沈广明：地方立法抵触上位法的判定方法及其价值取向
[作者简介]杭州师范大学沈钧儒法学院讲师。[文章来源]《中外法学》2023年第1期。感谢作者授权推送。判定地方立法是否抵触上位法的核心是价值判断。实践中，有权机关进行相关判定时运用的价值判断方法是原则权衡，法制统一、有效治理、权利保护是权衡考虑的三个重要原则。不同有权机关由于自身职权、立场等差异，在权衡时有不同的价值取向偏好。就法制统一与有效治理原则的一般权重而言，基于国家治理之立场，在坚守法制统一原则的三条底线之基础上，宜赋予有效治理原则更大权重。有权机关在抵触判定时依次经过以下四个步骤可得出抵触与否之结论：事实判断、法制统一原则的三条底线判断、有效治理与法制统一原则之权衡、权利保护与有效治理（或法制统一）之权衡。地方立法 抵触 法制统一 有效治理 原则权衡注释：[1]例如，《立法法》第72条第1款规定：“省、自 治 区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会……在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”[2]与抵触相近的概念还有不一致、违反、违背、冲突等，本文采实用主义立场，即如果某一地方立法与上位法在具体表述上不同，有权机关对此作出了否定性评价，那么此时地方立法就与上位法相抵触。[3]《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第5条第2款规定：“在省社会保险经办机构参加城镇职工基本医疗保险的用人单位，其工伤保险工作由省社会保险行政部门管理，经办业务由省社会保险经办机构承办。”该办法后被2019年7月25日通过的《甘肃省工伤保险实施办法》取代，旧法第5条第2款内容与新法第4条第2款基本相同。[4]《工伤保险条例》第17条第3款规定：“按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。”[5]苏万淮诉甘肃省兰州市人力资源和社会保障局确认案，最高人民法院行政裁定书，（2017）最高法行申2165号。[6]《甘肃省工伤保险实施办法》第4条第2款 规 定：“在省社会保险经办机构参加城镇职工基本医疗保险的用人单位，跨地区、生产流动性较大行业的用人单位，其工伤保险工作由省社会保险行政部门管理，工伤保险事务由省社会保险经办机构办理。”[7]参见全国人大常委会法工委：《备案审查典型案例》，载微信公号“中国宪治网”，2019年12月14日上传。[8]参见胡建淼：“法律规范之间抵触标准研究”，《中国法学》2016年第3期，第20页。[9]参见程庆栋：“执行性立法‘抵触’的判定标准及其应用方法”，《华东政法大学学报》2017年第5期，第185－187页。[10]参见孙波：“地方立法‘不抵触’原则探析——兼论日本‘法律先占’理论”，《政治与法律》2013年 第6期，第131页；姚国建：“论地方性法规制定中的‘不抵触原则’——一个规范主义视角的解读”，《中国宪法年刊》2011年第00期，第74－75页。[11]参见俞祺：“论与上位法相抵触”，《法学家》2021年第5期，第66－69页。[12]参见谢立斌：“地方立法与中央立法相抵触情形的认定”，《中州学刊》2012年第3期，第96页；刘雁鹏：“地方立法抵触标准的反思与判定”，《北京社会科学》2017年第3期，第36－37页。[13]陈吉利：“法律抵触判定原理的反思和重构”，《行政法学研究》2014年第3期，第64－65页。[14]参见周辉：“法律规范抵触的标准”，《国家检察官学院学报》2016年第6期，第87－89页。[15]参见程庆栋，见前注[9]，第187页。[16]参见孙波，见前注[10]，第131－132页。[17]胡建淼，见前注[8]，第11页。[18]（德）罗伯特·阿列克西：《法概念与法效力》，王鹏翔译，商务印书馆2015年版，第76－77页。[19]余军：“原则权衡：‘超越宪法计划的未列举权利’之论证方法”，《法律方法与法律思维》2016年 第00期，第22页。[20]SeeRobertＡlexy, ＡTheory ofConstitutionalRights，translated by JulianRiver，Oxford: OxfordUniversity press, 2002, p.51.[21]“事实判断是一般的认知活动，其目的在于确定某种客观存在，因而这是一个是与不是的问题……价值判断不同于事实判断，它是带有主体偏好的评价性判断。”陈兴良：“刑法教义学中的价值判断”，《清华法学》2022年第6期，第6页。[22]该条第2、3款规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”[23]乔晓阳：“地方立法要守住维护法制统一的底线——在第二十一次全国地方立法研讨会上的讲话”，《中国人大》2015年第21期，第10页。[24]全国人大常委会法制工作委员会办公室编：《法律询问答复选编》，中国民主法制出版社2017年版，第27－28页。[25]顾昂然：《新中国改革开放三十年的立法见证》，法律出版社2008年版，第73页。[26]全国人大常委会法制工作委员会办公室编，见前注[24]，第1页。[27]裁量规则是指那些构成要件或者法律后果存在可供法律适用者自由选择的事项、幅度等的法律规则。例如，《海洋环境保护法》第84条规定：“违反本法规定进行海洋石油勘探开发活动……处二万元以上二十万元以下的罚款。”[28]参见《法律法规询问与答复》，中国法制出版社2006年版，第116－117页。[29]参见孙波，见前注[10]，第131页。[30]参见孙永赋诉本溪市明山区人民政府案，最高人民法院行政裁定书，（2016）最高法行申35号。[31]参见姚国建，见前注[10]，第74页；程庆栋，见前注[9]，第187页。[32]参见周辉，见前注[14]，第90页。[33]参见参见孙波，见前注[10]，第131页。[34]例如，对于地方立法能否对农村居民非法占用土地建住宅的行为规定不拆除而只处以罚款或征收超面积占地使用费的问题，全国人大常委会法工委认为，《土地管理法》规定的是“责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋”，地方立法不能作出不一致的规定。全国人大常委会法制工作委员会办公室编，见前注[24]，第37－38页。[35]参见孙波，见前注[10]，第131－132页。[36]参见周雪光：《中国国家治理的制度逻辑》，生活·读书·新知三联书店2017年版，第19页。[37]参见俞可平：《论国家治理现代化》，社会科学文献出版社2015年版，第31页。[38]参见（英）马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2013年版，第85页。[39]龚志雄诉涟源市工伤保险管理局案，湖南省高级人民法院行政判决书，（2017）湘行再62号。[40]参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版，第62－64页。[41]周雪光，见前注[36]，第19页。[42]《1999年全国行政复议、行政应诉案件统计数据表格》，载国家司法部官网，http：//www.moj.gov.cn/pub/sfbgw/zwxxgk/fdzdgknr/fdzdgknrtjxx/201402/t20140225＿350025.html，最后访问日期：2022年12月25日；《2018年全国行政复议和行政应诉案件统计数据》，载国家司法部官网，http: //www.moj.gov.cn/pub/sfbgw/zwxxgk/fdzdgknr/fdzdgknrtjxx/202103/t20210331＿350048.html，最后访问日期：2022年12月25日。[43]如在龚志雄案中，法院作出不抵触认定的主要理由就是湖南省相关办法有助于地方实现有效治理。[44]参见林彦：“中央地方立法权限划分——以询问答复为中心的考察”，载中国政法大学中德法学院主编：《立法权限划分——中德比较》，中国政法大学出版社2015年版，第1－29页。[45]该法第3条规定：“全国人大常委会依照宪法、法律开展备案审查工作，保证党中央令行禁止，保障宪法法律实施，保护公民合法权益，维护国家法制统一，促进制定机关提高法规、司法解释制定水平。”[46]确切地说，该案中的备案审查机关是甘肃省人大常委会法工委，但全国人大常委会法工委将其作为典型案例予以公布，可见后者很大程度上认同前者的判断。[47]参见梁鹰：“2019年备案审查工作情况报告述评”，《中国法律评论》2020年第1期，第28页。[48]参见《上海市人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第3条等。[49]参见《公安部关于印发〈公安机关规范性文件备案审查办法〉的通知》（公通字[2014]19号）。[50]笔者检索后发现，甘肃省政府只是于2019年用新法《甘肃省工伤保险实施办法》取代了旧法《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》（甘肃省人民政府令第88号），案涉规定没有实质变化。[51]兰州市人社局称：“该办法规定省直事业单位工伤保险管理工作由甘肃省人社厅负责，出发点是为在省社会保险经办机构参加社会保险的单位和职工在工伤认定、待遇支付等方面带来便利，并未增加申请人的义务或减损其权利。”见前注[5]。[52]赵延令等诉西安市新城区人民政府案，陕西省高级人民法院行政判决书，（2018）陕行终379号。[53]王建学：“改革型地方立法变通机制的反思与重构”，《法学研究》2022年第2期，第43页。[54]《宪法》第3条第4款。[55]功能主义的“主要关注点是法律的规制和便利功能，并因此而注重法律的意图和目标，并采取一种工具主义的社会政策路径”。洛克林，见前注[38]，第85页。[56]全国人大常委会法制工作委员会国家法室：《〈中华人民共和国立法法〉释义》，法律出版社2015年版，第401页。[57]参见邓佑文：“论设区的市立法权限实践困境之破解——一个法律解释方法的视角”，《政治与法律》2019年第10期，第62页。[58]参见陈建平：“设区的市立法权限的合理扩充”，《法学》2020年第4期，第90页。[59]参见葛洪义：“作为方法论的‘地方法制’”，《中国法学》2016年 第4期，第117页；江 必 新：“试 论 社会主义法治的几个新命题”，《中国法学》2010年第10期，第74页。[60]同上注，葛洪义，第116页。[61]王建学，见前注[53]，第44页。[62]沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2021年备案审查工作情况的报告》，载中国人大网，http: //www.npc.gov.cn/npc/c30834/202112/2606f90a45b1406e9e57ff45b42ceb1c.shtml，最后访问日期：2022年12月25日。[63]参见梁鹰，见前注[47]，第25页；梁鹰：“2020年备案审查工作情况报告述评”，《中国法律评论》2021年第2期，第176－177页。[64]彭真：《论新时期的社会主义民主与法制建设》，中央文献出版社1989年版，第246页。[65]全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室，见前注[40]，第27页。[66]也有学者认为以上三类立法事项的分类采用多重标准，笔者认为值得商榷。分歧的原因在于对三类立法事项内涵的不同理解。参见程庆栋，见前注[9]，第182页。[67]沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2020年备案审查工作情况的报告》，载中国人大网，http: //www.npc.gov.cn/npc/c30834/202101/239178b5d03944c7b453ddc6bdd7c087.shtml，最后访问日期：2022年12月25日。[68]参见贺雪峰、刘岳：“基层治理中的‘不出事逻辑’”，《学术研究》2010年第6期，第32页。[69]参见梁鹰，见前注[47]，第25页。微信号：备案审查制度研究