孙长永：正装的“补丁”还是流行的“便装” ——认罪认罚从宽制度的特点和挑战
孙长永
西南政法大学教授、博士生导师，
西南政法大学学位委员会副主席，
中国刑事诉讼法学研究会副会长。
2018年修改的«刑事诉讼法»第15条规定:“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”据此，“认罪认罚从宽”成为我国刑事诉讼的一项基本原则。为了贯彻这一原则，全国人大常委会对«刑事诉讼法»关于侦查、审查起诉和审判程序以及强制措施的规定进行了一并修改，修改后的规定与«刑法»«监察法»等法律的相关规定一起，形成了系统的“认罪认罚从宽制度”。
从比较法角度看来，我国的认罪认罚从宽制度既不同于英美法系的答辩交易制度，也不同于大陆法系的认罪或者量刑协商制度。与答辩交易相比，我国的认罪认罚从宽制度的特点在于，原则上不允许对案件事实、罪名、罪数进行协商(«刑事诉讼法»第１８２条的规定例外)，甚至根本就不存在平等的控辩协商机制。与大陆法系的意大利“应当事人请求适用刑罚的程序”、德国处罚令程序和庭审认罪协商程序、法国庭前认罪答辩程序等相比，我国认罪认罚从宽制度在适用范围上没有限制，而且完全由检察官主导，但不包含处罚令的从宽形式，同时将“认罚”与“认罪”捆绑在一起；被追诉人仅仅“认罪”或者仅仅“认罚”，均不适用这一制度。除此以外，我国认罪认罚从宽制度还有以下五个明显的特点。
第一，对认罪认罚案件的从宽处理具有“职权裁量性”，不具有“权利性”，因而认罪认罚与从宽处理之间不存在必然的对应关系。因为法律明确规定，对认罪认罚的被追诉人，公安司法机关“可以”依法从宽处理。“两高三部”«关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见»规定，“可以从宽不是一律从宽，对犯罪性质和危害后果特别严重、犯罪手段特别残忍、社会影响特别恶劣的犯罪嫌疑人、被告人，认罪认罚不足以从轻处罚的，依法不予从宽处罚”。在司法实践中，司法官员不仅对是否从宽处理具有裁量权，也对是否适用认罪认罚从宽制度具有裁量权。对某一特定的被追诉人是否适用这一制度，绝大多数情况下取决于检察官的决定，少数情况下取决于法官的决定。
第二，被追诉人认罪认罚的意思表示主要在检察机关提起公诉以前作出，而不是在检察机关提起公诉以后作出。虽然认罪认罚从宽制度的适用没有诉讼阶段的限制，但从法定程序和实践操作来看，被追诉人在审查起诉阶段表示认罪认罚并且在律师见证下签署具结书，是一种惯常程序，只有极少数案件的被告人因为在审判阶段才表示认罪认罚获得从宽处罚。这意味着，被追诉人在表示认罪认罚时一般不知道检察机关指控自己犯罪所依据的证据，至于能够知道多少被指控的犯罪事实也完全取决于检察官的口头告知。
第三，多数案件的被追诉人没有辩护律师，他们在决定认罪认罚的意思表示前没有获得过专业律师的有效法律帮助，而只能在听取侦查、检察人员的“权利”告知和认罪认罚从宽规定告知后自行决定是否“自愿认罪认罚”。
第四，进入审判阶段的认罪认罚案件缺乏统一的适用程序。按照«刑事诉讼法»的规定，被告人认罪认罚的案件，根据被告人可能被判处的刑罚以及管辖法院的级别，可以分别适用速裁程序、简易程序和普通程序，不同审判程序中审判组织、庭审简化程度有所不同，但审理的重点不再是指控犯罪是否成立，而是认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书的真实性和合法性。
第五，检察官享有巨大的特殊权力。在认罪认罚案件中，检察官不仅仅是公诉人，同时也是批准逮捕的官员；而且检察机关所指控的罪名和提出的量刑建议，法院“一般应当采纳”；如果检察机关提出的量刑建议不属于“明显不当”，法院却拒绝采纳，检察机关有权提出抗诉，要求二审法院根据量刑建议予以改判。因此，检察官集侦查监督权、批准逮捕权或者取保候审权、公诉权(包括不起诉权)、实质上的裁判权、审判监督权于一身，在起诉前可以监督制约侦查人员，在起诉后可以监督约束法官。他既可以决定取保候审、不起诉和建议从宽量刑(包括缓刑)“引诱”被追诉人“自愿”认罪认罚，也可以批准逮捕、提起公诉和建议从重处罚“威胁”被追诉人认罪认罚。其结果是，无罪辩护希望渺茫的被追诉人，除了认罪认罚，没有其他合理的选择。
正是基于对上述特点的认识，加上对实证调研结果的分析，笔者曾经提出，有关部门对认罪认罚从宽制度的设计缺乏系统思维和整体考虑，以至于在适用范围、职权配置、从宽标准及其建议程序、救济程序等问题上缺乏协调一致的规定。更重要的是，认罪认罚从宽制度的运行环境远远没有达到正当程序的基本要求，该制度不可避免地存在“先天不足”的问题。尽管如此，在最高人民检察院的强力推动(包括严格的考核机制)下，我国认罪认罚从宽制度的适用率却迅速攀升。2019年12月，全国检察机关对认罪认罚从宽制度的适用率达到83.1％，量刑建议采纳率79.8％；一审服判率96.2％。2020年，全国检察机关认罪认罚从宽制度适用率超过85％；量刑建议采纳率接近95％；一审服判率超过95％，高出其他刑事案件21.7个百分点。在最高人民检察院看来，适用这一制度，司法效率更高，办案效果更好。
然而，无论是从历史经验还是现实需要来看，我国刑事司法的根本问题并不在于效率不高，而是司法不公。«中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定»指出:“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度，绝不是为了片面地追求司法效率，而轻视司法公正。正因为如此，上述中央决定同时提出了“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”和“推进以审判为中心的诉讼制度改革”等多项改革任务。党的十九届三中全会通过的«中共中央关于深化党和国家机构改革的决定»进一步要求:“深化司法体制改革，优化司法职权配置，全面落实司法责任制，完善法官、检察官员额制，推进以审判为中心的诉讼制度改革，推进法院、检察院内设机构改革，提高司法公信力，更好维护社会公平正义，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”人们只要回顾一下十八大以来纠正的冤假错案以及近年来政法机关教育整顿中披露出来的司法腐败问题，便可清楚地理解中央的决策是多么的英明。但在法治实践中，被法学界寄予厚望的“以审判为中心”的诉讼制度改革裹足不前，而认罪认罚从宽制度却在争议中一路“高歌猛进”，其适用率直逼美国的答辩交易，高于英国的有罪答辩率；至于大陆法系，则没有哪个国家或地区有我国这么高的认罪认罚比例。这不禁让法学界和实务界的有识之士感到异常忧虑。
自2014年以来，围绕认罪认罚从宽制度的试点、立法和实施问题，法学界和法律实务界进行了大量的研究，形成了一批高质量的研究成果。其中既有共识，也有分歧，在有的问题上分歧还比较严重。例如，如何理解认罪认罚从宽制度的内涵和特点?如何看待认罪认罚从宽制度的推进模式?如何理解“从宽”的形式和兑现机制?如何理解认罪认罚案件的审理程序?如何在办理认罪认罚案件中充分保障被追诉人和被害人的合法权益?如何妥善处理检察院和法院关于认罪认罚案件事实认定、法律适用方面的意见冲突以及认罪认罚被告人与其辩护人之间关于辩护立场的冲突?如何评价认罪认罚情节，以便对认罪认罚的被告人做到公平量刑?……对于诸如此类的问题，不同程度上都存在分歧意见。在多种因素的综合作用下，在有些案件中，不仅控辩双方关于是否认罪认罚、如何从宽处罚等问题存在尖锐的冲突，而且检察院、法院之间关于事实、情节的认定和法律适用及量刑是否“明显不当”也出现激烈的争论，影响了制度的实施效果。如何通过扎实的研究，进一步扩大共识，减少分歧，推动认罪认罚从宽制度的公正实施和持续完善，将是我国法学界面临的一个长期任务。
在此背景下，闫召华教授主持完成国家社科基金一般项目“认罪认罚从宽制度实施程序研究”，并形成这部三十余万字的著作，即将交付出版。这是值得庆贺的一件事。该书以实证调研结果为基础，综合运用规范分析、实证分析、比较分析等多种方法，从程序法角度对认罪认罚从宽制度进行了系统的研究。全书分为七章，依次是认罪认罚从宽的内涵与逻辑、基本程序模式、从宽形式及其兑现、程序的简化与轻缓、权利保障机制、冲突疏解机制以及合作式司法中的恢复逻辑。书稿的核心内容大多已经以学术论文的形式发表于法学类ＣＳＳＣＩ期刊，其中提出了很多独到的见解，读起来令人耳目一新。例如，召华教授把我国认罪认罚从宽制度的实施程序概括为“听取意见式司法”，认为较之于协商模式，听取意见模式更加契合我国的司法传统和诉讼构造，在保障被追诉人权利、满足被害人诉求、兼顾公共利益、增强裁判社会认可度等方面也具有无可比拟的优势。但是，该模式在听取意见的有效性、不一致意见的处理、被害人意见的影响限度、专门机关的权能调整等问题上隐藏着一定风险，对此，亟待通过制度完善予以克服。召华教授还提出，我国在完善认罪认罚从宽制度的过程中，实质上形成了一种检察主导的刑事案件处理模式，这一模式既可以充分发挥我国层层把关的诉讼模式的优势，又可以尽早实现繁简分流，推动认罪认罚案件的高效处理，但其在实施中也面临着权力失序的潜在风险。关于认罪认罚自愿性问题，召华教授认为，认罪认罚的自愿性是相对的，具有不同层次、情态和类型。认罪认罚的自愿性既不同于认罪认罚的真实性、明知性、合法性，亦有别于有罪供述的自愿性。从长远来看，选择以权利抗衡与权力保障相结合，而以权利抗衡为主的自愿性审查与保障模式是大势所趋，但受强制性刑事取供机制及刑事诉讼构造的制约，在很长的一段时间内，“权力保障模式”依然会占主导地位。细心的读者不难发现，召华教授在每一章中，均从我国国情出发，站在“同情式理解”的角度，对我国的规定和实践进行了积极的解读，同时也指出了可能存在的风险，并根据现有条件提出了有针对性的改进建议，体现了一个学者求真务实的态度和开放进取的精神。
由于认罪认罚从宽制度的实施时间较短，很多问题目前暴露得尚不够充分，法学界的现有研究还远远不够深入，包括召华教授在本书中提出的一些观点，也未必都那么令人信服。例如，针对司法实践中存在的“技术性认罪认罚”现象，召华教授主张:“应当将真诚悔罪明确列为认罪认罚的构成要件，并将之作为适用认罪认罚从宽制度的前提。换言之，只有真诚悔罪的被追诉人才可以根据认罪认罚从宽制度被依法从宽处理。”从“家长制司法模式”的期待来看，当然希望每一个犯了罪的人都有悔罪表现，«关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见»指出，“‘认罚’，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。……‘认罚’考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量”。因此，召华教授的上述观点具有充分的现实基础。但是，只要想一想目前认罪认罚从宽制度的适用率，这样的期待很难变为现实。试问，85％以上的被追诉人都认罪认罚了，但每一个人都“悔罪”吗?如果召华教授的主张得到采纳(姑且不论识别技术上的难度)，那么，目前对认罪认罚从宽制度的适用可能有一半是“不合格的”，因为根据经验观察，真正“悔罪”的被追诉人可能不到一半。何况，刑之于罪，并不以“悔罪”为前提，效率导向的认罪认罚从宽制度更不可能在悔罪与否的识别上花费太多的时间。
事实上，是否把悔罪作为认罪认罚的构成要素，还涉及刑罚的正当根据问题。根据传统的刑罚根据理论，责任刑决定刑罚的上限，预防刑决定刑罚的下限。认罪认罚属于犯罪后的态度，在绝大多数情况下，只会影响预防刑，而不能影响责任刑。而衡量预防刑的关键因素是行为人的人身危险性(包括再犯可能性)。如果悔罪不是认罪认罚的构成要素，那么按照现有的刑罚根据理论，认罪认罚作为一个独立于自首、坦白、当庭认罪、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解的量刑情节将缺乏从宽处罚的正当性，因为一个人只是认罪并且愿意接受处罚，并不等于悔罪。可以说，认罪认罚从宽制度对传统的刑罚根据理论提出了明显的挑战，单纯的并合主义理论已经不能解释认罪认罚从宽制度下的量刑根据。
认罪认罚从宽制度带来的理论挑战，远远不限于刑罚根据理论。供述自愿性理论、有效辩护理论、审判中心理论等，其实都受到了不同程度的挑战。就供述自愿性理论而言，正当法律程序要求，有罪供述只有当出于被追诉人的自由意志时才具有证据能力。我国的认罪认罚从宽制度要求被追诉人“自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚”，但我国法律上并未确立有罪供述的自愿性规则，有罪供述是否可采并不以自愿性为标准，而是以是否符合非法证据排除条件为标准。这意味着，即使不符合供述自愿性规则的要求，只要不属于依法应当排除的有罪供述，都符合“认罪”“供述”的条件。正因为如此，如果被追诉人经公安、检察机关告知认罪认罚从宽处罚规定并在办案人员“教育”下如实供述了犯罪事实，哪怕是在检察机关答应从宽处罚的前提下转变态度供述犯罪事实的，一旦检察机关最终拒绝提出从宽处罚的量刑建议或者法院拒绝采纳量刑建议，被追诉人并没有权利撤回先前受从宽处罚的诱惑而作出的有罪供述。在这种情况下，如何理解“自愿”如实供述自己的罪行?就有效辩护理论而言，第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会1990年9月7日通过的«关于律师作用的基本原则»第２条规定:“各国政府应确保向在其境内并受其管辖的所有的人，不加任何区分，……提供关于平等有效地获得律师协助的迅捷有效的程序和机制。”我国认罪认罚从宽制度从试点开始到正式实施至今，主要依赖值班律师向被追诉人提供有限的法律帮助。从实践情况看，值班律师不太可能提供“有效的法律帮助”，在通常情况下值班律师既不阅卷也不会见在押被追诉人，而只是被追诉人签署认罪认罚具结书的见证人，尽管
如此，值班律师却成为被追诉人获得法律帮助的主要形式，支撑了司法机关适用认罪认罚从宽制度的绝大部分“业绩”。至于审判中心理论，本意是指通过公正、公开的实质化庭审决定案件的事实认定和法律适用，充分保障被告人的辩护权，但在检察官主导的认罪认罚案件中实际上并不存在审判中心的问题，因为定罪量刑权至少在95％左右的认罪认罚案件中已经转移到检察官手中。召华教授说:“检察主导程序模式的构建不是否定审判中心，恰是要维护审判中心诉讼结构的有效运作。”但在我看来，所谓“检察主导程序模式”本质上是一种“检察官司法”模式，它与“审判中心诉讼结构的有效运作”之间存在不可调和的矛盾。换言之，检察官司法必然威胁到审判的中心地位。
还需要指出的是，认罪认罚从宽制度不仅对传统的刑事法理论提出了挑战，还对实体真实原则、审判独立原则、罪责刑相适应原则、在适用法律上一律平等原则等法治原则带来严重威胁。在现有认罪认罚从宽制度中，有什么办法能够有效防止有罪证据不足的案件适用认罪认罚从宽制度处理?在“批发式”远程视频速裁的案件中，公众能够相信法官会依法独立、中立、实质性地审查认罪认罚的自愿性、真实性、合法性吗?在是否适用认罪认罚从宽制度、是否从宽处罚、如何从宽处理问题主要取决于同时享有逮捕、起诉和实质裁判权的检察官的情况下，罪责刑相适应原则和法律平等原则能够得到落实吗?
美国法律界很多人曾经长期把对抗式的陪审团审判制度视为刑事司法的正统模式，而把答辩交易制度视为常态刑事司法的异化，即使在1970年美国联邦最高法院宣布答辩交易符合联邦宪法之后，法学界和实务界对答辩交易仍然存在巨大的争议。然而，在97％的联邦刑事案件和94％的州刑事案件都通过有罪答辩制度得以解决的情况下，与其说答辩交易只是美国刑事司法制度这套“西装上的补丁”，不如说它已经成为美国刑事司法中最为流行的“便装”。肯尼迪大法官代表美国联邦最高法院在2012年3月关于Missouriv v. Frye一案的判决中明确指出:“因为我们的制度主要是答辩制度，而不是审判制度，简单地说有公正审判的保障作为后盾用来预防审前程序的任何错误是不够的。在很大程度上，控辩双方的讨价还价决定了谁去坐牢、坐多久。这就是答辩交易。它不是刑事司法制度的附件，它就是刑事司法制度本身。”基于这种认识，美国联邦最高法院将辩护律师的有效法律帮助延伸至答辩协商程序，从而使答辩交易制度逐步正当化。如今，我国认罪认罚从宽制度也面临着类似的争议，尽管批评之声不断，但适用率却节节攀升。在85％左右的刑事案件适用这一制度办结、95％左右的量刑建议得到法官采纳的情况下，认罪认罚从宽制度不可能被视为我国刑事诉讼制度的“补丁”。如果把不认罪案件或者认罪不认罚案件的我国刑事诉讼程序比作“中山装”，那么认罪认罚案件的诉讼程序无疑已是我国刑事诉讼中最为流行的“便装”，其中速裁程序可能更像是“休闲装”。然而，多数案件的程序简化了，但是被追诉人及其辩护人和被害人的权利保障如何呢?相信召华教授的这部著作对读者认真思考这些问题以及公安司法机关妥善处理个案中的争议会有所帮助。希望对法治仍然有所期待的法律人与召华教授一起，共同推动认罪认罚从宽制度的正当化。