等非法方法获取”的口供。2013年1月1日，最高人民法院《关于适用<刑事诉讼法>的解释》第95条提出，使用肉刑或者变相肉刑或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，属于原第54条（现56条）中的“刑讯逼供等非法方法”。据此，包含刑讯逼供在内的非法口供证据之实质是“使用使被告人（在肉体上或者精神上）遭受剧烈痛苦的方法，迫使被告人违背意愿”。对此，有学者称之为“痛苦规则”。[1]2017年6月27日“新《排除非法证据规定》”对刑事诉讼法原第54条（现56条）中“刑讯逼供等非法方法”这一“例举+兜底”的规定进行重新解释：（1）采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；（2）采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；（3）采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述。有学者认为，其他两种方法必须要达到“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿”的程度，非法拘禁方法则不需要；另有观点则认为，非法限制人身自由本身就内含着的“难以忍受的痛苦”，事实上也会对犯罪嫌疑人造成这种人身或精神上的痛苦。[2]如果第一种观点是正确的，那么“痛苦规则”便没有在新司法解释中得以继续坚持；如果后一种观点是正确的，则现在的口供排除规则仍是一种“痛苦规则”。
其实，将现今的非法口供排除规则界定为“自白任意性（自愿性）规则”更为妥当。自白任意性规则的基础是推定自白因取证人员的不当行为而不真实，以及“确保受讯者意识的自由，使受讯者的意志不受不当的影响”即自白自愿性。根据2013年司法解释，“非法方法”的判断确实离不开“肉体或精神上的痛苦”，这一实质要素已经为“等非法方法”的理解锁定了边界。但2017年新司法解释对《刑事诉讼法》原第54条（现56条）的解释更加多样化，上述三种情形已经不再共用“在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”，而且对非法拘禁获取口供的判断也不需要借助于犯罪嫌疑人是否感受到“痛苦性”，一切问题的焦点在于犯罪嫌疑人是否在违背意志的情况下做出供述。殴打、肉刑、变相肉刑、暴力或以严重侵害近亲属权益相威胁等手段本身就是压制犯罪嫌疑人意志的最简单粗暴而行之有效的手段，非法拘禁则将犯罪嫌疑人羁押为某一封闭场所，尤其监察机关在适用最长达6个月的留置措施之后如果继续非法限制人身自由，则犯罪嫌疑人的孤立无援之境地将越发残酷，这种“监狱式的心理强制”完全可能让犯罪嫌疑人意志崩溃，存在极大的口供虚假可能性和“自证其罪”的强迫性。
除此之外，“自白任意性规则”还能够为排除欺骗、引诱方式获取的口供提供支持。2017年新司法解释在“征求意见稿”中曾规定了引诱、欺骗两种获取犯罪嫌人供述的非法方法，但考虑到它们与侦查技巧的关系而删除了相关规定，但这并不意味着司法解释完全否认了“引诱、欺骗”两种手段的非法性而无须排除，司法解释仅仅是回避做出明确规定。有观点认为，如果采用以非法利益进行引诱的方法或者以严重违背社会公德的方式进行欺骗的方法收集犯罪嫌疑人供述，可能严重影响司法公正的，对有关供述应当排除。对此，本文深以为是。欺骗和引诱两种取证方法并没人带来犯罪嫌疑人的“痛苦”，甚至他们在做出有罪供述时还怀着无比喜悦的心情，欺骗和引诱之本质是一种“诈欺”，正如诈骗罪一样，其行为目的是“使对方陷入认识错误”并在这种意志被影响或支配的认识错误下做出有罪供述，这与刑讯逼供、威胁、非法拘禁等具有一致的后果。采用这些非法手段获取口供是冤假错案发生的罪魁祸首，职务犯罪特点决定此类案件侦办更加依赖口供，所以“以非法方法收集的证据”应当包括“引诱、欺骗”收集的证据，且这种对“引诱、欺骗手段获得的证据”的排除必须率先适用于非法证据排除规则的第一对象，这符合非法证据排除规则的制度设计原理。更重要的是，在《监察法》第33条并没有明确限缩“以非法方法收集的证据”，且第40条还重申了刑事诉讼法上“严禁以……引诱、欺骗”方式收集证据，将之排除在“排除非法口供规则”之外就毫无理由可言，“痛苦规则”存在不当限缩非法证据范围之疑问。但也必须实事求是地指出，由于官方更加强调监察机关定的政治属性、注重开展思想政治工作和进行理想信念宗旨教育，必然在职务犯罪调查中会使用更多讯问技巧以实现“惩前毖后、治病救人”之目的，对此应予正视。强制将一些利益诱导性讯问获得的证据作为非法争议予以排除，并不利于证据获取以及监察机关作用的发挥，因而当前阶段宜采用“裁量性排除规则”，对职务犯罪的侦查技巧设置限度，将“可能严重影响司法公正”的非法利益诱导、严重违背社会公德的欺骗引诱以及欺骗引诱导致证据链矛盾或不真实的供述作为非法证据予以排除。
第三，关于职务犯罪嫌疑人的重复性供述。在职务犯罪认定中，口供始终是证据体系中的“证据之王”，案卷中犯罪嫌疑人多次翻供、“时翻时供”、反复自白比较常见。前一份口供因符合非法证据排除规则而失去证据能力，那么另一份内容相同、取证手段合法的有罪供述是否需要继续排除抑或直接可作为证据使用？这就涉及到重复性供述的证据资格和效力问题。如果对重复性供述一律予以采信，则这种证据规范会引导取证机关先用暴力等非法手段“震慑”犯罪嫌疑人并获取证据，然后再以合法手段获取相同供述；如果全部予以再次排除，则可能导致将犯罪嫌疑人自愿真实供述的犯罪行为排除在追诉圈之外，隔断证据链条，难以实现对职务犯罪的惩治。对于这种两难之地，《刑事诉讼法》没有规定答案。司法上第一次对重复性供述的回应始于2017年新《排除非法证据规定》第5条，本条采用“原则+例外”的模式。即，采用采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：（1）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；（2）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。
“附条件排除”重复性供述的根据仍在于取证违背“自白任意性规则”，即它仍然是原始非法证据即“毒树”本身而非“毒树之果”。以刑讯逼供为例，对职务犯罪嫌疑人在封闭的空间内进行刑讯对犯罪嫌疑人的肉体影响可能是一次性的，但对其心理上造成的“恐怖”影响是持续性的，长时间进行殴打、违法使用戒具、冻饿晒考、疲劳审讯之后，犯罪嫌疑人甚至看到讯问人员亮出“刑具”、“戒具”就产生恐惧，在这种意志被严重摧毁的情况下杜撰有罪供述概率极大。从法理上看，威胁、非法限制人身自由、引诱欺骗等非法取证行为也会造成供述的不自愿性，且这种非法取证的影响都会持续存在，因而也存在重复性供述是否违背“自白任意性规则”、是否需要被排除的问题，因而增设刑讯逼供之外的“例外排除规则”也十分必要。例如，在“郑祖文贪污、受贿案”中，侦查机关存在威胁查处其女婿的公司、抓捕女儿女婿并将实际二人传唤留置超24小时，这对年过七旬的郑祖文是一种直接威胁，威胁下的多次供述应予排除；而之后即便没有再次实施威胁行为，在威胁效应导致的精神持续压制之下的“重复性供述”也应予排除，广东省高级人民法院在二审中对此予以了确认。当然，当刑讯逼供、威胁、非法限制人身自由获取的第一次口供尚难以排除，引诱威胁获取的口供是否需要排除尚存质疑，刑讯逼供获取的重复性供述远未引起重视的情况下，对监察机关以及检察、审判机关而言，扩大重复性供述的排除范围或许更需要勇气和自觉。
总之，负有证据审查职责监察、检察、审判机关不得以“监察委员会不是侦查机关”为由，而在职务犯罪追诉中降低适用于原侦查机关的非法证据排除规则。《监察法》并未脱离犯罪追诉程序而另立一套新标准，第33条“应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”要求监察机关应守住刑事诉讼法及其司法解释确立的“非法证据”范围，这是理解《监察法》“排非规则”的底线，这是实现《监察法》与《刑事诉讼法》之“法法衔接”的关键环节，也是能够实现对监察机关调查权进行依法监督的重要保证。
四、职务犯罪追诉程序中非法证据排除
的实现逻辑
根据《监察法》和《刑事诉讼法》，职务犯罪追诉流程中的监察机关、检察机关、审判机关对于非法证据均具有审查排除义务，并适用同一证据要求和标准，这不应因职务犯罪侦查权转移至监察委员会而导致“源头防范非法证据”的松懈。然而，非法证据排除规则在“犯罪调查→审查起诉→审判”中的“一条龙”、“一体化”设计却不能自觉实现，非法证据排除规则自2012年正式确立以来的实现效果并不理想，它在职务犯罪求刑和裁判过程中的实现逻辑更值得深思。
其一，新监察体制下的职务犯罪追诉应继续摆脱“侦查（调查）中心主义”，职务犯罪案件不能自外于“以审判为中心”的诉讼制度改革。在以往刑事诉讼过程中存在三大权能主体，因而从理论上说，侦查、检察、审判机关都有可能成为刑事诉讼的中心。“侦查中心主义”以侦查阶段为刑事诉讼流程的中心，侦查机关在公诉前的立案、取证等各环节作为整个案件流程的推动者以及有罪结果的主要“贡献者”，占据名副其实的“心脏位置”。侦查中心主义的最严重的后果是，公诉机关和审判机关被挤到“非中心”位置，检察监督职能、法院定罪原则被严重弱化，侦查机关对非法证据审查不严、公诉和审判机关怠于发挥二次审查职责，非法证据难以在追诉程序中被排除。职务犯罪犯罪惩治中的“侦查中心主义”以往表现为检察机关中心主义，其背后是传统职务犯罪侦查中纪委监察机关与检察机关反贪反渎部门“双轨制”。在这种侦查模式下，检察机关主动排查非法证据的力度不大，有罪证据具有很强的固定性。如今新监察体制改革将“双轨”进行了最大限度的合并，监察机关成为与纪委合署办公的职务犯罪调查（侦查）者，但作为“以集中高效”为反腐目标的监察委员会之自我优越性较传统侦查部门更强烈。例如，之前纪委调查获得的有罪证据在移送侦查机关之后需要经过“转化”程序，从而成为刑事诉讼上的犯罪证据，而《监察法》第33条则直接规定“监察机关依照本法收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。向来以“政治机关”自居的监察机关更愿意强调其与司法机关之身份的“截然不等”，检察机关、审判机关在尚未告别“侦查中心主义”的情势下，又迎来了新的“调查中心主义”，加之监察机关在国家权力体系中的独有地位，司法机关或许也不自觉地对之“礼让三分”，对非法证据“不敢排”、“不愿排”仍然会继续存在。
党的十八届四中全会提出了“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，这一改革的中心议题是庭审实质化，最终目标是发挥审判机关的最终裁决地位。“以审判为中心”彰显“庭审”在刑事裁判中的决定作用，这就要求刑事诉讼“以证据为核心而展开”，审判机关更加有权力和有义务对证据进行实质审查，防止侦查中心主义及其证据认定形式化。《监察法》第33条规定的监察机关在收集运用证据时“应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”，不论本条的初衷如何，至少从新立法上再次强调了刑事审判对于职务犯罪证据调查的影响，这种“倒逼”效应客观上也符合了“以审判为中心”对证据收集的要求。为了有罪追诉的便宜，监察委员会按照刑事审判的证据要求进行自我审查，但这并不意味着进入法庭的证据自然符合刑事审判的要求，《刑事诉讼法》对审判机关的证据审查规定了独立职责。例如，《监察法》第41条规定“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全程进行录音录像，留存备查”。2017年2月17日最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第24条规定，对于法律规定应当对讯问过程录音录像的案件，公诉人没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关供述应当予以排除。《监察法释义》虽然指出监察机关的录音录像不随案移送审查起诉，但审判机关有权调取并审查录音录像，如果监察机关、公诉机关不能提供或者提供的录音录像存在剪接、删改等情形而不能证明取证合法，监察机关应当承担证据被审判机关排除的不利后果，真正实现监察机关适用“刑事审判时”的证据要求和标准。可见，职务犯罪收集中的“调查中心主义”本无可厚非，但犯罪追诉的整个过程尤其证据审查若以调查为中心，则与整个诉讼制度改革相悖。
其二，审查起诉是监察程序与刑事诉讼程序衔接的起点，应注重对监察机关收集证据行为的检察监督，促进庭前证据审查的实质化。新监察体制改革中，检察机关对贪污贿赂渎职侵权等职务犯罪的侦查权被移交，仍是职务犯罪求刑流程的中间环节。但这种“中间环节”不单是过渡性阶段而是对前后诉讼进程有着关键影响力，检察机关作为公诉机关和法律监督机关的性质并未改变，“必须贯彻证据裁判的要求，构建以证据为核心的刑事指控体系”。为此，检察机关应当首先注重发挥审查起诉对监察机关证据调查权的制约，这是当前检察机关的第一大“主业”。《监察法》第45条规定，对涉嫌犯罪的，监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实充分的，制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉。检察机关审查起诉适用《刑事诉讼法》无疑，根据《刑事诉讼法》第168条、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第363条，检察机关在此阶段对证据是否确实充分、是否依法收集、有无应当排除非法证据等进行审查。与《刑事诉讼法》第170条（原第171条）的规范设计一样，《监察法》第47条也规定“人民检察院经审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查”。这是检察机关对监察委员会行使调查（侦查）监督职能的表现，对职务犯罪收证据集起着第一次外部审查与制约作用。
2017年新《排除非法证据规定》为发挥检察监督职责、确保“不带病”起诉，第17条规定人民检察院在审查起诉期间发现侦查人员以刑讯逼供等非法方法收集证据的，应当依法排除相关证据并提出纠正意见，必要时人民检察院“可以自行调查取证”。实践证明，非法证据排除规则在审查起诉阶段获得较其他阶段更为积极地运用，一旦非法证据被排除，自然失去了作为公诉证据的能力，因证据不足而发生的“补充证据”虽具有“证据包装”、“证据加工”之嫌，但这毕竟能够实现对非法证据的审查与排除。《监察法》对检察机关审查起诉权力的规定还存在两个不足：一方面，没有明确检察机关调查核实职务犯罪证据的方式；另一方面，将做出不起诉决定的批准权从本级检察长或检察委员会提升至“上一级检察院”。对于前一种不足，检察机关可以直接适用《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》等刑事诉讼规则，检察机关可以讯问犯罪嫌疑人、询问办案人员、听取辩护人意见、调取录音录像、查询犯罪嫌疑人的体检记录、对伤情进行检查鉴定等，以对证据合法性与否做出说明；后一种不足，则是《监察法》刻意为保证“监察案件”的公诉顺利而设置的程序标准，同级检察院根本没有权力做出不起诉决定，这也凸显了监察机关较其他侦查机关的办案优越性，也导致因证据不足而作出不起诉决定变得更加困难。《监察法》第33条规定，监察机关收集的言词证据和实务证据可以直接作为刑事诉讼证据使用，由于以文字调查记录为内容的言词证据具有很强的传闻证据特性，检察机关在审查起诉时应特别注重对口供、证人证言等证据的调查核实，即便存在上述程序上的“高门槛”，也不应对此放松审查要求。可以说，当检察机关不再负责贪污贿赂等职务犯罪“自侦”，这种跳出“同体审查”、“自我监督”的审查起诉模式为检察机关独立行使对职务犯罪调查的检察监督作用提供了新契机。
其三，职务犯罪非法证据排除离不开辩护权的行使。《监察法》在增设新监察机关及其监察权力的同时，却没有赋予其监察对象配套权利，尤其监察机关接收了检察机关的职务犯罪侦查权，而没有将原侦查阶段犯罪嫌疑人的权利融进犯罪调查程序，犯罪嫌疑人在接受调查过程中几近陷入孤立无援之境地，这明显存在权力与权利、权力与义务的严重失衡。《刑事诉讼法》第34条第1款规定“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人”，第38、39条明确了侦查期间辩护律师可以为职务犯罪嫌疑人提供法律帮助、会见、通信等权利。《刑事诉讼法》的这些规定曾经被认为“律师将越来越多地参与侦查程序并发挥实际作用，控辩双方由力量悬殊不断趋于平等”，因而更符合现代刑事诉讼构造。但在新监察体制背景下，监察委员会虽然实际上行使了职务犯罪侦查权，但它并非“侦查机关”而是全新的监察机关，因而不能适用“自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起”之规定。律师何时介入监察程序始终面临争议，主张“允许被调查人在被留置后聘请律师，以确保他具备必要的防御能力”成为有力观点。可是，《监察法》并未规定职务犯罪调查中犯罪嫌疑人有委托辩护人的权利，否定律师在留置阶段可以介入调查程序的观点如今颇有盖棺定论之意味。律师介入职务犯罪案件的法律依据只剩下《刑事诉讼法》第34条第2款，即“人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人”。若此，职务犯罪嫌疑人请求律师辩护的时间节点又被退回到原1996年《刑事诉讼法》第33条“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人”，甚至连曾经的第96条“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告”也一并消失。
2017年新《排除非法证据规定》第14条规定的“犯罪嫌疑人及其辩护人在侦查期间可以向人民检察院申请排除非法证据”，没有律师提供帮助的职务犯罪嫌疑人在犯罪调查期间也无力向检察机关申请非法证据排除，犯罪嫌疑人的这一权利实际上被取消。有学者主张，在现阶段可先由监察委员会设立的法律顾问或公职律师为被采取限制人身自由措施的被调查人提供法律咨询、代理申诉等法律帮助。这种权宜之计值得肯定，但《监察法》的上述“不作为”正是基于当前反腐败严峻性形势的考量，由法律顾问或公职律师提供象征性帮助究竟能够在犯罪调查阶段发挥多少实际作用存在很大疑问，对此尚需酝酿更为完善的律师介入制度。但有一点则特别需要特别保障，即当“监察案件”被移送至检察机关以后，检察机关应当按照刑事诉讼法规则充分保证犯罪嫌疑人申请排除非法证据等辩护权，这是辩护权在职务犯罪案件中的第一次正式的机会。《刑事诉讼法》第39条第4款、第40、41条规定，辩护律师自案件移送审查起诉之日起可以向犯罪嫌疑人核实有关证据、查阅摘抄复制案卷材料、有权申请人民检察院调取证据；根据2017年新《排除非法证据规定》第16、17条，审查逮捕、审查起诉期间讯问犯罪嫌疑人，应当告知其有权申请排除非法证据，犯罪嫌疑人及其辩护人申请排除非法证据并提供相关线索或材料的，人民检察院应当调查核实。还需指出的是，本阶段犯罪嫌疑人申请非法证据排除的实现，还有赖于证据标准的合理性划定。《刑事诉讼法》第57条规定检察机关对证据收集的合法性负有证明责任，由于这是从属有罪控诉证据范围，因而应当采用“事实清楚，证据确实、充分”即排除合理怀疑的最高证明标准。与此相对，犯罪嫌疑人只需要提供涉嫌非法取证的人员、时空、方式等线索，由于其从属于辩护证据范围，则只需达到引起合理怀疑的标准即达到优势证据标准，审查起诉机关就应启动“排非”程序。
权力主体为实现某一目的往往向一些法律没有明文规定或规定模糊的地域扩张，法治反腐的中心议题之一就是要将这种“模糊地带”缩减到最小范围，以实现反腐权力运行的规则约束。通过修改《宪法》、制定《监察法》全面确立新国家监察体制，是法治反腐的必然要求，但法治反腐不能止步于反腐“有法可依”，更重要的是保证能够获得一个动态运行的法治系统，防止权力滥用。虽然监察委员会作为全新的国家机关实现了反腐的集中高效，但却没有妥善地处理好法律衔接问题，在实际适用的过程中恐存在有违法治尤其程序正义的风险。监察机关在职务犯罪追诉中始终会出于优势地位，这可能导致新的“调查（监察）中心主义”。《监察法》并未直接规定监察委员会的犯罪调查权适用《刑事诉讼法》，但至少在证据收集方面明文规定了“非法证据排除规则”以及“与刑事审判的证据标准相一致规则”，这为监察机关调查职务犯罪适用刑事诉讼证据规则提供了法律依据。
基于职务犯罪“由供到证”的侦办惯性，以刑讯逼供、威胁、非法拘禁、欺骗引诱等方式取证将难以避免，非法证据的审查与排除应当准用《刑事诉讼法》及其相关司法解释，尤其应当根据相关规则保证审查起诉、法庭审判的证据审查实质化以及犯罪嫌疑人的辩护权。将监察机关作为《刑事诉讼法》的适用主体，目的在于维护职务犯罪司法权的统一性，避免监察委员会成为不受正当程序约束的“超级机关”。正如学者所言，“一切执法部门，……只要是在进行收集证据的工作，并且该证据被用于刑事诉讼，就应当受到《刑事诉讼法》规定的非法证据排除规则的约束”。当然，无论对于职务犯罪案件还是其他刑事案件，杜绝非法证据不是依靠一部法典、一个司法解释、一个“多部门文件”就可以完成，它归根结底涉及的是一个国家对待无罪推定、程序正义、人权保障的整体态度和理念；“画饼不能充饥”，法治反腐不仅需要监察委员会这一特色政治机关的政治水准，还需要其最为真实的法治决心。