论鉴定留置_法之行者
个人资料法之行者
(天津商学院 法政学院，天津 300134)
在鉴定被告人的精神或身体状况时，需要将被告送到医院或其他适当的场所。
将较长时间干预相对人的人身自由这项基本权利，在性质上类似于羁押，有必要对其规定严格的实施要件，以防止对相对人权利不当的干涉。
[ 关键词]: 鉴定; 鉴定留置;
实体真实与法治程序是刑事诉讼的两大目的。
刑事诉讼要确定国家具体的刑罚权，为保全被告及证据，并确保刑罚之执行，有必要实施一系列的侦查行为和强制措施。
将较长时间干预相对人的人身自由这项基本权利，在性质上类似于羁押，为此，德国、日本、我国台湾等国家和地区对于该处分规定了较为明确的实施要件，以防止对相对人权利不当的干涉。
一、鉴定留置的必要与冲突
1、鉴定留置的必要性
2、鉴定留置与人身自由权的冲突
"但正如卢梭所言，"人人生而自由;但却无往而不在枷锁之中。
任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由就必须受到某些限制，而这就是自由社会的经验。
二、鉴定留置的立法考察
(一)鉴定留置的适用原则
1、法律保留原则
"在至今为止的法学理论和实践中，司法权被认为是人权保障的最终堡垒。
(二)鉴定留置的适用
1、鉴定留置的决定机关
日本刑事诉讼法第224条第2款和第167条规定，侦查机关对犯罪嫌疑人实施精神或身体鉴定时，须向法官请求拘禁犯罪嫌疑人。
鉴定留置的决定机关采取法官保留原则，考量基点同羁押。
检察官仅为声请机关，若其认为鉴定留置必要时，应向法官声请。
刑事诉讼法第203条规定，执行鉴定留置，由司法警察将被告送入留置处所，该处所管理人员查验人别无误后，应于鉴定留置票附记送入之年、月、日、时并签名;执行时，应注意被告之身体及名誉，免受不必要之损害;被告若抗拒执行，为落实鉴定之目的，司法警察自得在必要程度之内使用强制力。
为防止被告于鉴定留置时逃逸或有其他安全上之顾虑，法官或检察官得依职权或声请，命令司法警察看守鉴定留置中得被告，以符实际需要。
鉴定留置之处所，若因安全或其他正当事由而有必要变更时，法院得于审判中依职权或侦查中依检察官之声请裁定变更之。
在德国，法院在命令进入精神病院接受观察之前，还需先询问鉴定人及辩护人的意见。
鉴定人不得仅凭书面文件来作出判断，而需对被告亲自检查。
3、鉴定留置的期间
在德国，在精神病院所为之观察不得超过6个星期，亦即只要是在此时间限制之内，在同一诉讼程序中如有必要时，得数次为此命令。
但刑事诉讼法第203条第3款规定，鉴定留置之预定期间，法院得于审判中依职权或侦查中依检察官之声请裁定缩短或延长之。
4、被鉴定留置人的权利
首先，在实施鉴定留置措施时，被留置人应被告知鉴定留置决定、期间或处所变更，使相关人员知晓被告的下落以及遭受何种处分。
其次，被留置人享有律师辩护的权利。
再次，对于鉴定留置的救济。
但与德国法不同，台湾法鉴定留置的救济中，抗告没有停止执行的效力。
三、我国建立鉴定留置制度的立法思考
(一)我国鉴定留置立法缺失
但是，立法上忽视或者根本没有认识对犯罪嫌疑人、被告人精神或身体状况的鉴定可能带来的人身自由限制，其与现代法治国家的要求仍有相当大的差距，其主要缺陷表现在:
2、我国《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》及《精神病司法决定暂行规定》规定，公、检、法三机关都有权依申请或依职权启动精神病司法鉴定。
这与其他国家和地区所要求鉴定留置属于法官保留事项，其发动须法官的司法审查存在明显不同，无需将被告人人身自由的限制考虑在内，很难保障决定作出的公正性。
3、我国《刑事诉讼法》及相关解释明确规定，对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限、羁押期限、审理期限。
(二)建立鉴定留置制度的立法思考
就鉴定留置而言，在我国大陆立法和理论研究上仍是一个盲区，有必要在理论上深入研究，以促进立法改革。
法律保留原则、比例原则和法官保留原则(司法审查原则)可谓两大法系限制和规范强制处分适用的三大共同原则，是刑事诉讼制度历史发展经验的科学总结。
应在立法时，明确规定追诉机关鉴定留置的权力。
但我们认为，在审前程序设立侦查法官，以实现对强制处分的司法审查，更为妥当。
2、鉴定留置的立法体例。
3、鉴定留置的启动及变更。
因此，由中立的法官来对鉴定留置的进行司法审查，应是未来的立法方向。
4、鉴定留置的期限问题。
首先，鉴定留置的期限设置为多久才是合适的，没有一定的标准。
5、赋予被鉴定留置人相应的诉讼权利。
被鉴定留置人及其辩护人、近亲属应被及时告知被采取了该措施以及期限、处所变更的权利;享有律师辩护的权利;对鉴定留置的决定救济的权利等。