合同解除后“主张赔偿损失”与“适用违约金条款”探析
作者：李志增，河南省郑州市中级人民法院党组书记、院长；徐卫岭，河南省郑州市中级人民法院未成年人案件综合审判庭副庭长
来源：中国应用法学
内容摘要：《民法典》规定合同因违约而解除，守约方有权要求违约方承担违约责任。在无约定违约金情形下，合同解除后，守约方请求损害赔偿涉及损害赔偿的构成要件、损失范围的界定、损害赔偿应当符合可预见性原则，同时需要考虑守约方是否符合损益相抵规则以及与有过失规则。在约定有违约金情形下，需要考量实际违约情形是否符合援引合同约定的违约金条款的条件。对于损害赔偿请求权与违约金条款的司法审查和判断，包括守约方对于违约损害赔偿和违约金条款是否具有选择权，如何行使选择权，何种情形下可以同时主张违约金和赔偿损失。本文以实际案例作为分析样本，并对审判实务中常见的合同解除后守约方损害赔偿请求权、违约金请求权以及违约方相关抗辩事由作出分析。
关键词：合同解除 赔偿损失 违约金条款 选择权 司法审查与判断
目 录
一、合同未约定违约金情形下守约方损害赔偿的请求路径
（一）合同解除损害赔偿的性质
（二）合同解除损害赔偿的构成要件
1、合同解除损害赔偿中赔偿“损失”的范围
2、合同解除损害赔偿中的因果关系
（三）合同解除损害赔偿应当符合可预见性原则
（四）与有过失原则和损益相抵规则
二、合同存在违约金情形下守约方违约金条款的适用
（一）违约金条款的适用条件
1、存在有效的合同关系
2、违约情形应为违约金所担保的合同义务
3、适用违约金条款不以存在损害及损害大小为要件
（二）损害赔偿与违约金条款的选择适用问题
（三）守约方如何行使损害赔偿请求权和违约金请求权的选择权问题
（四）可预见性规则、损益相抵以及与有过失原则对违约金请求权的影响
三、损害赔偿请求权和违约金请求权的司法审查与判断
（一）获得支持的损害赔偿数额低于违约金的司法处理
（二）酌减违约金的司法审查
（三）同时主张损害赔偿和违约金的情形
四、结语
请求权基础是指一方当事人向他方当事人享有请求权所依据的法律规范。请求权关系的基本模式是“谁对谁依据何种法律规范，享有主张何种权利的请求权”。合同关系比其他的法定关系更为特别，“合同即当事人之间的法律”，因此，合同约定的事项应当最先遵循和适用，违反合同约定，即违约行为是一种违法行为，此为学界通说。
关于合同债权请求权，可以分为两个基本类型：一是履行请求权，二是次合同请求权。履行请求权主要针对合同义务部分，由当事人意思自治决定。当合同履行遇到障碍时，就会产生次合同请求权，比如，违约金请求权或者损害赔偿请求权。因此，当事人一方违反合同约定义务时，守约方即享有次合同请求权。次合同请求权的产生要求存在客观违反合同义务的情形以及违约方的可归责性或者解除合同的意思表示。
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第566条第二款规定：“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。”合同因违约而导致解除，守约方有权主张违约责任，即排除了不可抗力导致合同解除的情况。因违约形态、违约程度以及合同具体约定的不同，导致次合同请求权不同，即所依据的法律规范以及主张何种权利是不同的。由此，结合合同具体约定，识别违约形态，辨别违约形式的具体特征，是合同解除后寻找权利救济途径、主张违约责任的前提。
原《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第94条规定，因当事人违约而导致合同解除的情形，主要包括当事人不履行主要债务、迟延履行主要债务、迟延履行导致不能实现合同目的以及其他违约行为。结合《民法典》第577条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”将上述违约导致合同解除的情形归结为不履行合同义务和履行义务不符合约定两种类型。
其中，不履行合同义务包括拒绝履行和履行不能；履行义务不符合约定包括迟延履行和不完全履行。如果当事人针对上述某一种或几种违反合同约定义务的情形已事先约定违约金，那么守约方可以请求违约方支付违约金，即在违约方违约导致合同解除的情形下，守约方享有的违约金请求权并不因合同解除而归于消灭。下面笔者分别论述合同未约定违约金的情形和约定违约金的情形下，合同因违约而解除时，守约方寻求损害赔偿的救济路径。
一、合同未约定违约金情形下守约方损害赔偿的请求路径
《民法典》第566条第二款规定：“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。”至此，因立法重新界定合同解除损害赔偿的性质，而引发对于合同解除损害赔偿的思考和讨论。
(一) 合同解除损害赔偿的性质
关于解除合同与违约损害赔偿能否并存，有观点认为违约损害赔偿责任和合同解除不能并存。如果合同解除，那么合同关系溯及既往地消灭，而违约损害赔偿以合同关系的存在为前提，合同解除后，作为违约责任基础的“合同关系”不复存在，无从追究违约损害赔偿责任。此观点虽然在逻辑以及理论上行得通，但是过分注重逻辑性，忽视当事人之间利益的均衡，对守约方的保护不利，甚至被称为“解除陷阱”。
本次《民法典》对合同解除损害赔偿的性质予以明确，规定合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任。至此，合同因违约而解除，守约方有权请求违约损害赔偿由司法解释及司法实践上升为法律规定。合同解除作为一种救济手段，只是使守约方摆脱了合同关系的束缚，从而使其能够选择新的订约伙伴，但是因违约方违约造成的损失并没有得到补救。违约方不履行合同义务和履行义务不符合约定，导致守约方解除合同，进而产生的守约方损失界定为违约方承担的违约损害赔偿，是题中应有之义。
（二）合同解除损害赔偿的构成要件
合同因违约而解除，守约方要求违约方赔偿损失的法律依据为《民法典》第577条，即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。那么此处赔偿损失应当符合如下构成要件：（1）当事人一方有违约行为；（2）合同因一方违约而解除；（3）守约方的利益受损失；（4）守约方受损失与违约方的违约行为有因果关系。在实务中，争议焦点往往集中在守约方的利益受损失的范围和因果关系上。
1、合同解除损害赔偿中赔偿“损失”的范围
合同因违约而解除的损害赔偿系因违约方违反原约定义务而产生的赔偿责任，本质是违约责任，对此赔偿性质的界定影响赔偿的内容。违约赔偿包括合同正常履行可以获得的利益，即履行利益，在不发生重复填补的情况下，还应当包括信赖利益和固有利益。所谓信赖利益损失，即合同守约方因为信任对方诚信履约，而为履约积极准备发生的损失。所谓固有利益损失，系守约方因为违约方违约造成自身固有的财产损失。下面结合案例详细分析违约损害赔偿中“损失”的内容。
例如，甲公司与乙公司签订合作协议，约定甲公司提供场地（系甲公司租赁丙公司的房产，甲公司按150万元／月支付租金），乙公司负责商业规划、装修、招商及运营，双方利润共享。协议签订后，甲公司将原商户清退并将场地交付乙公司，但乙公司在原定的开业日期未完成装修，迟迟不能开业，致使商场一直未招商运营。甲公司要求解除合同，并要求赔偿损失，提出的诉请包含的损失构成如下：
（1）清退费用和装修费用。甲公司为顺利交付场地，清退原有租户，支付的未到期租金、违约金、赔偿金等清退费用属于为履约支出的费用，装修费用是接受对方履约而支出的费用，以上两项费用支出不能通过运营新项目收回，属于信赖利益损失。
（2）甲方丧失收取租户租金的损失。甲方为履行甲乙之间的合作协议将原有租户清退，导致丧失收取租户租金的损失。
（3）丙公司要求甲公司承担未按期支付房屋租金的违约金。因商场未按期开业，导致甲公司拖欠丙公司房屋租金，丙公司依据甲丙之间约定要求甲公司支付违约金，即甲公司固有利益受损。
（4）履行利益。债务如同履行所处的状态，即合同经履行后可获得的利益，即所谓的履行利益。
具体来说，如果甲公司能够举证证明履行利益的数额，那么信赖利益不能同时主张，原因在于甲公司获取履行利益，必须支出相应的信赖利益，但固有利益受损不是获取履行利益的代价，可以同时请求赔偿。如果甲公司难以证明履行利益的数额，那么可以请求赔偿信赖利益损失，因该部分费用系已经实际发生，相对来说举证相对容易，同时可以主张固有利益损失。而固有利益受损能否得到支持具体要看守约方是否尽到减损的义务，违约方违约行为的程度、实际发生或者必然发生等因素。
2、合同解除损害赔偿中的因果关系
原《合同法》上认定因果关系的意义主要用于确认责任范围，这与原《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）上的因果关系决定责任是否成立不同。因此，是否存在因果关系，关涉守约方的损失可否由违约方赔偿。此处的因果关系，是指一方违约，守约方行使解除权解除合同，合同解除导致守约方利益受损，是一种间接因果关系。
在司法实践中，对于因果关系的判断可以借助必要条件规则，即剔除法。比如清退费用中存在一些退款项目：租户交纳的保证金、装修押金、水电卡押金等这些退款项目，系甲方与租户签订合同到期后甲方应当退还的款项，不管甲方与乙方是否合作，也不论甲方是否违约，该保证金、装修押金、水电卡押金均应由甲方予以退还。因此，该部分费用与乙方的违约行为没有因果关系，不应由乙方承担。
（三）合同解除损害赔偿应当符合可预见性原则
《民法典》第584条规定的损害赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超过违反合同一方订立合同能预见到的损失，即遵循可预见性原则。可预见性的判断以客观标准为依据，即普通的、善良的理性人进行判断，以确定是否属于当事人应当预见范围之内的损害。预见的主体为违约方，违约方只预见损害的性质或者类型，而无须预见损害的程度或数额。在实务中注重考虑影响履行利益的因素。比如，上述案例应考虑甲乙合作经营项目所处地理位置、经营项目类别、合作期限等影响预期利润数额的因素。
（四）与有过失原则和损益相抵规则
原《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这个条文里没有出现“过错类”的字样，因此认为我国《合同法》采取了严格责任原则。违约责任的成立不以过错为构成要件，采取严格责任原则，但责任成立后在裁判过程中仍要考虑当事人的过错。当守约方对损害的发生有过失时，裁判者可以对损害赔偿金额予以减少，即所谓的过失相抵原则。
如前所述，我国《合同法》虽然采用的是严格责任，在违约责任的成立上不考虑过错，但是守约方的损失额能否得到全部支持，要考量守约方的过失，具体包括过失的大小、原因力的强弱、过错的程度等。原《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第30条规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。”该条司法解释肯定了过失相抵原则，为有偿合同违约赔偿提供了明确的规则，该规则已为《民法典》第592条所吸收。
在实务中应当注意的是，在当事人未主张情况下，法院能否依职权主动援引该规则。笔者认为，对于导致损失发生的事实属于法院应当查明的事项，因此赔偿权利人对于损失的发生是否具有过错，属于法院查明事实的范围，但是否扣减相应的赔偿额，有待当事人的主张。当事人未主张时，法院不得依职权扣减损失赔偿额。
所谓损益相抵，是指守约方基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应将所受利益从所受损害赔偿额中扣除。原《买卖合同司法解释》第31条“买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持”之规定，肯定了损益相抵原则。损益相抵的法理依据在于补偿守约方因受到违约而遭受的损失，并非让守约方因此获得不当得利。损益相抵，属于赔偿责任的范围确定问题，而不是两个债权相互抵销，因此不适用债的抵销规则。损益相抵，主要是解决守约方因对方违约所遭受的“净损失”问题，即守约方的真实损失问题，而不是减轻违约方本应承担的责任。
合同因违约而解除，违约方产生相应的损害赔偿义务，针对该项义务当事人在订立合同时无须约定，该义务的本质是违反原合同义务而产生的次给付义务，因此损害赔偿请求权属于法定赔偿权。若合同约定了违约金条款，合同解除后守约方是主张适用违约金条款还是请求损害赔偿呢？下面笔者将结合上文案例详细论述违约金请求权和损害赔偿请求权的关系，以期对司法实务有所帮助。
二、合同存在违约金情形下守约方违约金条款的适用
（一）违约金条款的适用条件
1、存在有效的合同关系
违约金条款的目的在于加强实际履行，是履行请求权的担保。根据其担保功能，违约金责任属于从义务，因此只有主义务有效成立的情况下，从义务才能发生效力。违约金条款适用的前提是存在有效的合同关系，如果合同不成立、无效或者被撤销时，违约金债务也就不成立或者无效。就合同解除而言，法律已经明确合同因违约而解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，那么此处违约责任自然包含当事人事先约定的违约金责任。
2、违约情形应为违约金所担保的合同义务
何为违约金所担保的合同义务？即当事人所约定的违约行为与违约金条款之间必须存在对应关系。如果约定违约金所担保的是此合同义务，实际违约行为违反的是彼合同义务，合同义务与违约金所担保的合同义务不相匹配的情况下，不能适用违约金条款。因此需要明确违约金条款所担保的是何种类型的违约形态。如果其担保的是履行迟延，而实际发生的是履行不能的根本违约情形，则不能适用违约金条款，应主张行使法定的损害赔偿请求权。下面结合本文案例分析违约金条款与违约行为的匹配性。
甲公司与乙公司签订合作协议，双方在权利义务章节约定乙公司应在协议签订后4个月内完成招商并开业，否则每延迟一日乙公司应向甲公司支付违约金2万元。双方在违约责任章节约定甲公司将场地清空并交付乙公司视为完成合同义务，乙公司未接收或者未进场履行本合同则视为乙公司违约，甲公司有权解除合同，乙公司应支付甲公司4个月的场地租赁费作为违约金。甲公司依约将场地交付乙公司，乙公司进场装修，但因未按期完成装修，无法如期招商、开业，甲公司在合同签订8个月后向乙公司发出解除合同通知，告知乙公司双方合作协议解除。
合同约定乙公司应在合同签订之日起4个月内完成装修，乙公司在合同签订8个月内尚未完成装修，且明确表示不能继续履行合同，导致无法招商、开业，不能成功运营项目，使合同目的落空，甲公司依据《合同法》第94条第（四）项，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同的规定，向乙公司发出解除通知要求解除合同。那么，乙公司的违约行为属于合同中约定的哪一种违约情形呢？
首先，协议第一处关于违约金的表述为：“乙公司应在协议签订后4个月内完成招商并开业，否则每延迟一日乙公司应向甲公司支付违约金2万元。”此处违约金所担保的违约情形为，乙公司通过招商并成功开业，双方继续合作，但是存在乙公司延迟开业的违约情形，属于迟延履行的违约责任。实际履行情况为，乙公司存在根本违约行为导致双方不再合作，合同目的落空，而不是迟延履行，乙公司实际的违约行为不属于此处违约金所担保的违约情形，不能适用此处违约金条款主张违约责任。
其次，协议第二处关于违约金的表述为，“乙公司不接收场地或者未进场履行本合同则视为乙公司违约，甲公司有权解除合同，乙公司应支付甲公司4个月的场地租赁费作为违约金”。该条违约情形明确指向“不接收、不进场履行合同”，若乙公司不履行协议约定的进场装修义务，必然导致双方合作目的落空，属于乙公司预期违约。本案的实际履行情况是乙公司已进场装修，但是装修未完成、不能招商开业导致甲公司要求解除合同，不属于预期违约的情况，因此也不能适用此处违约金条款。
综上，上文案例表明虽然合同约定了违约金，但是因违约金条款所担保的违约情形与实际违约情形不符，不符合适用违约金条款的条件。
3、适用违约金条款不以存在损害及损害大小为要件
违约金是双方事先对于损失额的预定，对于何种情形属于违约行为，以及拟得到（或付出的代价）的赔偿数额，双方均表明态度，亮明“底线”，预先设定违约金条款充分体现当事人的意思自治，目的就是避免举证困难、易产生纠纷，使责任承担清晰明了。因此无论是否存在损失，也不论损失大小，只要出现合同约定的违约情形，对方均得依合同约定支付违约金。换言之，违约金不以损害为构成要件。
违约金条款也不要求过错原则。如前所述，违约责任采用严格责任原则，违约金责任作为违约责任的一种形式，自然无须适用过错原则。
（二）损害赔偿与违约金条款的选择适用问题
在合同一方当事人违约导致合同解除情况下，依据《民法典》第577条及第585条的规定，可能同时产生损害赔偿请求权与违约金请求权，对于二者守约方可同时主张，还是择一行使，法律上无明确规定。
韩世远教授认为损害赔偿请求权与违约金请求权，当事人不能自由选择，有违约金场合下必须适用违约金。原因在于违约金系损害赔偿额的预定，属于当事人的特别约定，应当优先适用。而且违约金的特别约定具有限定责任的功能，如果任由守约方选择，必然使违约金“限额责任”的目的落空，因此，违约方有坚持要求仅依据违约金约定的数额承担责任的权利。
王洪亮教授认为，违约金请求权与损害赔偿请求权产生的基础各不相同，但是在违约方违约导致合同解除的情形下，两种请求权同时满足，同时发生效力，原则上二者不能累加计算，但是二者并无顺序优劣。对于损害赔偿请求权与违约金请求权，法律规定违约金低于损失的，可以增加；违约金过分高于损失的，可以适当减少。
由此可见，违约金条款要根据实际损失情况进行调整，更加印证了损害赔偿请求权不能被违约金请求权吸收的规则。因此，笔者认为，守约方对于主张损害赔偿请求权还是违约金请求权享有选择权。在司法实践中，守约方主张违约金请求权的，并不意味着其放弃了损害赔偿请求权，尤其是在损害数额多于违约金数额的情况下，其有权请求违约金数额增加；而守约方主张损害赔偿的，法院不能越俎代庖直接适用违约金条款径直作出判决。
（三）守约方如何行使损害赔偿请求权和违约金请求权的选择权问题
损害赔偿请求权属于法定赔偿请求权，违约金请求权属于约定赔偿请求权，对于二者，守约方如何选择？是择一主张，还是按照先后顺序主张，还是同时主张？
守约方选择法定的损害赔偿请求权时，并不意味着违约金请求权失效，违约金请求权仍有效，当事人有权变更选择适用违约金条款。当守约方选择违约金请求权时，违约方不能因守约方的损害数额小于违约金的数额而拒绝支付约定的违约金，而守约方对于损害数额的大小无须负担举证责任。即使违约方能够证明实际发生的损害小于约定的违约金数额，或者根本没有发生损害，只能请求酌减违约金数额，而不能完全免除给付违约金的责任。
损害赔偿请求权需要证明一方存在违约行为，该违约行为导致合同解除，守约方的利益受到损害，违约行为与损害之间存在因果关系。要证明守约方的利益受到损害，必然需要证明损害的大小，要求守约方对于损害的赔偿内容须有证据支持，可见该举证责任证明标准高、难度大，且能否获得裁判者支持存在相当的风险。相反，违约金规则举证简单易行、责任承担清晰明了，作为守约方无须举证证明存在损失及损失大小，只须举证证明合同中事先就某种违约情形已约定违约金，且实际发生了该种违约情形。
因此，笔者认为，理性的守约方对上述两种请求权的选择，有先后顺序之分，可以优先选择违约金条款。具体来说，如果约定违约金数额大于损失赔偿额，优先选择违约金赔偿，可以免除损失赔偿关于赔偿大小及因果关系的举证责任，而违约方只能请求酌减违约金数额，不能完全免除违约金责任；如果违约金数额小于损失赔偿额，也应当优先选择违约金条款主张赔偿，并根据实际损失情况请求增加违约金。应当注意的是，该种选择具有约束力，按照诉讼诚信原则和诉讼请求不得任意变更的程序规则来说，守约方一旦作出选择就不得任意更换。
（四）可预见性规则、损益相抵以及与有过失原则对违约金请求权的影响
《民法典》第585条所规定的损失，是指“实际损失”还是“可赔损失”？结合原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第28条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限……”可见，我国采用的是“实际损失”标准。因此，违约金的参照对象为“实际损失”，而不是“可赔损失”，守约方选择违约金请求权，不受可预见性规则的影响。
守约方选择行使违约金请求权时，违约方一般提出违约金高于造成的实际损失，请求人民法院予以适当减少的抗辩。如何掌握减额的幅度，需要注意以下几个问题：
首先，违约金请求权是否受到与有过失原则以及损益相抵原则的约束。笔者认为，违约金系损害赔偿额的预定，属于当事人为了避免就损害的发生以及数额的举证而事先达成的合意，并没有排除损益相抵及与有过失原则的适用。裁判者适用上述规则酌减违约金，并不以违约方请求为前提。违约金赔偿额属于损害赔偿总额的预定，当事人依据合同约定得出因违约而造成的损失赔偿额，在此基础上，对于限定赔偿范围的事项，属于法院应当查明的事实，与依违约方请求而减少违约金并不矛盾。
其次，部分履行场合下的违约金减额问题。有人认为，违约金针对的是不履行债务时的担保，如果违约方已经履行一部分，因此比照守约方因违约方履行所受的利益，减少违约金，是为公平之举。笔者并不赞同该观点。对违约金进行调整，参照的对象是实际损失，而不是已经履行的比例。另外，违约金所担保的违约情形可能是履行迟延，也可能是预期违约等，而不仅是不履行债务。违约属于整体评价，而不是根据违约的程度划分比例，以此确定违约金减少比例。如前所述，违约金请求权受损益相抵原则的约束，守约方对于违约方的履行受益的，可以对违约金范围进行扣减，属于法定扣减项目，而不是属于法官自由裁量的范围。
三、损害赔偿请求权和违约金请求权的司法审查与判断
守约方对于违约金请求权和损害赔偿请求权具有选择权，那么在司法实务中，如何审查守约方提出诉讼请求所依据的请求权基础，以及如何把握证据证明标准，笔者浅谈几点看法。
（一）获得支持的损害赔偿数额低于违约金的司法处理
守约方认为损失赔偿数额大于违约金数额，选择行使损害赔偿请求权，法院经审查后认为合同确因一方违约而解除，但是守约方提供的证据证明力不强，可获得法院支持的损失额较少，数额低于约定的违约金数额，此时，守约方能否变更主张适用违约金条款？该变更属于诉讼请求的变更还是诉的变更？
笔者认为，守约方能够变更适用违约金条款，该变更应为诉讼请求的变更。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。
在违约方违约的情况，基于《民法典》第566条的规定产生损害赔偿请求权，基于《民法典》第583条及第585条的规定（原《合同法》第107条及第114条）产生违约金请求权，二者虽然请求权基础不同，但均是为了解决合同解除后违约方的责任承担问题，守约方根据法庭查明违约方违约的事实，有权变更诉讼请求，从损害赔偿请求权变更为违约金赔偿请求权，如此既能减轻当事人诉累，实体解决当事人纠纷，又有利于贯彻“一事不再理”原则，节约司法资源。
（二）酌减违约金的司法审查
当约定违约金数额大于损失赔偿额，守约方自然选择违约金条款请求赔偿，这时违约方请求酌减违约金，作为裁判者如何审查？
笔者认为，要审查对约定的违约金是否酌减时，不能仅仅将违约金与实际损失之间的差额作为唯一的考虑因素，还应当考虑其他因素，比如违约方是否故意违约、合同的履行情况以及预期利益等，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。
而对于因违约所造成的实际损失，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年）第50条“……主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任”，将违约金过高的举证责任归于违约方，即由请求酌减违约金的违约方负举证责任。在实务中，裁判者应依据诚信和公平原则，对举证责任合理分配，以平衡违约方与损失证明之间的矛盾。
（三）同时主张损害赔偿和违约金的情形
违约金一般分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。所谓惩罚性违约金是一种额外的给付，主要体现在发生违约行为时，违约方支付违约金后，另外的其他责任比如继续履行责任不受影响。所谓赔偿性违约金，是损害赔偿额的预定，赔偿性违约金一旦给付，守约方不能再次要求损害赔偿和继续履行，因为违约金数额已经包含并且替代了上述两项内容。
当事人明确约定违约金为“惩罚性违约金”或者“罚款”的，应允许当事人一并主张损害赔偿请求权和违约金请求权。如果当事人约定不明确，原则上推定为赔偿性违约金，守约方不得同时主张损害赔偿请求权和违约金请求权。因此，如果合同明确约定为惩罚性违约金，守约方有权一并主张违约金请求权与损害赔偿请求权。
损害赔偿请求权和违约金请求权所指向的损害不是同一损害时，比如一个指向给付本身的损害，另一个则是迟延损害或者固有利益的损害，因此，不构成重复赔偿的情况下，二者可以并用。应当注意的是，此时违约金仍应作为赔偿性违约金，而不是惩罚性赔偿金。
在司法实践中，作为裁判者，要结合合同文本中的约定合理界定合同约定的违约金性质，结合守约方的诉讼请求，明确其请求权基础。当守约方主张适用违约金条款时，须明确合同文本约定的违约金所担保的违约情形，由此确定是否符合适用违约金条款的条件。当守约方同时主张赔偿损失和违约金时，在界定违约金性质的前提下，判断是否符合同时适用损害赔偿请求权和违约金赔偿请求权的条件。
四、结语
司法是衡平的艺术，合同因违约而解除的，赔偿损失内容及范围的界定需要平衡当事人之间的权益。在合同未约定违约金的情况下，合同因一方违约而解除的，守约人有权要求违约方承担违约责任，此谓损害赔偿请求权。在合同中约定违约金的情况下，如何适用违约金条款，要具体分析合同中违约金条款因担保何种违约情形而定。
如果合同笼统地约定一方违约导致合同解除，应当赔偿对方违约金，但是对于违约情形未予明确的，应从合同文本约定的双方权利义务出发，探究当事人的真实意思，并结合守约方的诉讼请求，明确当事人的请求权基础是违约金请求权还是损害赔偿请求权，从而决定审理的争议焦点。
无论是守约方请求酌增违约金还是违约方请求酌减违约金，均以违约金与实际损失之间具有明显差距为前提。比较违约金数额与实际损失要参照的因素应当更为丰富，需要综合考虑违约程度、合同约定、当事人过错程度、合同履行情况等，确定违约金浮动的合理范围，谨慎使用裁量权调整违约金数额。
本文原载《中国应用法学》2021年第六期，因篇幅限制，注释省略。
作者：李志增，河南省郑州市中级人民法院党组书记、院长；徐卫岭，河南省郑州市中级人民法院未成年人案件综合审判庭副庭长。