浅析我国审判实践中对死者肖像权的保护
理论研究浅析我国审判实践中对死者肖像权的保护
对于肖像权的规定，自 1986 年《中华人民共和国民法通则》 ( 以下简称为《民法通则》 ) 第 100 条规定:公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利目的使用公民的肖像;第 120 条规定:公民的姓名权、肖像权、名誉权受到伤害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可要求赔偿损失。
到1988年1月26日最高人民法院《关于贯彻执行 < 中华人民共和国民法通则 > 若干问题的意见(试行)》第 139 条规定:以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。
最高人民法院召开的“华北五省(市、区)审理侵害著作权、名誉权、肖像权、姓名权案件工作座谈会”认为:擅自使用他人肖像，不论是否营利，均可认定侵害了他人肖像权，不能认为侵害肖像权必须以营利为目的。
本文拟通过具有典型意义的案例为切入点，阐述我国审判实践中对死者肖像权保护。
从 1996 年到 2000 年一系列的“鲁迅肖像权案”的出现，引起了法律对死者肖像权的关注和探讨，并导致死者肖像权立法的补充和完善。
(一) 1997 年浙江省杭州市首例死者肖像权案
浙江省邮票局制作、发行 2000 套《纪念鲁迅诞辰 115 周年纯金纯银邮票珍藏折》，每册售价 1115 元。
鲁迅先生之子周海婴(原告)以浙江省邮票局(被告)侵犯“鲁迅肖像权”在全国范围内首次提起关于“死人肖像权”的诉讼。
随后周海婴(原告)起诉北京市泉生集币公司(被告)侵犯鲁迅肖像权。
日，法院第二次开庭审理此案。
(一) 1997 年浙江省杭州首例死者肖像权案:死者肖像的使用权能继承吗
被告认为:他们是怀着对鲁迅无限敬仰的心情制作了 1000 套“鲁迅人像艺术水印台座”，在纪念毛泽东同志《在延安文艺座谈会上的讲话》将其中 400 余套分别无偿地赠送给鲁迅博物馆和中央及北京市文化艺术单位和个人。
2 、销售鲁迅金卡礼座时恰好是鲁迅先生诞生 115 周年，是响应绍兴市委市府关于举办弘扬鲁迅精神、纪念伟人系列活动所作的一项企业活动。虽然肖像权是一个法律上的名词，但是其在法律上的概念并未予以明确。
所谓肖像权是指自然人对自己的肖像所享有的利益并排斥他人侵害的权利。
国外对肖像权的立法不仅及于禁止他人未经同意之使用 ( 不论是否营利性使用 ) ，还及于禁止他人未经同意之摄制。
但是 1969 年“京都府学联事件”后，日本最高裁判所援引《日本宪法》第 13 条，确认肖像乃“个人私生活之一”、“不论何人，没有经过允许，不具有擅自拍摄他人容貌、姿态之自由”。我国《民法通则》第 100 条规定“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”最高人民法院《关于贯彻执行 ( 中华人民共和国民法通则 ) 若干问题的意见 ( 试行 ) 》第 139 条规定 : “以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵害公民肖像权的行为。”
对我国现行立法、司法实践进行总结，侵害肖像权的的抗辩事由主要有以下几种类型:
大陆法系上对于肖像合理使用典型的立法例出现在意大利民法上。
根据《意大利版权法》第 97 条的规定 : “如肖像人为知名人士或在政府部门供职，或因司法、治安需要，或因科学、教育、文化方面的理由，或涉及公众利益和发生在公众场所的事实、事件，或与庆典有关，复制肖像不必经肖像人许可”。
该条采取列举的方式对构成肖像合理使用的具体情况加以明确。
主要规定了因特定身份、执行公务、科学、教育、文化等社会公益目的以及公共场所中的事件而合理使用肖像的情况。
因此，非以营利为目的的使用肖像，不能成为侵犯肖像权的阻却违法事由。肖像权主体是自然人，这一点毋庸置疑。
肖像权是与公民人格密切相关的人身权，也可以和署名权一样在公民死后继续存在。
否定说认为，法律仅仅保护公民的肖像权，死者因不具有权利能力而丧失公民的肖像权。
肖像权属于人身非财产权，与人身密切相关，离开权利主体，就没有这个权利，公民的人身权，始于出生终于死亡，不能转让、继承、赠与、出售、交换。
但是，死者肖像权的提法又是和人格权“始于出生，终于死亡”的学说背道而驰的。
例如已故著名外科专家华益慰照片引发肖像权纠纷案就是有其配偶向人民法院提起诉讼的。
即使是应予保护，也已经超过了著作权的保护时限 50 多年，所以不应当支持前述诉讼请求。
但其在保护死者的利益上，对公众人物涉及到国家利益的，又认为是可以保护的，这种保护，不是由受害人的近亲属来要求，而是应当由检察院提出请求。
也有学者认为，在保护归属于近亲属的权益时，应结合我国文化推重“孝思”的传统，采取以感情利益为主、兼顾经济利益的原则。
在保护经济利益方面，可以参考德国的立法，规定保护时间是死者死亡之后的 10 年。
其次，剩下的 500 套已答应不作为商品出售或者买卖，不会进行市场流通，因此不会造成鲁迅肖像的侵害。
但由于已使用鲁迅的肖像，从公平利益原则的角度来讲，对于鲁迅的亲属周海婴应给以一定的补偿。