违反规章的合同是否仍然有效
邮箱：合同的本质是民事主体之间通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的民事法律行为，关于合同效力的认定，根据《民法总则》第一百四十三条“ 具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
”的规定，交易当事人之间订立合同的效力应基于合同签署方是否具有民事行为能力，意思表示是否真实，以及是否存在违反法律、行政法规的强制性规定或违背公序良俗的情形而确定。
关于合同效力的否定，《民法总则》第一百五十三条以及《中华人民共和国民法典（草案）》（第一百五十三条规定“ 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
”《合同法》第五十二条规定“ 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
本文着重梳理关于合同“违反法律、行政法规的强制性规定”情形的相关规定以及司法实践，并进一步探讨合同“违反规章”情形时的效力认定，以及近期最高人民法院发布的《九民纪要》与《<外商投资法>司法解释》中对于违反规章的合同效力认定的最新动向。
一、关于“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定
全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写（胡康生主编，2013年版）的《合同法释义》中将“ 不违反法律、行政法规的强制性规定 ”解释为法律、行政法规中规定的人们不得为某些行为或者必须为某些行为的，排除当事人意思自由的规定；最高人民法院于1999年12月19日施行的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（第四条规定“ 合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
”最高人民法院于2009年05月13日施行的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（第十四条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”
最高人民法院于2009年07月07日通过《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（第15、16条又进一步阐述了“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”的区分标准，即“效力性强制性规定”规制的是合同行为本身，只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效；而“管理性强制性规定”则规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，要求各级法院慎重把握对于此类合同效力的认定。
由此可见，司法实践中对合同“违反法律、行政法规的强制性规定”的认定要求非常严谨且慎重。
二、那么违反规章的合同是否有效？
从法律位阶而言，法律是指全国人大及其常委会颁布的法律，行政法规则是指国务院颁布的法规，而规章分为国务院部门规章和地方政府规章，其位阶低于法律和行政法规。
之所以将国务院部委的规章以及地方性法规排除在外，主要因为合同法是市场经济的基本大法，是市场交易的基本规则，统一的大市场的建立要求交易规则的统一，要求合同法制的统一，因此不允许不同的部门及不同的地方设立不同的交易规则。
最为典型的在先案例是最高人民法院关于长沙亚兴置业发展有限公司、北京师大安博教育科技有限责任公司合同纠纷二审民事判决书（，最高院认为《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》为商务部和国家改革和发展委员会联合发布的部门规章，其法律位阶低于法律、行政法规，违反《外商投资产业指导目录》（也就是后来的“外商投资准入负面清单”）的情定不属于《合同法》第五十二条第五项有关“违反法律、行政法规的强制性规定”，以及《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定，因此最终认定部门规章无法作为否认合同效力的依据。
针对违反规章的合同效力的认定，近期有了一些新的变化，值得关注。
”最高人民法院在2019年11月8日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“《九民纪要》”）中提到“31.【违反规章的合同效力】 违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。
从上述两份会议纪要的行文变化中可以看出，关于违反规章的合同效力的否定要件，从“ 违反规章、监管政策的同时导致违反公共秩序”逐步扩大为“规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗 ”的情形。
与上述内容相衔接的是，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国外商投资法>若干问题的解释》（下称“外商投资法司法解释”）第三条“ 外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，当事人主张投资合同无效的，人民法院应予支持。
”以及第四条“ 外国投资者投资外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，当事人以违反限制性准入特别管理措施为由，主张投资合同无效的，人民法院应予支持。
最高院发布《九民纪要》时申明是为了统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性等目的，且《九民纪要》并非司法解释，不能作为裁判依据进行援引；同时外商投资负面清单也可以归入国家宏观政策的范畴内，因此从《九民纪要》到外商投资法司法解释一脉相承的思路和体系，突破了一直以来仅以法律、行政法规的强制性规定作为合同无效认定的裁量标准，首当其冲的很有可能是VIE架构下的一系列合约安排。
三、对VIE架构会有哪些影响？
VIE架构是从事外商投资准入负面清单领域的公司境外上市时大量采用的首选模式和行业惯例，百度、小米、美团等企业均采用这种模式。
而根据外商投资法司法解释第一条规定：“ 本解释所称投资合同，是指外国投资者即外国的自然人、企业或者其他组织因 直接或者间接 在中国境内进行投资而形成的相关协议，包括设立外商投资企业合同、股份转让合同、股权转让合同、财产份额或者其他类似权益转让合同、新建项目合同等协议。
”因此在VIE架构下的合约安排涉及的各类协议中例如股权转让协议（ 可能发生的情况是国内持牌公司或其股东违反合约安排约定的情况下，WFOE行使购股权，自行或指定第三方受让国内持牌公司的股权 ），如果合同各方履行良好则最佳，否则一旦诉诸法院，其合同效力很可能就会因外商投资法司法解释而受到极大的挑战。
一旦有生效裁判文书依据外商投资法司法解释认定VIE架构项下的协议无效的，就很有可能会动摇VIE架构下的合约安排体系。