综观国外及我国台湾地区的立法，离婚适用精神损害赔偿的做法早已被立法所接受。如《法国民法典》第266条规定：“如离婚被判为过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以弥补他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失。”我国台湾地区民法典第1056条规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方请求赔偿。”由此可见，国外及我国台湾地区立法的共同点是：在离婚案件中，无过错一方当事人均有权向有过错一方提出精神损害赔偿，以弥补其因婚姻破裂所遭受之精神损害。
在我国新《婚姻法》施行之前，我国司法实践中也曾有过离婚适用精神损害赔偿的判例。而新修订的婚姻法首次确立了离婚损害赔偿制度，这里的损害赔偿包括财产损害赔偿和精神损害赔偿，财产损害赔偿旨在填补财产损害，其赔偿范围应以因离婚所遭受的财产实际损失包括直接损失和间接损失为限。精神损害赔偿兼具有经济补偿和精神抚慰双重功能，它包括精神利益损害赔偿和精神痛苦损害赔偿两部分。精神损害是无形的，也是无法用金钱来衡量的，但是可以通过金钱来补偿，这种补偿既从经济上填补受害人之损害，又从精神上慰抚受害人因合法权益遭受损害之痛苦。
关于精神损害赔偿的适用范围问题，各国立法规定不一。《日本民法典》第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。”我国《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”根据此条规定，我国精神损害赔偿的适用范围比较窄，仅限于姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的情况。那么在离婚案件中哪些情况下适用离婚精神损害赔偿呢?我国新《婚姻法》第46条明确规定:有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。1、重婚。重婚是指有配偶者又与他人结婚的违法行为。夫妻一方与他人登记结婚当然构成重婚，夫妻一方虽未经结婚登记但以夫妻名义与他人同居生活的同样构成重婚。重婚是对一夫一妻制的最严重破坏，违背了夫妻之间相互忠实的义务，夫妻另一方因此理应要求过错方承担损害赔偿责任，新《婚姻法》将重婚列入损害赔偿的事由中，要求责任者承担损害赔偿责任，是对重婚者重婚行为的处罚。2、有配偶者与他人同居。有配偶者不论以何种名义与他人同居，均应纳入此处所称同居之列。有配偶者负有与配偶对方共同生活的义务,即使因某种正当理由免除同居，在婚姻关系依法解除前，均不得与他人同居。否则行为构成违法。因此，已有配偶者与他人同居是对婚姻义务的违反，应承担相应的损害赔偿责任。3、实施家庭暴力。夫妻一方对另一方实施了家庭暴力并导致离婚，则行为人应承担损害赔偿责任。4、虐待、遗弃家庭成员。虐待是对受害人人身权益的严重侵犯，夫妻一方有虐待家庭成员的行为，导致夫妻感情破裂的，无过错方有权要求虐待行为人承担损害赔偿责任。同样，夫妻一方有遗弃家庭成员行为的，无过错方同样有权请求损害赔偿。新婚姻法的这一规定，从法律上界定了离婚损害赔偿包括离婚精神损害赔偿的适用范围，只有具备其中之一情形的，无过错方才可行使损害赔偿请求权，否则无过错方不可要求损害赔偿。
离婚精神损害赔偿作为侵权损害赔偿的一种，其构成要件与侵权损害赔偿构成要件相一致，也就是：
违法行为是指公民或者法人违反法定义务、违反法律所禁止而实施的作为或不作为。违法行为作为构成精神损害赔偿责任的要件之一，其主要特征是违法性，表现在离婚案件中，因配偶一方之违法行为致使婚姻关系破裂而离婚，即为有违法性存在，主要指：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等导致婚姻关系破裂的违法行为。
“损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权、财产权受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实”。它是确定精神损害赔偿责任的必备要素，是构成精神损害赔偿责任的前提。只有一方当事人遭受精神损害的事实客观存在，才能产生精神损害赔偿责任。
在侵权损害的因果关系中，存在直接因果关系和间接因果关系，表现在离婚案件中亦如此。配偶一方实施的重婚、饼居、通奸、虐待、遗弃等违法行为,是导致婚姻关系破裂而离婚、造成无过错方遭受精神损害的直接原因。当然，也不排除有些精神损害后果是通过间接的形式表现出来的。在离婚案件中，有时配偶一方实施违法行为并不是直接针对另一方，如一方因盗窃罪被判长期徒刑,其行为可能伤害夫妻感情，给无过错方造成极大的精神损害。因此，只要配偶一方有违法行为存在，并且这种行为导致了无过错方的精神遭受损害，无论这种损害事实是直接原因还是间接原因造成的，均应认定违法行为与损害事实之间有因果关系。
这里的过错包括故意和过失两种形式。故意侵害他人精神利益的要承担民事责任，同样过失侵害他人精神利益的也应承担民事责任。表现在离婚案件中，过错方主观上应有意图违反婚姻法或其他法律，伤害夫妻感情，导致家庭破裂的故意或过失，客观上应有实施如重婚、拼居、通奸、虐待、遗弃等违法行为。
根据新《婚姻法》第46条的规定，只有无过错配偶，才享有离婚精神损害赔偿请求权，成为请求权的主体。新《婚姻法》这所以将离婚损害赔偿请求权的主体仅限于无过错配偶，是为了促使公民严肃认真对待婚姻关系，预防侵害配偶合法权益的违法行为的发生，也可避免为证明离婚配偶双方过错大小之举证困难。
关于离婚精神损害赔偿的义务主体，我国新《婚姻法》对此未作明确规定。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十九第一款之规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”，笔者认为离婚精神损害赔偿的义务主体应该是离婚的过错配偶。国外一些国家的法律或判例，将因“婚外情”而导致的婚姻破裂的责任主体从过错配偶一方延伸到了“第三者”。笔者认为第三者不应成为婚精神损害赔偿的义务主体。因为离婚及离婚过错赔偿是配偶之间的纠纷，解决的是配偶之间民事身份及民事责任问题。而且“第三者”它不是一个法律概念，而是一个社会学概念，它通常是指介入他人婚姻，与夫妻一方有婚外性关系的人。其表现形式比较复杂，有的属于通奸；有的属于姘居；有的则属于重婚。对于第三者的行为，更适宜以道德来调整。因此离婚精神损害赔偿的义务主体只能是有过错的配偶。
先提出离婚会不利吗？