名称转让制度刍议(一)
武汉大学法学院教授
内容提要: 名称转让制度可为深入认识名称权乃至人格权法的基础理论提供新的视角。
商号应定位为营业名称，方能维持概念的统一性，并与字号以及经营者的姓名或名称区分。
个体工商户与企业的名称构成存在实质区别，并非居于同一逻辑层次。
名称权的主体限于法人、非法人组织。
企业名称兼具人格和财产双重利益，一般意义上的名称权则是为充分保护作为自然人的团体成员、雇员的人格而设，宜定位为人格权。
名称转让决定做出之时可认为企业已自愿放弃该名称的人格利益，其进入交易领域不应被认为是对人格权专属性之破坏。
我国《民法通则》第 99 条规定，法人、个体工商户、个人合伙享有名称权，并有权 "依法转让自己的名称"，由此确立了我国人格权法中的名称权制度。
在民法典分则编纂过程中，人格权编草案的各个版本中也都规定了名称的转让制度。
该项制度同时还构成人格权法 (草案)一般规定中"人格权不得放弃、转让、继承，但是法律另有规定的除外"但书部分的主要内容和依据。
理论上，名称转让制度还涉及人格权商品化、法人是否享有人格权、人格权的保护方式等重要议题。
然而，到目前为止，名称权的具体转让制度还停留在始自 1991 年的《企业名称登记管理规定》第 23 条的简单规则上。
关于名称转让制度的许多基础性理论如名称权的性质、名称权的主体、名称权与商号权的关系等，更是从该项制度产生之时便饱受争议，且至今未形成共识。
制度层面上，名称具体如何依法转让
转让决定如何做出
转让行为如何完成
公司法为何未就公司名称的转让形成典型制度
这一系列的问题都有待深入研究。
名称转让制度为我们更为深入具体地认识名称权制度乃至人格权法的基础理论提供了一个新的视角。
一、名称的指称对象
(一)名称与商号关系之争
我国现有法律未界定名称权的含义。
理论上关于名称权的含义学说不一，代表性的观点有:名称权是指法人、个体工商户、个人合伙等组织使用自己的名称并不受他人侵害的权利。
""名称权是指法人及特殊的自然人组合依法享有的决定、使用、改变自己的名称，依照法律规定转让名称，并排除他人非法干涉、盗用或冒用的具体人格权。
""名称权是指自然人以外的其他民事主体依法享有的决定、使用、改变、转让自己的名称并排除他人非法干涉的一种人格权。
""名称权即特定主体依法享有的决定、使用、变更以及依照法律规定转让自己的名称，并得排除他人的非法干涉及不当使用的权利。
"以上观点大同小异，主要差异在于对名称权的主体和权能的描述略有不同。
名称权概念界定的首要之处其实并不在于名称权的权能，而是名称权的主体或 "名称"概念的适用范围，以及名称的含义。
"名称"概念适用范围的不同，"名称"概念指称对象的不同，都会影响名称权权能的判断。
民法理论上关于名称的探讨早已有之，通常是从与商号、字号的关系界定角度展开的。
"字号和商号均为名称之一种，并不是名称的全部。
名称除字号和商号以外，还包括非商业主体法人的名称。
"关于商号与企业名称的关系，有一致说 与区别说。
还有人认为，商号存在"广狭两种含义"或 "整体说"与 "部分说"之分。
广义说即 "整体说"、 "一致说"，认为商号即厂商名称或企业名称;狭义说即 "部分说"，认为商号只是企业名称中的关键性字段，是一种 "区别说"。
"部分说""狭义说"意义上的商号与字号的含义相同，作为一个中国法上的特有概念，字号系个体工商户或企业名称中的关键性字段。
以上观点部分地反映了名称、商号、字号三者的关系，但明显存在较大争议。
究其根源，此种争议不在于对企业名称存在不同认识，而是对商号的含义存在不同认识。
(二)商号的制度模式考察
制度模式考察有助于厘清我国现有相关学说争议。
从制度模式上看，关于商号的立法例有三种:(1)在商法典中专门规定商号制度，日本、德国采用此种做法。
《条规定:"商人 (公司及外国公司除外)可以以其姓、全名或其他名称作为商号。
"《日本公司法》第 6条规定:"公司，以其名称为商号。
"《日本商业登记法》第 43 条规定，公司以外商人经理的登记事项包括:……三、商人使用数个商号从事数种营业时，经理代理的营业及其使用的商号。
据此可知，在日本，商个人可同时经营多个营业并就不同营业使用不同商号，公司可以经营多个营业，但只能使用一个商号。
公司的名称与商号相同，商个人的商号与商人姓名可能相同但也可能不同。
(2 )在有关营业的制度中规定商号制度，法国采用此种做法。
法国法上，商号或商业名称是营业资产的构成要素，营业资产的出卖人有义务交付组成该营业资产的所有有形要素与无形要素。
"原则上，营业资产买受人及其之后相继的接替人均有权使用商号创始人经营其商店时使用的名称。
"离开原营业场所的出让人仍然保有其营业资产的无形要素，仍可在其从事活动的新地址使用这些无形要素，以标示其从事的活动，但负有不得在临近场所重新设点开业、从事竞争性活动的义务。
法国商法明确区分商号与企业名称， "当一家公司取得了另一家公司的营业资产连同其招牌与商业名称时，不能认为其同时取得了该另一公司的名称"。
(3 )民商合一的国家和地区一般在商业登记特别法中对商号制度进行规定，我国台湾地区采用了此种做法。
在我国台湾地区 "商号乃商业名称"。
我国台湾地区 "商业登记法"第 26 条规定:"商业之名称，得以其负责人姓名或其他名称充之。
"第 28 条规定:"商业在同一直辖市或县 (市)，不得使用相同或类似他人已登记之商号名称，经营同类业务。
"该 "商业登记法"专门适用于以独资或合伙方式经营之营利性事业，未对商业名称或商号的内容结构做出专门规定。
依我国台湾地区 "商业名称及所营业务预查审核准则"的规定，此种商业的名称应由地区名 + 特取名称 + 堂、记、行、号、社、店、馆、铺、厂、坊、工作室或其他足以表示商业名称之文字所组成。
我国台湾地区 "有限合伙名称及业务预查审核准则"第 6 条规定:"有限合伙名称应由特取名称及有限合伙字样组成，并得标明下列文字:一、地区名。
二、表明业务种类之文字。
三、堂、记、行、号、社、企业、实业、展业、兴业、产业、工业、商事、事业等表明营业组织或事业性质之文字。
"另外，我国台湾地区 "公司名称及业务预查审核准则"第 6 条规定:"公司名称应由特取名称及组织种类组成，并得标明下列文字:一、地区名。
三、堂、记、行、号、社、企业、实业、展业、兴业、产业、工业、商事、商业、商社、商行、事业等表明营业组织或事业性质之文字。
"我国台湾地区的此种商业名称构成有四点值得注意:第一，任何商业名称均需具备所谓 "特取名称";第二，独资或合伙经营营利性事业的商业名称中必须标明堂记行号等表明营业组织或事业性质之文字，而公司和有限合伙则是自主决定是否标明该类信息，可以标明也可以不标明;第三，公司、有限合伙、其他组织表明营业组织或事业性质的文字不完全相同;第四，"特取名称"不包含堂、记、行、号等表明营业组织或事业性质的文字。
对比之下不难发现，《企业名称登记管理规定》《个体工商户名称登记管理办法》规定的字号可能相当于我国台湾地区的 "特取名称"，也可能相当于我国台湾地区的 "特取名称"+ 标明堂、记、行、号等表明营业组织或事业性质之文字。
例如， "北京同仁堂健康药业股份有限公司"、 "北京六必居食品有限公司"。
此种语义概念体系在同一个商人或企业拥有多个营业、不同营业采用不同名称的情形下具有典型意义。
例如，名为 "武汉小观园酒店管理有限公司"的公司下辖 "田园小观园""江南小观园""佳园小观园"等多处营业，各个营业的名称即商号不同。
此时字号为 "小观园"，可与三个商号及企业名称彼此区分。
此种狭义上的字号，最可能同时成为文字商标受到商标法的保护。
(三)组织名称与个体工商户 "名称"的区分
我国 《企业名称登记管理规定》第 7 条规定，企业名称应当由字号 (或者商号)、行业或者经营特点、组织形式依次组成，还需冠以企业所在地省、市、县行政区划名称。
由此可见，我国法律区分名称与商号，商号只是企业名称或个体工商户名称中的核心内容、字段要素之一。
另外，《企业名称登记管理规定》第 12 条规定:"企业应当根据其组织结构或者责任形式，在企业名称中标明组织形式。
"而依 《个体工商户名称登记管理办法》第 10 条的规定，个体工商户名称组织形式可以选用 "厂"、 "店"、 "馆"、"部"、"行"、"中心"等字样，但不得使用 "企业"、 "公司"和 "农民专业合作社"字样。
由此可见，企业名称中的 "组织形式"与个体工商户名称中的 "组织形式"其实是完全不同的范畴。
所谓组织结构或者责任形式，应该是指有限责任公司、股份有限公司、普通合伙、有限合伙等意义上的表达，实际上表征的是组织法或产权归属意义上的企业经营者。
如果按照这样的逻辑，个体工商户名称中的组织形式其实就是 "个体工商户"。
现行法上企业名称与个体工商户名称的区别可进一步概括为:企业实行的是经营组织或产权组织名称 + 狭义商号 + 最狭义商号的三元概念模式;个体工商户实行的是狭义商号 + 最狭义商号的二元概念模式，因为个体工商户的经营者是自然人，享有的是姓名权。
个体工商户的名称与 "整体说"意义上的商号或狭义商号其实是一致的。
而我国企业名称登记制度上的商号其实是 "部分说"意义上的商号，具体可能是狭义商号，也可能是最狭义商号。
因此，我国商事法律实践中企业的 "名称"与个体工商户的 "名称"并非同一逻辑层次上的事物。
如果如前文所述采用营业名称意义上的狭义商号概念，并在最狭义商号的意义上使用字号概念，对于商主体的名称表达会更加准确清晰。
其中，企业名称是指在登记机关登记注册、并用于对外订立合同的称号，也是营业的经营者和产权人，如 "×× 股份有限公司"或 "×× 大酒店管理股份有限公司";商号是营业的名称，如"×× 大酒店";字号是企业名称或商号中的关键性字段，即上述名称或商号中的 "×× "。
此外，关于名称的界定还有三点必须明确:
第一，名称是任何法人、非法人组织均必须具备的要素 (成立要件)，是一个广泛适用于营利组织与非营利组织的概念，也是一个广泛适用于法人和非法人组织的概念;而商号和字号只能用于指称营利性组织。
对于非营利性组织，其名称体系方面不存在与企业或个体工商户一样的三元或二元概念模式。
第二，无论是适用于自然人还是法人，商号在概念上应具有统一性。
鉴于商个人意义上的商号与经营者姓名的区分，商事企业的商号亦应与经营者的企业名称相区分。
《俄罗斯联邦民法典》第 54 条第 1 款规定:"法人有自己的名称，名称中应指明法人的组织法形式。
"随后在该条第 3款又规定:"作为商业组织的法人应该有商业名称。
"此种立法例的特点有二:一是明确规定法人名称的构成规则，二是区分法人名称与商业名称或商号。
此种立法例与我国相关制度相符，或可进一步佐证前述企业名称结构模式分析。
第三，商业名称或商号与商人名称是否一致，只是在何种意义上使用商号概念的问题，与商号的选用原则关系不大。
关于商号的选定，世界范围内主要存在商号真实主义、商号自由主义、折中主义等立法主义。
我国现有商号选择制度在理论上有折中主义、自由主义等不同观点。
还有学者认为，自由主义与真实主义并无绝对的界限，甚至可以并存。
我国在字号的选择上当属自由主义，在其他内容上当属真实主义。
商号和企业名称选用需服从一系列规则，这些规则虽不能保证商号和名称反映经营者或营业的完整信息，但无疑确保了商号中相关信息的真实性。