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600	80 IV 223	Sachverhalt ab Seite 223 A.- Am 4. Februar 1954 verurteilte das Amtsgericht Burgdorf Fritz Gyger wegen Betruges und Pfändungsbetruges zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Monaten und setzte ihm vier Jahre Probezeit. Am 2. Mai 1954 erklärte das Amtsgericht Thun ihn wegen zahlreicher Taten, von denen er die meisten vor, den kleineren Teil nach dem 4. Februar 1954 begangen hatte, der Veruntreuung, der Urkundenfälschung und der Unterdrückung von Urkunden schuldig und verurteilte ihn "zu einer Gesamtstrafe von 14 Monaten Gefängnis, abzüglich 52 Tage Untersuchungshaft, unter Einschluss der vom Amtsgericht von Burgdorf am 4. Februar 1954 ausgefällten bedingten Strafe von 10 Monaten Gefängnis". Auf Appellation des Verurteilten bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 1. Juli 1954 das Urteil, mit der einzigen Abweichung, dass es dem Verurteilten 93 Tage Untersuchungs- und Sicherheitshaft auf die Strafe anrechnete. B.- Gyger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und diese Instanz anzuweisen, ihn zu einer Zusatzstrafe von vier Monaten, eventuell zu einer bedingt vollziehbaren Gesamtstrafe von zwölf Monaten zu verurteilen und die seit 1. Juli 1954 ausgestandene Sicherheitshaft in vollem Umfange auf die Strafe anzurechnen. Zur Begründung des Hauptantrages macht er geltend, die Ausfällung einer Gesamtstrafe komme einer Abänderung des rechtskräftigen Urteils des Amtsgerichtes von Burgdorf gleich und sei nach Wortlaut und Sinn von Art. 68 Ziff. 2 StGB unzulässig. C.- Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Art. 68 Ziff. 2 StGB bestimmt: "Hat der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, so bestimmt der Richter die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären." In der Literatur ist die Auffassung vertreten worden, der Wortlaut dieser Bestimmung lasse dem Richter, der die vor einer früheren Verurteilung begangene Handlung zu beurteilen hat, die Wahl, eine nur diese Handlung sühnende Strafe (sog. Zusatzstrafe) oder eine auch als Sanktion für die früher beurteilte Tat bestimmte Strafe (sog. Gesamtstrafe) auszufällen (WAIBLINGER, ZStrR 57 97, 58 236). Dem ist nicht beizupflichten. Wie schon in BGE 68 IV 11 ausgeführt worden ist, lässt die Fassung erkennen, dass Art. 68 Ziff. 2 die Möglichkeit der Ausfällung einer Gesamtstrafe ausschliesst. Die Bestimmung unterscheidet zwischen der beurteilten und der zu beurteilenden Tat und gebietet dem Richter, der über die letztere abspricht, die Strafe so zu bestimmen, wie wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Damit ist gesagt, dass es beim früheren Urteil sein Bewenden hat, die Sache auch nicht bloss hinsichtlich der Strafe wieder aufgegriffen werden darf. Unter der "Strafe", die der später urteilende Richter zu bestimmen hat, ist die Strafe für die von ihm selbst beurteilte Tat zu verstehen. Hätte das Gesetz ihm gebieten oder auch bloss ihn ermächtigen wollen, auf die frühere Strafe zurückzukommen, so hätte es das deutlich sagen müssen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, wenn der Richter eine Gesamtstrafe ausfälle, beurteile er nichtsdestoweniger nur die vor dem früheren Urteil begangene Tat und lasse dieses Urteil unberührt, beziehe lediglich die früher ausgefällte Strafe in die Gesamtstrafe ein (WAIBLINGER, ZStrR 57 98, 58 232). Gewiss setzt die Ausfällung einer Gesamtstrafe die Neubeurteilung der Schuldfrage nicht voraus und könnte der Richter oft auch die im früheren Urteil ausgefällte Strafe unverändert in die Gesamstrafe "einschliessen", z.B. wenn er sechs Monate Gefängnis in einer Gesamtstrafe von acht Monaten Gefängnis aufgehen liesse. Es gibt aber Fälle, in denen der Streit um die Zulässigkeit der Gesamtstrafe sich nicht wie in diesem Beispiel in einem Streit um Worte erschöpfen, sondern die Gesamtstrafe das frühere Urteil tiefgreifend materiell abändern würde, z.B. wenn an Stelle einer Gefängnisstrafe Zuchthaus als Gesamtstrafe träte oder die frühere Strafe bedingt aufgeschoben war, die Gesamtstrafe dagegen nicht mit dieser Massnahme verbunden würde. Gerade solcher Fälle wegen tritt die Vorinstanz, wie es auch in der Literatur geschehen ist, für die Gesamtstrafe ein, wenn sie erklärt, es sei nicht Sinn von Art. 68 Ziff. 2, dass der Täter besser wegkomme, als wenn seine Handlungen alle gleichzeitig beurteilt worden wären. Diese Überlegung hält indessen nicht stand. Selbstverständlich will die Bestimmung den Täter nicht besserstellen und hat daher der Richter, der über die vor der früheren Verurteilung begangene, noch nicht beurteilte Tat abspricht, im Rahmen der ihm zukommenden Aufgabe dafür zu sorgen, dass der Täter nicht günstiger wegkomme, als wenn seine Handlungen alle gleichzeitig beurteilt worden wären (BGE 76 IV 75). Art. 68 Ziff. 2 bezweckt aber auch nicht, eine Besserstellung, die darauf zurückgeht, dass nicht alle Taten gleichzeitig beurteilt werden konnten, unter allen Umständen zu verhindern. Es wäre sonst nicht zu verstehen, weshalb die Bestimmung den Richter lediglich anweist, die Strafe so zu bestimmen, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Es wäre leicht gewesen, zu sagen, er müsse auch eine mildere Bestrafung verhüten, oder einfach, er müsse die Strafe unter Aufhebung der früher ausgefällten so bestimmen, wie wenn alle Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Dass es dem Strafgesetzbuche ferne liegt, die frühere Strafe dahinfallen zu lassen, wenn es zur Verhütung einer Besserstellung des Täters nötig wäre, ergibt sich auch aus Art. 350 Ziff. 2 StGB. Diese Bestimmung lässt die nachträgliche Zusammenziehung mehrerer in Missachtung des Art. 68 StGB ausgefällter Freiheitsstrafen in eine Gesamtstrafe von einem Gesuche des Verurteilten abhängen. Wollte Art. 68 Ziff. 2 StGB eine Besserstellung des Verurteilten verhindern, so müsste Art. 350 Ziff. 2 stets von Amtes wegen angewendet werden. Damit ist zugleich dargetan, dass es Art. 68 Ziff. 2 entgegen der Auffassung der Vorinstanz und des bereits zitierten Autors (WAIBLINGER, ZStR. 57 97, 58 233) ferne liegt, den einheitlichen Strafvollzug ermöglichen zu wollen. Das Erfordernis eines Antrags des Verurteilten für die nachträgliche Ausfällung einer Gesamtstrafe wäre unverständlich, wenn der Gesetzgeber davon ausgegangen wäre, es liege im öffentlichen Interesse, unter allen Umständen einen einheitlichen Strafvollzug zu erzielen. Ein solcher wäre übrigens selbst dann nicht gewährleistet, wenn der Richter nach Art. 68 Ziff. 2 eine Gesamtstrafe auszufällen hätte oder Art. 350 Ziff. 2 von Amtes wegen anzuwenden wäre; denn oft ist die früher verhängte Strafe schon ganz oder teilweise vollzogen, wenn der Richter diese Bestimmungen anzuwenden hat. Wenn die Gesamtstrafe vom Richter eines andern Kantons ausgefällt würde als die frühere Strafe, müsste ein schon begonnener Strafvollzug unterbrochen und im andern Kanton fortgesetzt werden. Die Einheitlichkeit des Strafvollzuges ist zudem ein Postulat, dem der Gesetzgeber auch sonst nicht durchwegs Beachtung geschenkt hat. Sonst hätte er die Ausfällung einer einheitlichen Strafe oder zum mindesten den einheitlichen Vollzug mehrerer Strafen auch für den Fall vorschreiben müssen, dass der Täter neue strafbare Handlungen begeht, bevor die früher verhängte Strafe vollzogen ist. Davon ist aber im Strafgesetzbuch nichts zu finden. Es bestimmt nicht einmal, dass im Interesse der Einheitlichkeit des Strafvollzuges mit dem Vollzug einer Strafe zuzuwarten sei, wenn, bevor er begonnen hat, neue (vor oder nach dieser Verurteilung begangene) strafbare Handlungen des Täters bekannt werden. Nicht einmal der Ziff. 1 des Art. 68 StGB liegt der Gedanke der Ermöglichung eines einheitlichen Strafvollzuges zugrunde; diese Bestimmung ist lediglich Regel über die Strafzumessung (s. Überschrift zum zweiten Abschnitt vor Art. 63 ff.); sie will die Häufung von Strafen verhüten, damit der Täter nicht unbillig hart getroffen werde. Den gleichen Zweck, und nur diesen, verfolgten lit. c und d des Art. 336 StGB für die Übergangszeit. Es liegt übrigens nahe, dass das Gesetz, gleich wie in Art. 336 lit. c geschehen, eine Regelung über die Tragung der Vollzugskosten getroffen hätte, wenn es durch Art. 68 Ziff. 2 einen einheitlichen Strafvollzug hätte ermöglichen wollen. Während nämlich bei gleichzeitiger Beurteilung mehrerer strafbarer Handlungen (Art. 68 Ziff. 1) die Gerichtsbarkeit dem Kanton zukommt, in dessen Gebiet die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat begangen worden ist und dem daher auch der Vollzug am ehesten zugemutet werden kann (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1), kann bei nicht gleichzeitiger Beurteilung (Art. 68 Ziff. 2) die später beurteilte Handlung mit milderer Strafe bedroht sein. Es kann nicht der Wille des Gesetzes sein, dass ein Kanton z.B. wegen einer nachträglich entdeckten geringfügigen Übertretung verpflichtet sei, unter Einbeziehung einer in einem andern Kanton verhängten schweren Zuchthausstrafe eine ebensolche Gesamtstrafe zu verhängen und zu vollziehen, ohne dass der andere Kanton an die Kosten des Vollzugs beitragen müsste. In Art. 336 lit. d ist die Kostenfrage freilich auch übergangen worden, obschon dort von Gesamtstrafe die Rede ist. Aber das ist ein weiteres Argument dafür, dass auch diese Bestimmung in Wirklichkeit eine Zusatzstrafe im Auge hat, wie in BGE 68 IV 7 ff. entschieden worden ist. Im Falle des Art. 350 Ziff. 2 sodann stellte sich die Kostenfrage nicht, weil hier die Gesamtstrafe vom Richter zu verhängen ist, der die schwerste Strafe ausgesprochen hat, sodass der Vollzug wie im Falle des Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 stets jenem Kanton zukommt, dem er am besten zugemutet werden kann. Art. 68 Ziff. 2 will nur verhüten, dass der Täter schwerer bestraft werde, als wenn alle Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Dieser Zweck lässt sich durch eine Zusatzstrafe immer erreichen. Es ist nicht richtig, dass der Täter schon strenger bestraft sei, wenn er zwei statt nur eine Strafe zu verbüssen hat (vgl. WAIBLINGER, ZStrR 57 97, 58 232). Sollte die Unterbrechung des Strafvollzuges für den Verurteilten eine Erschwerung bedeuten, die unter dem Gesichtspunkt von Art. 68 Ziff. 2 überhaupt beachtlich wäre, so müsste dem eben durch entsprechend mildere Bemessung der Zusatzstrafe Rechnung getragen werden, wie bereits in BGE 69 IV 58 ausgeführt worden ist. Die Entstehungsgeschichte bestätigt, dass der Richter im Falle von Art. 68 Ziff. 2 nicht eine Gesamtstrafe auszufällen hat. Zwar legt die Fassung der Vorentwürfe von 1893 (Art. 41) und 1894 (Art. 42) entgegen der Annahme des Kassationshofes in BGE 68 IV 11 nahe, dass damals an eine Gesamtstrafe gedacht wurde, zumal die Motive (S. 80) diesen Ausdruck verwenden. Auch ist im Vorentwurf von 1908 (Art. 56 Abs. 2) in Verbindung mit den Erläuterungen (S. 103 f.) noch keine Abkehr festzustellen. Schon in der zweiten Expertenkommission wurden dann aber Bedenken gegen die Aufhebung des früheren Urteils geäussert (Prot. 1392, 394), und sie führten dazu, dass die Kommission sich vorübergehend ausdrücklich auf den Boden der Zusatzstrafe stellte (Prot. 1451 Beschluss betreffend Art. 56bis). Später kam sie wieder auf die Gesamtstrafe zurück (Prot. 220 Art. 56bis Abs. 3, 2114), was denn auch deutlich in den Vorentwürfen vom August 1915 und Oktober 1916 (Art. 68 Ziff. 2) zum Ausdruck kommt. Die entscheidende Wendung trat aber mit dem Entwurf des Bundesrates von 1918, Art. 65 Ziff. 2, ein, der den unmissverständlich für eine Gesamtstrafe sprechenden Wortlaut des Vorentwurfes von 1916 über Bord warf und durch die Fassung ersetzte, die Gesetz geworden ist. Diese Abkehr kann nur heissen, dass der Gedanke einer Gesamtstrafe fallen gelassen werden wollte. Dass durch die Änderung hätte zum Ausdruck gebracht werden wollen, es liege im Ermessen des Richters, entweder eine Gesamtstrafe oder eine Zusatzstrafe auszufällen, ist nicht möglich; das wäre ausdrücklich und klar gesagt worden, nachdem der Frage in den vorausgegangenen Entwürfen und Beratungen alle Aufmerksamkeit geschenkt worden war. Weshalb die Gesamtstrafe auf Widerstand stiess, erhellt aus den parlamentarischen Beratungen zu Art. 336 lit. d (Art. 353 lit. e des Entwurfes). Im Entwurf sah diese Bestimmung vor, dass der Richter "unter Aufhebung der Freiheitsstrafe des ersten Urteils" eine Gesamtstrafe ausfälle und dem Verurteilten die auf Grund des ersten Urteils erstandene Strafzeit anrechne. Der Nationalrat beschloss auf Antrag seiner Kommission, die Gesamtstrafe durch den Richter ausfällen zu lassen, der das frühere Urteil gefällt hat (Verhandlungen der Kommission des Nationalrates 7. Session S. 37 f.; StenBull NatR Sonderausgabe 567 f.). Auch in der Kommission des Ständerates wurden Bedenken dagegen geäussert, dass der später urteilende Richter die vom früheren ausgefällte Strafe solle aufheben können. Der Vorsitzende bemerkte dazu, die Worte "unter Aufhebung der Freiheitsstrafe des ersten Urteils" seien zu streichen, weil das erste Urteil nicht aufzuheben, sondern auf Grund des neuen zu ergänzen und zu erweitern sei. Ein anderes Mitglied der Kommission vertrat unwidersprochen die Auffassung, dass ein im ersten Urteil gewährter bedingter Strafaufschub nicht deshalb aufgehoben werden könne, weil nachträglich bekannt werde, dass der Verurteilte vor der Verurteilung noch eine andere strafbare Handlung begangen habe (Verhandlungen der Kommission des Ständerates 8. Session S. 45 f.). Auf Antrag der Kommission beschloss hierauf der Ständerat, die Worte "unter Aufhebung der Freiheitsstrafe des ersten Urteils" wegzulassen (StenBull StR Sonderausgabe 238 f.). Die Kommission des Nationalrates und der Nationalrat selbst schlossen sich diesem Beschlusse ohne Diskussion an (Verhandlungen der Kommission des Nationalrates 14. Session S. 45; StenBull NatR Sonderausgabe 714). Die Weisung an den später urteilenden Richter, eine "Gesamtstrafe" auszufällen und dem Verurteilten die auf Grund des ersten Urteils verbüsste Strafzeit anzurechnen, blieb zwar in Art. 336 lit. d bestehen, aber dass die gesetzgebenden Behörden das frühere Urteil nicht aufheben lassen wollten, steht ausser Frage. Dass die Ausfällung einer Gesamtstrafe gar nicht denkbar ist, ohne die frühere Verurteilung zum mindesten formell aufzuheben, ja in gewissen Fällen (Übergang zu einer anderen Strafart, Aufhebung des bedingten Strafaufschubes) sogar tiefgreifende materielle Änderungen herbeizuführen, haben sie nicht bedacht. In BGE 68 IV 7 ff. hat der Kassationshof ihrem wirklichen Willen, das frühere Urteil unangetastet zu lassen, Rechnung getragen und Art. 336 lit. d, der übrigens auch in anderer Beziehung offensichtlich unglücklich redigiert ist, dahin ausgelegt, der zweite Richter habe eine Zusatzstrafe auszufällen. Es besteht umsoweniger Anlass, der Bestimmung heute einen anderen Sinn zu entnehmen, als sie nur für die Übergangszeit praktische Bedeutung hatte. Vollends kann keine Rede davon sein, den Widerspruch zwischen ihrem Wortlaut und ihrem wahren Sinne auszunützen, um Art. 68 Ziff. 2 eine Bedeutung zu geben, die nicht gewollt war. Dass man sich im Falle des Art. 350 Ziff. 2 mit der Abänderung eines Urteils durch einen anderen Richter abgefunden hat, ändert nichts. Hier, wie übrigens auch im Falle von Art. 336 lit. c, ist der Eingriff zugunsten des Verurteilten um der Gerechtigkeit willen unumgänglich und denn auch deutlich vorgeschrieben. Im Falle von Art. 68 Ziff. 2 könnte die Korrektur durch eine Gesamtstrafe sich dagegen nur zuungunsten des Verurteilten auswirken, so beim Übergang zu einer schwereren Strafart oder bei Aufhebung eines im ersten Urteil gewährten bedingten Strafvollzuges; denn dass die Gesamtstrafe milder bemessen werden dürfte als die im ersten Urteil ausgefällte Strafe, ist, weil dem Zweck der Bestimmung widersprechend, zum vornherein ausgeschlossen. Korrekturen zuungunsten des Verurteilten aber lassen sich ebensogut auf dem Wege der Wiederaufnahme des Verfahrens erreichen. Das Bundesrecht verlangt sie nicht (vgl. Art. 397 StGB), aber die Kantone können sie in ihrem Prozessrecht vorsehen. Wenn der Kanton Bern z.B. für den hier vorliegenden Fall der nachträglichen Entdeckung strafbarer Handlungen, die den bedingten Strafaufschub ausgeschlossen hätten, wenn sie dem ersten Richter bekannt gewesen wären, keine Möglichkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens bietet, ist das kein Grund, die Revision im Ergebnis auf dem Wege der Ausfällung einer Gesamtstrafe doch durchzuführen. Der Grundsatz, dass die Regelung des Verfahrens den Kantonen obliegt (Art. 365 Abs. 1 StGB, Art. 247 BStP), spricht dafür, dass das Bundesrecht solche Art der Revision, die zudem von den Behörden eines Kantons gegen den Willen der Behörden des Urteilskantons vorgenommen werden könnte, mangels einer dahingehenden deutlichen Bestimmung nicht gebieten oder auch nur gestatten wollte. Dieser Auffassung widerspricht nicht, dass der Kassationshof entschieden hat, die anlässlich der Ausfällung der Zusatzstrafe verhängte Verwahrung trete auch an Stelle der Grundstrafe (BGE 75 IV 97). Hätte nämlich der Verurteilte ausser der Grundstrafe eine nur an Stelle der Zusatzstrafe tretende Verwahrung zu verbüssen, so wäre er schwerer bestraft, als wenn seine strafbaren Handlungen alle gleichzeitig beurteilt worden wären. Das verbietet Art. 68 Ziff. 2 StGB. Diese Bestimmung selbst verlangt also in diesem Falle, dass das Urteil über die Grundstrafe abgeändert werde. Zu einer anderen Auslegung von Art. 68 Ziff. 2 StGB gibt auch Art. 49 Ziff. 2 MStG nicht Anlass. Freilich fällt auf, dass dem mit Art. 68 Ziff. 2 StGB übereinstimmenden ersten Absatz dieser Bestimmung ein zweiter Absatz folgt, der lautet: "Ist das frühere Urteil von einem bürgerlichen Gericht ausgefällt, so erkennt der Richter auf eine Zusatzstrafe". Zu sagen, dieser Satz würde jeden vernünftigen Sinnes entbehren, wenn der Richter schon nach Abs. 1 immer auf eine Zusatzstrafe erkennen müsste (WAIBLINGER, ZStrR 58 231), geht jedoch zu weit. Ohne Abs. 2 liesse sich die Auffassung vertreten, dass der Militärrichter das vom bürgerlichen Gericht ausgefällte Urteil überhaupt nicht zu beachten habe. Auch ist denkbar, dass "Zusatzstrafe" hier bedeute, der Militärrichter habe eine ganz bestimmte, nämlich eine bürgerliche Zusatzstrafe auszufällen (KURT, ZStrR 57 215). Jedenfalls setzt Abs. 2 voraus, dass der Begriff der Zusatzstrafe bekannt sei. Umschrieben ist er aber nirgends, wenn nicht eben im vorausgehenden Abs. 1. Das Militärkassationsgericht legt denn auch Abs. 1 dahin aus, dass der Richter nicht eine Gesamtstrafe, sondern eine Zusatzstrafe auszufällen habe (MKGE 5 Nr. 42). Man kann auch nicht sagen, eine Zusatzstrafe verletze das Gesetz, weil sie oft unter dem gesetzlich angedrohten Mindestmass der Strafart bleiben muss, damit sie zusammen mit der Grundstrafe nicht zu schwer sei, so z.B. wenn wenige Wochen Zuchthaus als Zusatz zu einer einjährigen Zuchthausstrafe ausgefällt werden. Da Art. 68 Ziff. 2 StGB verlangt, dass der Täter nicht schwerer bestraft werde, als wenn alle Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären, ist klar, dass der Richter, der die Zusatzstrafe ausfällt, das Gesetz nicht verletzt, wenn diese Strafe für sich allein unter dem gesetzlichen Mindestmass der Strafart bleibt; es genügt, dass sie es zusammen mit der Grundstrafe erreicht. Gegen die Gesamtstrafe spricht auch die Überlegung, dass der zweite Richter, wenn er nicht nur Handlungen zu beurteilen hat, die vor, sondern auch solche, die nach der ersten Verurteilung verübt worden sind, höchstens das anderthalbfache Mass der angedrohten schwersten Strafe ausfällen dürfte, wodurch die Handlungen, die Gegenstand des ersten Urteils bilden, mitabgegolten wären. Der Täter könnte also Nutzen daraus ziehen, dass anlässlich der ersten Verurteilung noch nicht alle Handlungen, die damals schon begangen waren, gesühnt wurden; die nach der ersten Verurteilung verübten Handlungen würden unter Umständen überhaupt keine Strafe nach sich ziehen, obschon gerade sie die Besserungsbedürftigkeit des Täters besonders dartun. Unter dem System der Zusatzstrafe hindert dagegen nichts den Richter, eine Strafe auszufällen, die den nach der ersten Verurteilung verübten Taten in gerechter Weise Rechnung trägt (vgl. BGE 69 IV 54, BGE 75 IV 160). In prozessualer Hinsicht ergäbe die Ausfällung einer Gesamtstrafe insofern Schwierigkeiten, als zur Wiederaufnahme des Verfahrens hinsichtlich der früher beurteilten Handlungen nicht der Richter zuständig wäre, der die Strafe ausgefällt hat. Der Revisionsrichter müsste also entweder eine Strafe abändern, die von einer anderen Behörde, ja sogar in einem anderen Kanton ausgefällt worden ist, oder er müsste nach Feststellung der Revisionsbedürftigkeit des Gesamturteils die Sache an den Richter weisen, der die Gesamtstrafe verhängt hat. Demgegenüber hat das System der Zusatzstrafe den Vorteil der Einfachheit, indem die Behörden jeden Kantons zuständig sind, jenes Verfahren wiederaufzunehmen und bis zum Revisionsurteil weiterzuführen, das sie selbst durchgeführt haben, betreffe es eine Grundstrafe oder eine Zusatzstrafe. Es besteht daher kein Grund, von der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts abzuweichen, wonach Art. 68 Ziff. 2 StGB eine Zusatzstrafe verlangt. Der Richter hat auch nicht die Wahl, statt einer solchen eine Gesamtstrafe auszufällen. Ganz abgesehen davon, dass der Zweck der Bestimmung sich mit der Zusatzstrafe immer erreichen lässt, schliessen die Gründe, die gegen die Gesamtstrafe sprechen, auch deren bloss wahlweise Zulässigkeit aus. 2. Das Obergericht hat eine Gesamtstrafe von vierzehn Monaten Gefängnis ausgefällt, unter Einbeziehung der vom Amtsgericht Burgdorf am 4. Februar 1954 rechtskräftig verhängten und bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von zehn Monaten. Damit hat es den Sinn von Art. 68 Ziff. 2 wie in der Begründung so auch im Ergebnis verkannt. Das Urteil ist daher aufzuheben. Das Obergericht hat eine Zusatzstrafe auszufällen, die die vom Amtsgericht Burgdorf ausgefällte Strafe unangetastet lässt. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 1. Juli 1954 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.	de	Art. 68 Ziff. 2 StGB verlangt eine Zusatzstrafe.	de	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-223%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
601	80 IV 223	Sachverhalt ab Seite 223 A.- Am 4. Februar 1954 verurteilte das Amtsgericht Burgdorf Fritz Gyger wegen Betruges und Pfändungsbetruges zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Monaten und setzte ihm vier Jahre Probezeit. Am 2. Mai 1954 erklärte das Amtsgericht Thun ihn wegen zahlreicher Taten, von denen er die meisten vor, den kleineren Teil nach dem 4. Februar 1954 begangen hatte, der Veruntreuung, der Urkundenfälschung und der Unterdrückung von Urkunden schuldig und verurteilte ihn "zu einer Gesamtstrafe von 14 Monaten Gefängnis, abzüglich 52 Tage Untersuchungshaft, unter Einschluss der vom Amtsgericht von Burgdorf am 4. Februar 1954 ausgefällten bedingten Strafe von 10 Monaten Gefängnis". Auf Appellation des Verurteilten bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 1. Juli 1954 das Urteil, mit der einzigen Abweichung, dass es dem Verurteilten 93 Tage Untersuchungs- und Sicherheitshaft auf die Strafe anrechnete. B.- Gyger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und diese Instanz anzuweisen, ihn zu einer Zusatzstrafe von vier Monaten, eventuell zu einer bedingt vollziehbaren Gesamtstrafe von zwölf Monaten zu verurteilen und die seit 1. Juli 1954 ausgestandene Sicherheitshaft in vollem Umfange auf die Strafe anzurechnen. Zur Begründung des Hauptantrages macht er geltend, die Ausfällung einer Gesamtstrafe komme einer Abänderung des rechtskräftigen Urteils des Amtsgerichtes von Burgdorf gleich und sei nach Wortlaut und Sinn von Art. 68 Ziff. 2 StGB unzulässig. C.- Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Art. 68 Ziff. 2 StGB bestimmt: "Hat der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, so bestimmt der Richter die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären." In der Literatur ist die Auffassung vertreten worden, der Wortlaut dieser Bestimmung lasse dem Richter, der die vor einer früheren Verurteilung begangene Handlung zu beurteilen hat, die Wahl, eine nur diese Handlung sühnende Strafe (sog. Zusatzstrafe) oder eine auch als Sanktion für die früher beurteilte Tat bestimmte Strafe (sog. Gesamtstrafe) auszufällen (WAIBLINGER, ZStrR 57 97, 58 236). Dem ist nicht beizupflichten. Wie schon in BGE 68 IV 11 ausgeführt worden ist, lässt die Fassung erkennen, dass Art. 68 Ziff. 2 die Möglichkeit der Ausfällung einer Gesamtstrafe ausschliesst. Die Bestimmung unterscheidet zwischen der beurteilten und der zu beurteilenden Tat und gebietet dem Richter, der über die letztere abspricht, die Strafe so zu bestimmen, wie wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Damit ist gesagt, dass es beim früheren Urteil sein Bewenden hat, die Sache auch nicht bloss hinsichtlich der Strafe wieder aufgegriffen werden darf. Unter der "Strafe", die der später urteilende Richter zu bestimmen hat, ist die Strafe für die von ihm selbst beurteilte Tat zu verstehen. Hätte das Gesetz ihm gebieten oder auch bloss ihn ermächtigen wollen, auf die frühere Strafe zurückzukommen, so hätte es das deutlich sagen müssen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, wenn der Richter eine Gesamtstrafe ausfälle, beurteile er nichtsdestoweniger nur die vor dem früheren Urteil begangene Tat und lasse dieses Urteil unberührt, beziehe lediglich die früher ausgefällte Strafe in die Gesamtstrafe ein (WAIBLINGER, ZStrR 57 98, 58 232). Gewiss setzt die Ausfällung einer Gesamtstrafe die Neubeurteilung der Schuldfrage nicht voraus und könnte der Richter oft auch die im früheren Urteil ausgefällte Strafe unverändert in die Gesamstrafe "einschliessen", z.B. wenn er sechs Monate Gefängnis in einer Gesamtstrafe von acht Monaten Gefängnis aufgehen liesse. Es gibt aber Fälle, in denen der Streit um die Zulässigkeit der Gesamtstrafe sich nicht wie in diesem Beispiel in einem Streit um Worte erschöpfen, sondern die Gesamtstrafe das frühere Urteil tiefgreifend materiell abändern würde, z.B. wenn an Stelle einer Gefängnisstrafe Zuchthaus als Gesamtstrafe träte oder die frühere Strafe bedingt aufgeschoben war, die Gesamtstrafe dagegen nicht mit dieser Massnahme verbunden würde. Gerade solcher Fälle wegen tritt die Vorinstanz, wie es auch in der Literatur geschehen ist, für die Gesamtstrafe ein, wenn sie erklärt, es sei nicht Sinn von Art. 68 Ziff. 2, dass der Täter besser wegkomme, als wenn seine Handlungen alle gleichzeitig beurteilt worden wären. Diese Überlegung hält indessen nicht stand. Selbstverständlich will die Bestimmung den Täter nicht besserstellen und hat daher der Richter, der über die vor der früheren Verurteilung begangene, noch nicht beurteilte Tat abspricht, im Rahmen der ihm zukommenden Aufgabe dafür zu sorgen, dass der Täter nicht günstiger wegkomme, als wenn seine Handlungen alle gleichzeitig beurteilt worden wären (BGE 76 IV 75). Art. 68 Ziff. 2 bezweckt aber auch nicht, eine Besserstellung, die darauf zurückgeht, dass nicht alle Taten gleichzeitig beurteilt werden konnten, unter allen Umständen zu verhindern. Es wäre sonst nicht zu verstehen, weshalb die Bestimmung den Richter lediglich anweist, die Strafe so zu bestimmen, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Es wäre leicht gewesen, zu sagen, er müsse auch eine mildere Bestrafung verhüten, oder einfach, er müsse die Strafe unter Aufhebung der früher ausgefällten so bestimmen, wie wenn alle Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Dass es dem Strafgesetzbuche ferne liegt, die frühere Strafe dahinfallen zu lassen, wenn es zur Verhütung einer Besserstellung des Täters nötig wäre, ergibt sich auch aus Art. 350 Ziff. 2 StGB. Diese Bestimmung lässt die nachträgliche Zusammenziehung mehrerer in Missachtung des Art. 68 StGB ausgefällter Freiheitsstrafen in eine Gesamtstrafe von einem Gesuche des Verurteilten abhängen. Wollte Art. 68 Ziff. 2 StGB eine Besserstellung des Verurteilten verhindern, so müsste Art. 350 Ziff. 2 stets von Amtes wegen angewendet werden. Damit ist zugleich dargetan, dass es Art. 68 Ziff. 2 entgegen der Auffassung der Vorinstanz und des bereits zitierten Autors (WAIBLINGER, ZStR. 57 97, 58 233) ferne liegt, den einheitlichen Strafvollzug ermöglichen zu wollen. Das Erfordernis eines Antrags des Verurteilten für die nachträgliche Ausfällung einer Gesamtstrafe wäre unverständlich, wenn der Gesetzgeber davon ausgegangen wäre, es liege im öffentlichen Interesse, unter allen Umständen einen einheitlichen Strafvollzug zu erzielen. Ein solcher wäre übrigens selbst dann nicht gewährleistet, wenn der Richter nach Art. 68 Ziff. 2 eine Gesamtstrafe auszufällen hätte oder Art. 350 Ziff. 2 von Amtes wegen anzuwenden wäre; denn oft ist die früher verhängte Strafe schon ganz oder teilweise vollzogen, wenn der Richter diese Bestimmungen anzuwenden hat. Wenn die Gesamtstrafe vom Richter eines andern Kantons ausgefällt würde als die frühere Strafe, müsste ein schon begonnener Strafvollzug unterbrochen und im andern Kanton fortgesetzt werden. Die Einheitlichkeit des Strafvollzuges ist zudem ein Postulat, dem der Gesetzgeber auch sonst nicht durchwegs Beachtung geschenkt hat. Sonst hätte er die Ausfällung einer einheitlichen Strafe oder zum mindesten den einheitlichen Vollzug mehrerer Strafen auch für den Fall vorschreiben müssen, dass der Täter neue strafbare Handlungen begeht, bevor die früher verhängte Strafe vollzogen ist. Davon ist aber im Strafgesetzbuch nichts zu finden. Es bestimmt nicht einmal, dass im Interesse der Einheitlichkeit des Strafvollzuges mit dem Vollzug einer Strafe zuzuwarten sei, wenn, bevor er begonnen hat, neue (vor oder nach dieser Verurteilung begangene) strafbare Handlungen des Täters bekannt werden. Nicht einmal der Ziff. 1 des Art. 68 StGB liegt der Gedanke der Ermöglichung eines einheitlichen Strafvollzuges zugrunde; diese Bestimmung ist lediglich Regel über die Strafzumessung (s. Überschrift zum zweiten Abschnitt vor Art. 63 ff.); sie will die Häufung von Strafen verhüten, damit der Täter nicht unbillig hart getroffen werde. Den gleichen Zweck, und nur diesen, verfolgten lit. c und d des Art. 336 StGB für die Übergangszeit. Es liegt übrigens nahe, dass das Gesetz, gleich wie in Art. 336 lit. c geschehen, eine Regelung über die Tragung der Vollzugskosten getroffen hätte, wenn es durch Art. 68 Ziff. 2 einen einheitlichen Strafvollzug hätte ermöglichen wollen. Während nämlich bei gleichzeitiger Beurteilung mehrerer strafbarer Handlungen (Art. 68 Ziff. 1) die Gerichtsbarkeit dem Kanton zukommt, in dessen Gebiet die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat begangen worden ist und dem daher auch der Vollzug am ehesten zugemutet werden kann (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1), kann bei nicht gleichzeitiger Beurteilung (Art. 68 Ziff. 2) die später beurteilte Handlung mit milderer Strafe bedroht sein. Es kann nicht der Wille des Gesetzes sein, dass ein Kanton z.B. wegen einer nachträglich entdeckten geringfügigen Übertretung verpflichtet sei, unter Einbeziehung einer in einem andern Kanton verhängten schweren Zuchthausstrafe eine ebensolche Gesamtstrafe zu verhängen und zu vollziehen, ohne dass der andere Kanton an die Kosten des Vollzugs beitragen müsste. In Art. 336 lit. d ist die Kostenfrage freilich auch übergangen worden, obschon dort von Gesamtstrafe die Rede ist. Aber das ist ein weiteres Argument dafür, dass auch diese Bestimmung in Wirklichkeit eine Zusatzstrafe im Auge hat, wie in BGE 68 IV 7 ff. entschieden worden ist. Im Falle des Art. 350 Ziff. 2 sodann stellte sich die Kostenfrage nicht, weil hier die Gesamtstrafe vom Richter zu verhängen ist, der die schwerste Strafe ausgesprochen hat, sodass der Vollzug wie im Falle des Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 stets jenem Kanton zukommt, dem er am besten zugemutet werden kann. Art. 68 Ziff. 2 will nur verhüten, dass der Täter schwerer bestraft werde, als wenn alle Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Dieser Zweck lässt sich durch eine Zusatzstrafe immer erreichen. Es ist nicht richtig, dass der Täter schon strenger bestraft sei, wenn er zwei statt nur eine Strafe zu verbüssen hat (vgl. WAIBLINGER, ZStrR 57 97, 58 232). Sollte die Unterbrechung des Strafvollzuges für den Verurteilten eine Erschwerung bedeuten, die unter dem Gesichtspunkt von Art. 68 Ziff. 2 überhaupt beachtlich wäre, so müsste dem eben durch entsprechend mildere Bemessung der Zusatzstrafe Rechnung getragen werden, wie bereits in BGE 69 IV 58 ausgeführt worden ist. Die Entstehungsgeschichte bestätigt, dass der Richter im Falle von Art. 68 Ziff. 2 nicht eine Gesamtstrafe auszufällen hat. Zwar legt die Fassung der Vorentwürfe von 1893 (Art. 41) und 1894 (Art. 42) entgegen der Annahme des Kassationshofes in BGE 68 IV 11 nahe, dass damals an eine Gesamtstrafe gedacht wurde, zumal die Motive (S. 80) diesen Ausdruck verwenden. Auch ist im Vorentwurf von 1908 (Art. 56 Abs. 2) in Verbindung mit den Erläuterungen (S. 103 f.) noch keine Abkehr festzustellen. Schon in der zweiten Expertenkommission wurden dann aber Bedenken gegen die Aufhebung des früheren Urteils geäussert (Prot. 1392, 394), und sie führten dazu, dass die Kommission sich vorübergehend ausdrücklich auf den Boden der Zusatzstrafe stellte (Prot. 1451 Beschluss betreffend Art. 56bis). Später kam sie wieder auf die Gesamtstrafe zurück (Prot. 220 Art. 56bis Abs. 3, 2114), was denn auch deutlich in den Vorentwürfen vom August 1915 und Oktober 1916 (Art. 68 Ziff. 2) zum Ausdruck kommt. Die entscheidende Wendung trat aber mit dem Entwurf des Bundesrates von 1918, Art. 65 Ziff. 2, ein, der den unmissverständlich für eine Gesamtstrafe sprechenden Wortlaut des Vorentwurfes von 1916 über Bord warf und durch die Fassung ersetzte, die Gesetz geworden ist. Diese Abkehr kann nur heissen, dass der Gedanke einer Gesamtstrafe fallen gelassen werden wollte. Dass durch die Änderung hätte zum Ausdruck gebracht werden wollen, es liege im Ermessen des Richters, entweder eine Gesamtstrafe oder eine Zusatzstrafe auszufällen, ist nicht möglich; das wäre ausdrücklich und klar gesagt worden, nachdem der Frage in den vorausgegangenen Entwürfen und Beratungen alle Aufmerksamkeit geschenkt worden war. Weshalb die Gesamtstrafe auf Widerstand stiess, erhellt aus den parlamentarischen Beratungen zu Art. 336 lit. d (Art. 353 lit. e des Entwurfes). Im Entwurf sah diese Bestimmung vor, dass der Richter "unter Aufhebung der Freiheitsstrafe des ersten Urteils" eine Gesamtstrafe ausfälle und dem Verurteilten die auf Grund des ersten Urteils erstandene Strafzeit anrechne. Der Nationalrat beschloss auf Antrag seiner Kommission, die Gesamtstrafe durch den Richter ausfällen zu lassen, der das frühere Urteil gefällt hat (Verhandlungen der Kommission des Nationalrates 7. Session S. 37 f.; StenBull NatR Sonderausgabe 567 f.). Auch in der Kommission des Ständerates wurden Bedenken dagegen geäussert, dass der später urteilende Richter die vom früheren ausgefällte Strafe solle aufheben können. Der Vorsitzende bemerkte dazu, die Worte "unter Aufhebung der Freiheitsstrafe des ersten Urteils" seien zu streichen, weil das erste Urteil nicht aufzuheben, sondern auf Grund des neuen zu ergänzen und zu erweitern sei. Ein anderes Mitglied der Kommission vertrat unwidersprochen die Auffassung, dass ein im ersten Urteil gewährter bedingter Strafaufschub nicht deshalb aufgehoben werden könne, weil nachträglich bekannt werde, dass der Verurteilte vor der Verurteilung noch eine andere strafbare Handlung begangen habe (Verhandlungen der Kommission des Ständerates 8. Session S. 45 f.). Auf Antrag der Kommission beschloss hierauf der Ständerat, die Worte "unter Aufhebung der Freiheitsstrafe des ersten Urteils" wegzulassen (StenBull StR Sonderausgabe 238 f.). Die Kommission des Nationalrates und der Nationalrat selbst schlossen sich diesem Beschlusse ohne Diskussion an (Verhandlungen der Kommission des Nationalrates 14. Session S. 45; StenBull NatR Sonderausgabe 714). Die Weisung an den später urteilenden Richter, eine "Gesamtstrafe" auszufällen und dem Verurteilten die auf Grund des ersten Urteils verbüsste Strafzeit anzurechnen, blieb zwar in Art. 336 lit. d bestehen, aber dass die gesetzgebenden Behörden das frühere Urteil nicht aufheben lassen wollten, steht ausser Frage. Dass die Ausfällung einer Gesamtstrafe gar nicht denkbar ist, ohne die frühere Verurteilung zum mindesten formell aufzuheben, ja in gewissen Fällen (Übergang zu einer anderen Strafart, Aufhebung des bedingten Strafaufschubes) sogar tiefgreifende materielle Änderungen herbeizuführen, haben sie nicht bedacht. In BGE 68 IV 7 ff. hat der Kassationshof ihrem wirklichen Willen, das frühere Urteil unangetastet zu lassen, Rechnung getragen und Art. 336 lit. d, der übrigens auch in anderer Beziehung offensichtlich unglücklich redigiert ist, dahin ausgelegt, der zweite Richter habe eine Zusatzstrafe auszufällen. Es besteht umsoweniger Anlass, der Bestimmung heute einen anderen Sinn zu entnehmen, als sie nur für die Übergangszeit praktische Bedeutung hatte. Vollends kann keine Rede davon sein, den Widerspruch zwischen ihrem Wortlaut und ihrem wahren Sinne auszunützen, um Art. 68 Ziff. 2 eine Bedeutung zu geben, die nicht gewollt war. Dass man sich im Falle des Art. 350 Ziff. 2 mit der Abänderung eines Urteils durch einen anderen Richter abgefunden hat, ändert nichts. Hier, wie übrigens auch im Falle von Art. 336 lit. c, ist der Eingriff zugunsten des Verurteilten um der Gerechtigkeit willen unumgänglich und denn auch deutlich vorgeschrieben. Im Falle von Art. 68 Ziff. 2 könnte die Korrektur durch eine Gesamtstrafe sich dagegen nur zuungunsten des Verurteilten auswirken, so beim Übergang zu einer schwereren Strafart oder bei Aufhebung eines im ersten Urteil gewährten bedingten Strafvollzuges; denn dass die Gesamtstrafe milder bemessen werden dürfte als die im ersten Urteil ausgefällte Strafe, ist, weil dem Zweck der Bestimmung widersprechend, zum vornherein ausgeschlossen. Korrekturen zuungunsten des Verurteilten aber lassen sich ebensogut auf dem Wege der Wiederaufnahme des Verfahrens erreichen. Das Bundesrecht verlangt sie nicht (vgl. Art. 397 StGB), aber die Kantone können sie in ihrem Prozessrecht vorsehen. Wenn der Kanton Bern z.B. für den hier vorliegenden Fall der nachträglichen Entdeckung strafbarer Handlungen, die den bedingten Strafaufschub ausgeschlossen hätten, wenn sie dem ersten Richter bekannt gewesen wären, keine Möglichkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens bietet, ist das kein Grund, die Revision im Ergebnis auf dem Wege der Ausfällung einer Gesamtstrafe doch durchzuführen. Der Grundsatz, dass die Regelung des Verfahrens den Kantonen obliegt (Art. 365 Abs. 1 StGB, Art. 247 BStP), spricht dafür, dass das Bundesrecht solche Art der Revision, die zudem von den Behörden eines Kantons gegen den Willen der Behörden des Urteilskantons vorgenommen werden könnte, mangels einer dahingehenden deutlichen Bestimmung nicht gebieten oder auch nur gestatten wollte. Dieser Auffassung widerspricht nicht, dass der Kassationshof entschieden hat, die anlässlich der Ausfällung der Zusatzstrafe verhängte Verwahrung trete auch an Stelle der Grundstrafe (BGE 75 IV 97). Hätte nämlich der Verurteilte ausser der Grundstrafe eine nur an Stelle der Zusatzstrafe tretende Verwahrung zu verbüssen, so wäre er schwerer bestraft, als wenn seine strafbaren Handlungen alle gleichzeitig beurteilt worden wären. Das verbietet Art. 68 Ziff. 2 StGB. Diese Bestimmung selbst verlangt also in diesem Falle, dass das Urteil über die Grundstrafe abgeändert werde. Zu einer anderen Auslegung von Art. 68 Ziff. 2 StGB gibt auch Art. 49 Ziff. 2 MStG nicht Anlass. Freilich fällt auf, dass dem mit Art. 68 Ziff. 2 StGB übereinstimmenden ersten Absatz dieser Bestimmung ein zweiter Absatz folgt, der lautet: "Ist das frühere Urteil von einem bürgerlichen Gericht ausgefällt, so erkennt der Richter auf eine Zusatzstrafe". Zu sagen, dieser Satz würde jeden vernünftigen Sinnes entbehren, wenn der Richter schon nach Abs. 1 immer auf eine Zusatzstrafe erkennen müsste (WAIBLINGER, ZStrR 58 231), geht jedoch zu weit. Ohne Abs. 2 liesse sich die Auffassung vertreten, dass der Militärrichter das vom bürgerlichen Gericht ausgefällte Urteil überhaupt nicht zu beachten habe. Auch ist denkbar, dass "Zusatzstrafe" hier bedeute, der Militärrichter habe eine ganz bestimmte, nämlich eine bürgerliche Zusatzstrafe auszufällen (KURT, ZStrR 57 215). Jedenfalls setzt Abs. 2 voraus, dass der Begriff der Zusatzstrafe bekannt sei. Umschrieben ist er aber nirgends, wenn nicht eben im vorausgehenden Abs. 1. Das Militärkassationsgericht legt denn auch Abs. 1 dahin aus, dass der Richter nicht eine Gesamtstrafe, sondern eine Zusatzstrafe auszufällen habe (MKGE 5 Nr. 42). Man kann auch nicht sagen, eine Zusatzstrafe verletze das Gesetz, weil sie oft unter dem gesetzlich angedrohten Mindestmass der Strafart bleiben muss, damit sie zusammen mit der Grundstrafe nicht zu schwer sei, so z.B. wenn wenige Wochen Zuchthaus als Zusatz zu einer einjährigen Zuchthausstrafe ausgefällt werden. Da Art. 68 Ziff. 2 StGB verlangt, dass der Täter nicht schwerer bestraft werde, als wenn alle Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären, ist klar, dass der Richter, der die Zusatzstrafe ausfällt, das Gesetz nicht verletzt, wenn diese Strafe für sich allein unter dem gesetzlichen Mindestmass der Strafart bleibt; es genügt, dass sie es zusammen mit der Grundstrafe erreicht. Gegen die Gesamtstrafe spricht auch die Überlegung, dass der zweite Richter, wenn er nicht nur Handlungen zu beurteilen hat, die vor, sondern auch solche, die nach der ersten Verurteilung verübt worden sind, höchstens das anderthalbfache Mass der angedrohten schwersten Strafe ausfällen dürfte, wodurch die Handlungen, die Gegenstand des ersten Urteils bilden, mitabgegolten wären. Der Täter könnte also Nutzen daraus ziehen, dass anlässlich der ersten Verurteilung noch nicht alle Handlungen, die damals schon begangen waren, gesühnt wurden; die nach der ersten Verurteilung verübten Handlungen würden unter Umständen überhaupt keine Strafe nach sich ziehen, obschon gerade sie die Besserungsbedürftigkeit des Täters besonders dartun. Unter dem System der Zusatzstrafe hindert dagegen nichts den Richter, eine Strafe auszufällen, die den nach der ersten Verurteilung verübten Taten in gerechter Weise Rechnung trägt (vgl. BGE 69 IV 54, BGE 75 IV 160). In prozessualer Hinsicht ergäbe die Ausfällung einer Gesamtstrafe insofern Schwierigkeiten, als zur Wiederaufnahme des Verfahrens hinsichtlich der früher beurteilten Handlungen nicht der Richter zuständig wäre, der die Strafe ausgefällt hat. Der Revisionsrichter müsste also entweder eine Strafe abändern, die von einer anderen Behörde, ja sogar in einem anderen Kanton ausgefällt worden ist, oder er müsste nach Feststellung der Revisionsbedürftigkeit des Gesamturteils die Sache an den Richter weisen, der die Gesamtstrafe verhängt hat. Demgegenüber hat das System der Zusatzstrafe den Vorteil der Einfachheit, indem die Behörden jeden Kantons zuständig sind, jenes Verfahren wiederaufzunehmen und bis zum Revisionsurteil weiterzuführen, das sie selbst durchgeführt haben, betreffe es eine Grundstrafe oder eine Zusatzstrafe. Es besteht daher kein Grund, von der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts abzuweichen, wonach Art. 68 Ziff. 2 StGB eine Zusatzstrafe verlangt. Der Richter hat auch nicht die Wahl, statt einer solchen eine Gesamtstrafe auszufällen. Ganz abgesehen davon, dass der Zweck der Bestimmung sich mit der Zusatzstrafe immer erreichen lässt, schliessen die Gründe, die gegen die Gesamtstrafe sprechen, auch deren bloss wahlweise Zulässigkeit aus. 2. Das Obergericht hat eine Gesamtstrafe von vierzehn Monaten Gefängnis ausgefällt, unter Einbeziehung der vom Amtsgericht Burgdorf am 4. Februar 1954 rechtskräftig verhängten und bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von zehn Monaten. Damit hat es den Sinn von Art. 68 Ziff. 2 wie in der Begründung so auch im Ergebnis verkannt. Das Urteil ist daher aufzuheben. Das Obergericht hat eine Zusatzstrafe auszufällen, die die vom Amtsgericht Burgdorf ausgefällte Strafe unangetastet lässt. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 1. Juli 1954 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.	de	L'art. 68 ch. 2 CP prévoit une peine complémentaire.	fr	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-223%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
602	80 IV 223	Sachverhalt ab Seite 223 A.- Am 4. Februar 1954 verurteilte das Amtsgericht Burgdorf Fritz Gyger wegen Betruges und Pfändungsbetruges zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Monaten und setzte ihm vier Jahre Probezeit. Am 2. Mai 1954 erklärte das Amtsgericht Thun ihn wegen zahlreicher Taten, von denen er die meisten vor, den kleineren Teil nach dem 4. Februar 1954 begangen hatte, der Veruntreuung, der Urkundenfälschung und der Unterdrückung von Urkunden schuldig und verurteilte ihn "zu einer Gesamtstrafe von 14 Monaten Gefängnis, abzüglich 52 Tage Untersuchungshaft, unter Einschluss der vom Amtsgericht von Burgdorf am 4. Februar 1954 ausgefällten bedingten Strafe von 10 Monaten Gefängnis". Auf Appellation des Verurteilten bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 1. Juli 1954 das Urteil, mit der einzigen Abweichung, dass es dem Verurteilten 93 Tage Untersuchungs- und Sicherheitshaft auf die Strafe anrechnete. B.- Gyger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und diese Instanz anzuweisen, ihn zu einer Zusatzstrafe von vier Monaten, eventuell zu einer bedingt vollziehbaren Gesamtstrafe von zwölf Monaten zu verurteilen und die seit 1. Juli 1954 ausgestandene Sicherheitshaft in vollem Umfange auf die Strafe anzurechnen. Zur Begründung des Hauptantrages macht er geltend, die Ausfällung einer Gesamtstrafe komme einer Abänderung des rechtskräftigen Urteils des Amtsgerichtes von Burgdorf gleich und sei nach Wortlaut und Sinn von Art. 68 Ziff. 2 StGB unzulässig. C.- Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Art. 68 Ziff. 2 StGB bestimmt: "Hat der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, so bestimmt der Richter die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären." In der Literatur ist die Auffassung vertreten worden, der Wortlaut dieser Bestimmung lasse dem Richter, der die vor einer früheren Verurteilung begangene Handlung zu beurteilen hat, die Wahl, eine nur diese Handlung sühnende Strafe (sog. Zusatzstrafe) oder eine auch als Sanktion für die früher beurteilte Tat bestimmte Strafe (sog. Gesamtstrafe) auszufällen (WAIBLINGER, ZStrR 57 97, 58 236). Dem ist nicht beizupflichten. Wie schon in BGE 68 IV 11 ausgeführt worden ist, lässt die Fassung erkennen, dass Art. 68 Ziff. 2 die Möglichkeit der Ausfällung einer Gesamtstrafe ausschliesst. Die Bestimmung unterscheidet zwischen der beurteilten und der zu beurteilenden Tat und gebietet dem Richter, der über die letztere abspricht, die Strafe so zu bestimmen, wie wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Damit ist gesagt, dass es beim früheren Urteil sein Bewenden hat, die Sache auch nicht bloss hinsichtlich der Strafe wieder aufgegriffen werden darf. Unter der "Strafe", die der später urteilende Richter zu bestimmen hat, ist die Strafe für die von ihm selbst beurteilte Tat zu verstehen. Hätte das Gesetz ihm gebieten oder auch bloss ihn ermächtigen wollen, auf die frühere Strafe zurückzukommen, so hätte es das deutlich sagen müssen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, wenn der Richter eine Gesamtstrafe ausfälle, beurteile er nichtsdestoweniger nur die vor dem früheren Urteil begangene Tat und lasse dieses Urteil unberührt, beziehe lediglich die früher ausgefällte Strafe in die Gesamtstrafe ein (WAIBLINGER, ZStrR 57 98, 58 232). Gewiss setzt die Ausfällung einer Gesamtstrafe die Neubeurteilung der Schuldfrage nicht voraus und könnte der Richter oft auch die im früheren Urteil ausgefällte Strafe unverändert in die Gesamstrafe "einschliessen", z.B. wenn er sechs Monate Gefängnis in einer Gesamtstrafe von acht Monaten Gefängnis aufgehen liesse. Es gibt aber Fälle, in denen der Streit um die Zulässigkeit der Gesamtstrafe sich nicht wie in diesem Beispiel in einem Streit um Worte erschöpfen, sondern die Gesamtstrafe das frühere Urteil tiefgreifend materiell abändern würde, z.B. wenn an Stelle einer Gefängnisstrafe Zuchthaus als Gesamtstrafe träte oder die frühere Strafe bedingt aufgeschoben war, die Gesamtstrafe dagegen nicht mit dieser Massnahme verbunden würde. Gerade solcher Fälle wegen tritt die Vorinstanz, wie es auch in der Literatur geschehen ist, für die Gesamtstrafe ein, wenn sie erklärt, es sei nicht Sinn von Art. 68 Ziff. 2, dass der Täter besser wegkomme, als wenn seine Handlungen alle gleichzeitig beurteilt worden wären. Diese Überlegung hält indessen nicht stand. Selbstverständlich will die Bestimmung den Täter nicht besserstellen und hat daher der Richter, der über die vor der früheren Verurteilung begangene, noch nicht beurteilte Tat abspricht, im Rahmen der ihm zukommenden Aufgabe dafür zu sorgen, dass der Täter nicht günstiger wegkomme, als wenn seine Handlungen alle gleichzeitig beurteilt worden wären (BGE 76 IV 75). Art. 68 Ziff. 2 bezweckt aber auch nicht, eine Besserstellung, die darauf zurückgeht, dass nicht alle Taten gleichzeitig beurteilt werden konnten, unter allen Umständen zu verhindern. Es wäre sonst nicht zu verstehen, weshalb die Bestimmung den Richter lediglich anweist, die Strafe so zu bestimmen, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Es wäre leicht gewesen, zu sagen, er müsse auch eine mildere Bestrafung verhüten, oder einfach, er müsse die Strafe unter Aufhebung der früher ausgefällten so bestimmen, wie wenn alle Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Dass es dem Strafgesetzbuche ferne liegt, die frühere Strafe dahinfallen zu lassen, wenn es zur Verhütung einer Besserstellung des Täters nötig wäre, ergibt sich auch aus Art. 350 Ziff. 2 StGB. Diese Bestimmung lässt die nachträgliche Zusammenziehung mehrerer in Missachtung des Art. 68 StGB ausgefällter Freiheitsstrafen in eine Gesamtstrafe von einem Gesuche des Verurteilten abhängen. Wollte Art. 68 Ziff. 2 StGB eine Besserstellung des Verurteilten verhindern, so müsste Art. 350 Ziff. 2 stets von Amtes wegen angewendet werden. Damit ist zugleich dargetan, dass es Art. 68 Ziff. 2 entgegen der Auffassung der Vorinstanz und des bereits zitierten Autors (WAIBLINGER, ZStR. 57 97, 58 233) ferne liegt, den einheitlichen Strafvollzug ermöglichen zu wollen. Das Erfordernis eines Antrags des Verurteilten für die nachträgliche Ausfällung einer Gesamtstrafe wäre unverständlich, wenn der Gesetzgeber davon ausgegangen wäre, es liege im öffentlichen Interesse, unter allen Umständen einen einheitlichen Strafvollzug zu erzielen. Ein solcher wäre übrigens selbst dann nicht gewährleistet, wenn der Richter nach Art. 68 Ziff. 2 eine Gesamtstrafe auszufällen hätte oder Art. 350 Ziff. 2 von Amtes wegen anzuwenden wäre; denn oft ist die früher verhängte Strafe schon ganz oder teilweise vollzogen, wenn der Richter diese Bestimmungen anzuwenden hat. Wenn die Gesamtstrafe vom Richter eines andern Kantons ausgefällt würde als die frühere Strafe, müsste ein schon begonnener Strafvollzug unterbrochen und im andern Kanton fortgesetzt werden. Die Einheitlichkeit des Strafvollzuges ist zudem ein Postulat, dem der Gesetzgeber auch sonst nicht durchwegs Beachtung geschenkt hat. Sonst hätte er die Ausfällung einer einheitlichen Strafe oder zum mindesten den einheitlichen Vollzug mehrerer Strafen auch für den Fall vorschreiben müssen, dass der Täter neue strafbare Handlungen begeht, bevor die früher verhängte Strafe vollzogen ist. Davon ist aber im Strafgesetzbuch nichts zu finden. Es bestimmt nicht einmal, dass im Interesse der Einheitlichkeit des Strafvollzuges mit dem Vollzug einer Strafe zuzuwarten sei, wenn, bevor er begonnen hat, neue (vor oder nach dieser Verurteilung begangene) strafbare Handlungen des Täters bekannt werden. Nicht einmal der Ziff. 1 des Art. 68 StGB liegt der Gedanke der Ermöglichung eines einheitlichen Strafvollzuges zugrunde; diese Bestimmung ist lediglich Regel über die Strafzumessung (s. Überschrift zum zweiten Abschnitt vor Art. 63 ff.); sie will die Häufung von Strafen verhüten, damit der Täter nicht unbillig hart getroffen werde. Den gleichen Zweck, und nur diesen, verfolgten lit. c und d des Art. 336 StGB für die Übergangszeit. Es liegt übrigens nahe, dass das Gesetz, gleich wie in Art. 336 lit. c geschehen, eine Regelung über die Tragung der Vollzugskosten getroffen hätte, wenn es durch Art. 68 Ziff. 2 einen einheitlichen Strafvollzug hätte ermöglichen wollen. Während nämlich bei gleichzeitiger Beurteilung mehrerer strafbarer Handlungen (Art. 68 Ziff. 1) die Gerichtsbarkeit dem Kanton zukommt, in dessen Gebiet die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat begangen worden ist und dem daher auch der Vollzug am ehesten zugemutet werden kann (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1), kann bei nicht gleichzeitiger Beurteilung (Art. 68 Ziff. 2) die später beurteilte Handlung mit milderer Strafe bedroht sein. Es kann nicht der Wille des Gesetzes sein, dass ein Kanton z.B. wegen einer nachträglich entdeckten geringfügigen Übertretung verpflichtet sei, unter Einbeziehung einer in einem andern Kanton verhängten schweren Zuchthausstrafe eine ebensolche Gesamtstrafe zu verhängen und zu vollziehen, ohne dass der andere Kanton an die Kosten des Vollzugs beitragen müsste. In Art. 336 lit. d ist die Kostenfrage freilich auch übergangen worden, obschon dort von Gesamtstrafe die Rede ist. Aber das ist ein weiteres Argument dafür, dass auch diese Bestimmung in Wirklichkeit eine Zusatzstrafe im Auge hat, wie in BGE 68 IV 7 ff. entschieden worden ist. Im Falle des Art. 350 Ziff. 2 sodann stellte sich die Kostenfrage nicht, weil hier die Gesamtstrafe vom Richter zu verhängen ist, der die schwerste Strafe ausgesprochen hat, sodass der Vollzug wie im Falle des Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 stets jenem Kanton zukommt, dem er am besten zugemutet werden kann. Art. 68 Ziff. 2 will nur verhüten, dass der Täter schwerer bestraft werde, als wenn alle Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Dieser Zweck lässt sich durch eine Zusatzstrafe immer erreichen. Es ist nicht richtig, dass der Täter schon strenger bestraft sei, wenn er zwei statt nur eine Strafe zu verbüssen hat (vgl. WAIBLINGER, ZStrR 57 97, 58 232). Sollte die Unterbrechung des Strafvollzuges für den Verurteilten eine Erschwerung bedeuten, die unter dem Gesichtspunkt von Art. 68 Ziff. 2 überhaupt beachtlich wäre, so müsste dem eben durch entsprechend mildere Bemessung der Zusatzstrafe Rechnung getragen werden, wie bereits in BGE 69 IV 58 ausgeführt worden ist. Die Entstehungsgeschichte bestätigt, dass der Richter im Falle von Art. 68 Ziff. 2 nicht eine Gesamtstrafe auszufällen hat. Zwar legt die Fassung der Vorentwürfe von 1893 (Art. 41) und 1894 (Art. 42) entgegen der Annahme des Kassationshofes in BGE 68 IV 11 nahe, dass damals an eine Gesamtstrafe gedacht wurde, zumal die Motive (S. 80) diesen Ausdruck verwenden. Auch ist im Vorentwurf von 1908 (Art. 56 Abs. 2) in Verbindung mit den Erläuterungen (S. 103 f.) noch keine Abkehr festzustellen. Schon in der zweiten Expertenkommission wurden dann aber Bedenken gegen die Aufhebung des früheren Urteils geäussert (Prot. 1392, 394), und sie führten dazu, dass die Kommission sich vorübergehend ausdrücklich auf den Boden der Zusatzstrafe stellte (Prot. 1451 Beschluss betreffend Art. 56bis). Später kam sie wieder auf die Gesamtstrafe zurück (Prot. 220 Art. 56bis Abs. 3, 2114), was denn auch deutlich in den Vorentwürfen vom August 1915 und Oktober 1916 (Art. 68 Ziff. 2) zum Ausdruck kommt. Die entscheidende Wendung trat aber mit dem Entwurf des Bundesrates von 1918, Art. 65 Ziff. 2, ein, der den unmissverständlich für eine Gesamtstrafe sprechenden Wortlaut des Vorentwurfes von 1916 über Bord warf und durch die Fassung ersetzte, die Gesetz geworden ist. Diese Abkehr kann nur heissen, dass der Gedanke einer Gesamtstrafe fallen gelassen werden wollte. Dass durch die Änderung hätte zum Ausdruck gebracht werden wollen, es liege im Ermessen des Richters, entweder eine Gesamtstrafe oder eine Zusatzstrafe auszufällen, ist nicht möglich; das wäre ausdrücklich und klar gesagt worden, nachdem der Frage in den vorausgegangenen Entwürfen und Beratungen alle Aufmerksamkeit geschenkt worden war. Weshalb die Gesamtstrafe auf Widerstand stiess, erhellt aus den parlamentarischen Beratungen zu Art. 336 lit. d (Art. 353 lit. e des Entwurfes). Im Entwurf sah diese Bestimmung vor, dass der Richter "unter Aufhebung der Freiheitsstrafe des ersten Urteils" eine Gesamtstrafe ausfälle und dem Verurteilten die auf Grund des ersten Urteils erstandene Strafzeit anrechne. Der Nationalrat beschloss auf Antrag seiner Kommission, die Gesamtstrafe durch den Richter ausfällen zu lassen, der das frühere Urteil gefällt hat (Verhandlungen der Kommission des Nationalrates 7. Session S. 37 f.; StenBull NatR Sonderausgabe 567 f.). Auch in der Kommission des Ständerates wurden Bedenken dagegen geäussert, dass der später urteilende Richter die vom früheren ausgefällte Strafe solle aufheben können. Der Vorsitzende bemerkte dazu, die Worte "unter Aufhebung der Freiheitsstrafe des ersten Urteils" seien zu streichen, weil das erste Urteil nicht aufzuheben, sondern auf Grund des neuen zu ergänzen und zu erweitern sei. Ein anderes Mitglied der Kommission vertrat unwidersprochen die Auffassung, dass ein im ersten Urteil gewährter bedingter Strafaufschub nicht deshalb aufgehoben werden könne, weil nachträglich bekannt werde, dass der Verurteilte vor der Verurteilung noch eine andere strafbare Handlung begangen habe (Verhandlungen der Kommission des Ständerates 8. Session S. 45 f.). Auf Antrag der Kommission beschloss hierauf der Ständerat, die Worte "unter Aufhebung der Freiheitsstrafe des ersten Urteils" wegzulassen (StenBull StR Sonderausgabe 238 f.). Die Kommission des Nationalrates und der Nationalrat selbst schlossen sich diesem Beschlusse ohne Diskussion an (Verhandlungen der Kommission des Nationalrates 14. Session S. 45; StenBull NatR Sonderausgabe 714). Die Weisung an den später urteilenden Richter, eine "Gesamtstrafe" auszufällen und dem Verurteilten die auf Grund des ersten Urteils verbüsste Strafzeit anzurechnen, blieb zwar in Art. 336 lit. d bestehen, aber dass die gesetzgebenden Behörden das frühere Urteil nicht aufheben lassen wollten, steht ausser Frage. Dass die Ausfällung einer Gesamtstrafe gar nicht denkbar ist, ohne die frühere Verurteilung zum mindesten formell aufzuheben, ja in gewissen Fällen (Übergang zu einer anderen Strafart, Aufhebung des bedingten Strafaufschubes) sogar tiefgreifende materielle Änderungen herbeizuführen, haben sie nicht bedacht. In BGE 68 IV 7 ff. hat der Kassationshof ihrem wirklichen Willen, das frühere Urteil unangetastet zu lassen, Rechnung getragen und Art. 336 lit. d, der übrigens auch in anderer Beziehung offensichtlich unglücklich redigiert ist, dahin ausgelegt, der zweite Richter habe eine Zusatzstrafe auszufällen. Es besteht umsoweniger Anlass, der Bestimmung heute einen anderen Sinn zu entnehmen, als sie nur für die Übergangszeit praktische Bedeutung hatte. Vollends kann keine Rede davon sein, den Widerspruch zwischen ihrem Wortlaut und ihrem wahren Sinne auszunützen, um Art. 68 Ziff. 2 eine Bedeutung zu geben, die nicht gewollt war. Dass man sich im Falle des Art. 350 Ziff. 2 mit der Abänderung eines Urteils durch einen anderen Richter abgefunden hat, ändert nichts. Hier, wie übrigens auch im Falle von Art. 336 lit. c, ist der Eingriff zugunsten des Verurteilten um der Gerechtigkeit willen unumgänglich und denn auch deutlich vorgeschrieben. Im Falle von Art. 68 Ziff. 2 könnte die Korrektur durch eine Gesamtstrafe sich dagegen nur zuungunsten des Verurteilten auswirken, so beim Übergang zu einer schwereren Strafart oder bei Aufhebung eines im ersten Urteil gewährten bedingten Strafvollzuges; denn dass die Gesamtstrafe milder bemessen werden dürfte als die im ersten Urteil ausgefällte Strafe, ist, weil dem Zweck der Bestimmung widersprechend, zum vornherein ausgeschlossen. Korrekturen zuungunsten des Verurteilten aber lassen sich ebensogut auf dem Wege der Wiederaufnahme des Verfahrens erreichen. Das Bundesrecht verlangt sie nicht (vgl. Art. 397 StGB), aber die Kantone können sie in ihrem Prozessrecht vorsehen. Wenn der Kanton Bern z.B. für den hier vorliegenden Fall der nachträglichen Entdeckung strafbarer Handlungen, die den bedingten Strafaufschub ausgeschlossen hätten, wenn sie dem ersten Richter bekannt gewesen wären, keine Möglichkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens bietet, ist das kein Grund, die Revision im Ergebnis auf dem Wege der Ausfällung einer Gesamtstrafe doch durchzuführen. Der Grundsatz, dass die Regelung des Verfahrens den Kantonen obliegt (Art. 365 Abs. 1 StGB, Art. 247 BStP), spricht dafür, dass das Bundesrecht solche Art der Revision, die zudem von den Behörden eines Kantons gegen den Willen der Behörden des Urteilskantons vorgenommen werden könnte, mangels einer dahingehenden deutlichen Bestimmung nicht gebieten oder auch nur gestatten wollte. Dieser Auffassung widerspricht nicht, dass der Kassationshof entschieden hat, die anlässlich der Ausfällung der Zusatzstrafe verhängte Verwahrung trete auch an Stelle der Grundstrafe (BGE 75 IV 97). Hätte nämlich der Verurteilte ausser der Grundstrafe eine nur an Stelle der Zusatzstrafe tretende Verwahrung zu verbüssen, so wäre er schwerer bestraft, als wenn seine strafbaren Handlungen alle gleichzeitig beurteilt worden wären. Das verbietet Art. 68 Ziff. 2 StGB. Diese Bestimmung selbst verlangt also in diesem Falle, dass das Urteil über die Grundstrafe abgeändert werde. Zu einer anderen Auslegung von Art. 68 Ziff. 2 StGB gibt auch Art. 49 Ziff. 2 MStG nicht Anlass. Freilich fällt auf, dass dem mit Art. 68 Ziff. 2 StGB übereinstimmenden ersten Absatz dieser Bestimmung ein zweiter Absatz folgt, der lautet: "Ist das frühere Urteil von einem bürgerlichen Gericht ausgefällt, so erkennt der Richter auf eine Zusatzstrafe". Zu sagen, dieser Satz würde jeden vernünftigen Sinnes entbehren, wenn der Richter schon nach Abs. 1 immer auf eine Zusatzstrafe erkennen müsste (WAIBLINGER, ZStrR 58 231), geht jedoch zu weit. Ohne Abs. 2 liesse sich die Auffassung vertreten, dass der Militärrichter das vom bürgerlichen Gericht ausgefällte Urteil überhaupt nicht zu beachten habe. Auch ist denkbar, dass "Zusatzstrafe" hier bedeute, der Militärrichter habe eine ganz bestimmte, nämlich eine bürgerliche Zusatzstrafe auszufällen (KURT, ZStrR 57 215). Jedenfalls setzt Abs. 2 voraus, dass der Begriff der Zusatzstrafe bekannt sei. Umschrieben ist er aber nirgends, wenn nicht eben im vorausgehenden Abs. 1. Das Militärkassationsgericht legt denn auch Abs. 1 dahin aus, dass der Richter nicht eine Gesamtstrafe, sondern eine Zusatzstrafe auszufällen habe (MKGE 5 Nr. 42). Man kann auch nicht sagen, eine Zusatzstrafe verletze das Gesetz, weil sie oft unter dem gesetzlich angedrohten Mindestmass der Strafart bleiben muss, damit sie zusammen mit der Grundstrafe nicht zu schwer sei, so z.B. wenn wenige Wochen Zuchthaus als Zusatz zu einer einjährigen Zuchthausstrafe ausgefällt werden. Da Art. 68 Ziff. 2 StGB verlangt, dass der Täter nicht schwerer bestraft werde, als wenn alle Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären, ist klar, dass der Richter, der die Zusatzstrafe ausfällt, das Gesetz nicht verletzt, wenn diese Strafe für sich allein unter dem gesetzlichen Mindestmass der Strafart bleibt; es genügt, dass sie es zusammen mit der Grundstrafe erreicht. Gegen die Gesamtstrafe spricht auch die Überlegung, dass der zweite Richter, wenn er nicht nur Handlungen zu beurteilen hat, die vor, sondern auch solche, die nach der ersten Verurteilung verübt worden sind, höchstens das anderthalbfache Mass der angedrohten schwersten Strafe ausfällen dürfte, wodurch die Handlungen, die Gegenstand des ersten Urteils bilden, mitabgegolten wären. Der Täter könnte also Nutzen daraus ziehen, dass anlässlich der ersten Verurteilung noch nicht alle Handlungen, die damals schon begangen waren, gesühnt wurden; die nach der ersten Verurteilung verübten Handlungen würden unter Umständen überhaupt keine Strafe nach sich ziehen, obschon gerade sie die Besserungsbedürftigkeit des Täters besonders dartun. Unter dem System der Zusatzstrafe hindert dagegen nichts den Richter, eine Strafe auszufällen, die den nach der ersten Verurteilung verübten Taten in gerechter Weise Rechnung trägt (vgl. BGE 69 IV 54, BGE 75 IV 160). In prozessualer Hinsicht ergäbe die Ausfällung einer Gesamtstrafe insofern Schwierigkeiten, als zur Wiederaufnahme des Verfahrens hinsichtlich der früher beurteilten Handlungen nicht der Richter zuständig wäre, der die Strafe ausgefällt hat. Der Revisionsrichter müsste also entweder eine Strafe abändern, die von einer anderen Behörde, ja sogar in einem anderen Kanton ausgefällt worden ist, oder er müsste nach Feststellung der Revisionsbedürftigkeit des Gesamturteils die Sache an den Richter weisen, der die Gesamtstrafe verhängt hat. Demgegenüber hat das System der Zusatzstrafe den Vorteil der Einfachheit, indem die Behörden jeden Kantons zuständig sind, jenes Verfahren wiederaufzunehmen und bis zum Revisionsurteil weiterzuführen, das sie selbst durchgeführt haben, betreffe es eine Grundstrafe oder eine Zusatzstrafe. Es besteht daher kein Grund, von der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts abzuweichen, wonach Art. 68 Ziff. 2 StGB eine Zusatzstrafe verlangt. Der Richter hat auch nicht die Wahl, statt einer solchen eine Gesamtstrafe auszufällen. Ganz abgesehen davon, dass der Zweck der Bestimmung sich mit der Zusatzstrafe immer erreichen lässt, schliessen die Gründe, die gegen die Gesamtstrafe sprechen, auch deren bloss wahlweise Zulässigkeit aus. 2. Das Obergericht hat eine Gesamtstrafe von vierzehn Monaten Gefängnis ausgefällt, unter Einbeziehung der vom Amtsgericht Burgdorf am 4. Februar 1954 rechtskräftig verhängten und bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von zehn Monaten. Damit hat es den Sinn von Art. 68 Ziff. 2 wie in der Begründung so auch im Ergebnis verkannt. Das Urteil ist daher aufzuheben. Das Obergericht hat eine Zusatzstrafe auszufällen, die die vom Amtsgericht Burgdorf ausgefällte Strafe unangetastet lässt. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 1. Juli 1954 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.	de	L'art. 68 cifra 2 CP prevede una pena addizionale.	it	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-223%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
603	80 IV 234	Sachverhalt ab Seite 234 A.- Marie Kaufmann-Studer, geb. 1914, bewohnte mit ihrem Ehemanne, ihren sieben Kindern im Alter von zwei bis fünfzehn Jahren und ihrem 73 Jahre alten Vater in Schüpfheim ein eigenes Haus, in dem sie einen Zigarrenladen führte. Obschon aus dem Verdienste des Ehemannes als Fabrikarbeiter monatlich etwa Fr. 700.-- in den Haushalt flossen, geriet die Familie wegen Vergnügungs- und Geltungssucht der Ehefrau immer mehr in Schulden. Vom Juli 1952 bis 12. März 1953 wurde für Forderungen von zusammen Fr. 4785.-- achtundzwanzigmal Hausrat und Ware des Geschäftes gepfändet. Ungefähr während des letzten halben Jahres dieser Zeitspanne sagte Marie Kaufmann, die sämtliche Betreibungsurkunden entgegennahm, ihrem Manne nichts mehr von den Betreibungen. Obschon sie hohe Abschlagszahlungen leistete, kam es bis zum 5. März 1953 wieder zu Betreibungen für Fr. 2384.--. Marie Kaufmann fürchtete immer mehr, ihre sorgfältig verheimlichte Schuldenmacherei werde ihrem Ehemanne und ihrem Vater bekannt, insbesondere als am 16. und 20. März der Betreibungsbeamte bei ihr erschien, einen neuen Zahlungsbefehl brachte und mit ihr über die Rückstände sprach, wobei er darauf hinwies, dass er Ende März die Versteigerung ansetzen müsse, wenn sie nicht eine Nachlassstundung nachsuche und es ihrem Ehemanne nicht gelinge, für zwei Monate den Lohn zum voraus zu beziehen. In ihrer Angst und primitiven Triebhaftigkeit, die mit Oberflächlichkeit ihres Denkens und Fühlens verbunden war, kam sie am 20. März 1953 nach dem Besuche des Betreibungsbeamten auf den Gedanken, ihren Vater und ihren Ehemann umzubringen, damit sie die Versteigerung nicht erlebten. Sie grübelte, wie sie das machen wolle, kam aber zu keinem Schlusse, weil ihr vor der Tat grauste. In der Nacht vom 20./21. März schlief sie nur wenig und in der Nacht vom 21./22. März gar nicht, weil ihr Nachdenken sie immer wieder zum gleichen Ergebnis führte, nämlich dass die beiden Männer die Versteigerung nicht erleben dürften. Besonders stark beschäftigte der Gedanke sie am Abend des 22. März, einem Sonntag. Der Ehemann hatte sich an diesem Tage auf ihr Betreiben zum Besuche seiner Schwester nach Weggis begeben. Als sie um 20 Uhr vernahm, ihr Vater habe das Nachtessen mit der Bemerkung abgelehnt, es solle fressen, wer Hunger habe, entschloss sie sich nach langem inneren Kampfe, ihn zu töten, damit er nicht am folgenden Morgen ihren Ehemann über die Lage der Familie unterrichte. Gegen 21 Uhr schickte sie die beiden älteren Kinder zum Bahnhof ihren Vater abholen; die anderen Kinder waren schon zu Bett gegangen. Dann nahm sie eine Axt, vergewisserte sich von der Laube her, dass Vater Studer schlief, ging in das Zimmer, schlug dem Schlafenden mit mehreren Axthieben den Schädel ein und deckte ihn mit einer Bettdecke zu. Hierauf stellte sie die Axt in die Laube, reinigte in der Küche den mit Blut bespritzten Ärmel und bereitete dem heimkehrenden Ehemanne das Nachtessen zu. Nach der Mahlzeit begab sie sich mit ihrem Manne zu Bett, blieb aber schlaflos. In schwerem inneren Kampfe entschloss sie sich morgens 3 Uhr des 23. März, auch den Ehemann zu töten, holte die Axt, stellte sie bereit, legte sich wieder zu Bett, brütete weiter vor sich hin, erhob sich gegen 4 Uhr nochmals, ergriff die Axt und zertrümmerte dem Schlafenden mit mehreren Hieben den Schädel. Hernach ging sie in die Küche die blutige Axt waschen, stellte sie in den Keller und begab sich in ihr Bett zurück, die blutüberströmte Leiche ihres Ehemannes unbedeckt im Bette nebenan lassend. Etwas später kam sie auf den Gedanken, einen Raubüberfall vorzutäuschen, ging in den Laden, legte Zigarrenpakete in einen leeren Koffer, räumte die Ladenkasse aus, liess die Schublade offen und öffnete anschliessend zum gleichen Täuschungszwecke auch in der Stube einige Behälter und Türen. Nachher weilte sie noch mehrere Stunden lang neben dem Toten im Bett. B.- Am 14. Juli 1954 erklärte das Obergericht des Kantons Luzern Marie Kaufmann des wiederholten Mordes schuldig. Es nahm an, die Einsicht in das Unrecht der Taten habe ihr nicht gefehlt, doch sei ihre Fähigkeit, sich gemäss dieser Einsicht zu verhalten, in mittlerem Grade herabgesetzt gewesen. Es milderte daher die Strafe gemäss Art. 11 und 66 StGB auf zwanzig Jahre Zuchthaus. Es stellte die Verurteilte für zehn Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein. Auf die Freiheitsstrafe rechnete es ihr die seit 23. März 1953 ausgestandene Untersuchungshaft an. C.- Marie Kaufmann führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Sie macht geltend, entgegen der Auffassung des Obergerichts habe sie nicht unter Umständen und mit einer Überlegung getötet, die eine besonders verwerfliche Gesinnung offenbarten. Die Verminderung ihrer Zurechnungsfähigkeit schliesse eine besonders verwerfliche Gesinnung aus. Die Gesinnung im Zeitpunkt der Tat könne nur dann eine Rolle spielen, wenn der Sinn des Täters im wesentlichen frei sei, d.h. wenn er besinnen könne, was er tue, und wenn nicht im wesentlichen Impulse, über die er nicht mehr mächtig sei, die Tat bewirkten. Die Beschwerdeführerin habe sich somit nur der vorsätzlichen Tötung (Art. 111 StGB) schuldig gemacht. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Mord (Art. 112 StGB) unterscheidet sich von der vorsätzlichen Tötung (Art. 111 StGB) dadurch, dass der Mörder "unter Umständen oder mit einer Überlegung tötet, die seine besonders verwerfliche Gesinnung oder seine Gefährlichkeit offenbaren". Das Obergericht hat die Gefährlichkeit der Beschwerdeführerin verneint, dagegen ihre besonders verwerfliche Gesinnung bejaht. Es schliesst auf solche Gesinnung aus den Umständen der Tat (äusserer Hergang, Vorgeschichte, Beweggrund) und weil die Beschwerdeführerin mit Überlegung gehandelt habe. Damit verkennt das Obergericht, dass die Überlegung als solche weder allein noch in Verbindung mit den Umständen der Tat Merkmal des Mordes ist. Die Tat kann mit Überlegung (préméditation, premeditazione) begangen worden und dennoch nur vorsätzliche Tötung sein, z.B. in dem schon in den Erläuterungen zum Vorentwurf (S. 120) und in der Botschaft des Bundesrates (S. 31) erwähnten und auch in der Bundesversammlung angeführten Falle, dass eine arme Witwe nach langen Seelenkämpfen aus Verzweiflung mit ihrem Kinde ins Wasser geht und lebend herausgezogen wird, während das Kind umkommt. Wie der Kassationshof schon in BGE 70 IV 7 ausgeführt hat, liegt das Kennzeichen des Mordes nicht in der Überlegung, sondern in der Gefährlichkeit oder der besonders verwerflichen Gesinnung des Täters, die in der von ihm angestellten Überlegung oder auch bloss in den Umständen der Tat zum Ausdruck kommen. Wenn der Richter nicht schon allein aus den Umständen der Tat auf besonders verwerfliche Gesinnung schliesst und damit die Tat als Mord würdigt, sondern auch die Überlegungen berücksichtigt, die der Täter vor der Begehung gemacht und die ihn zur Tat bewogen haben, ist daher zu erwägen, ob sie die Gesinnung des Täters wirklich als besonders verwerflich erscheinen lassen. 2. Im vorliegenden Falle trifft das zu. Die Überlegung der Beschwerdeführerin, sie wolle ihren Ehemann und ihren Vater umbringen, damit sie nicht erführen, in welche Lage sie die Familie durch ihre Schuldenmacherei gebracht hatte, insbesondere damit sie die Versteigerung der gepfändeten Sachen nicht erlebten, verrät einen besonders hohen Grad von Unmoral. Wie das Obergericht verbindlich feststellt, handelte die Beschwerdeführerin rein aus Egoismus. Sie wollte die beiden Haupturheber möglicher Vorwürfe aus der Welt schaffen; es war ihr nicht darum zu tun, ihnen die Schande der Versteigerung oder des drohenden Verlustes des Heimes zu ersparen; das war nur ein vorgeschobener Beweggrund, mit dem sie ihre Verbrechen vor sich selbst und anderen zu rechtfertigen versuchte. Die Beschwerdeführerin handelte umso verwerflicher, als sie nicht unverschuldet in Not geraten, sondern durch Misswirtschaft, die auf eine Vergnügungs- und Geltungssucht zurückging, in die bedrängte Lage gekommen war und es auch ihrer eigenen verfehlten Einstellung zuzuschreiben hatte, dass die beiden Männer noch nicht wussten, was der Familie drohte. Dass der Ehemann anlässlich früherer Betreibungen geschimpft hatte, mildert die Verwerflichkeit der Gesinnung der Beschwerdeführerin nicht. Das Schimpfen war durchaus berechtigt gewesen, und dass der Ehemann dabei besondere Bosheit oder eine drohende Haltung an den Tag gelegt oder die Beschwerdeführerin sogar geschlagen habe, behauptet sie nicht. Die zunehmende Angst der Beschwerdeführerin war objektiv unbegründet und ging subjektiv nur auf eine abwegige Charakterveranlagung zurück. Soweit diese die Willensfreiheit im Zeitpunkt der Tat herabsetzte, wurde ihr durch Milderung der Strafe Rechnung getragen. An der besonderen Verwerflichkeit der Gesinnung der Täterin ändert sie nichts. Gesinnung ist nicht, wie der Verteidiger annimmt, gleichbedeutend mit Fähigkeit des Besinnens im Augenblick der Tat. Verminderung der Willensfreiheit ändert an der Gesinnung nichts, die den Täter mit dem vorhandenen Teil von Willensfreiheit, für den er einzustehen hat, zum Verbrechen treibt. Ob die Gesinnung des vermindert Einsichtsfähigen gleich zu beurteilen sei wie die des voll Einsichtsfähigen, kann sich im vorliegenden Falle nicht fragen, da die Sachverständigen und das Obergericht der Beschwerdeführerin entgegen der Behauptung des Verteidigers die Fähigkeit, das Unrecht ihrer Taten voll einzusehen, nicht abgesprochen haben. Die Beschwerdeführerin hätte sich insbesondere auch sagen können und sollen, dass sie ihren sieben Kindern schweres Unrecht zufüge, ihnen den Vater und den Grossvater für immer zu entreissen. Wer durch solche Bedenken egoistische Regungen, wie die Beschwerdeführerin ihnen erlegen ist, nicht zu überwinden vermag, obschon er mehr als zwei Tage und Nächte über die Tat brütet, bekundet eine besonders verwerfliche Gesinnung. 3. Die Umstände der Tat offenbaren übrigens gleiche Gesinnung. Zu diesen Umständen gehören hier schon die Bande des Blutes und der Ehe, mit denen die Beschwerdeführerin und ihre Opfer verbunden waren. Es bedarf eines aussergewöhnlichen Grades von Gefühlsrohheit, aus dem hier festgestellten Beweggrunde den eigenen Vater und den Ehemann zu töten. Das gewählte Mittel, ihnen mit mehreren Axtschlägen den Schädel zu zertrümmern, erhöht die Scheusslichkeit der Tat. Dass die Opfer schliefen, ersparte ihnen zwar Schmerzen, zeugt aber von Feigheit der Täterin und abgründigem Missbrauch des Vertrauens, das die Glieder einer in Hausgemeinschaft lebenden Familie einander entgegenbringen und das insbesondere zwischen Ehegatten und Blutsverwandten des ersten Grades besteht. Die Verwerflichkeit der Gesinnung der Beschwerdeführerin wird auch erhöht durch die Häufung zweier Verbrechen in ein und derselben Nacht, wobei das zweite erst endgültig beschlossen wurde, als das erste schon begangen war. Nur roheste Gesinnung kann es einem Weibe ermöglichen, am eigenen Manne eine so abscheuliche Tat, wie sie zuvor am Vater begangen wurde, zu wiederholen und sich nachher für mehrere Stunden neben die blutüberströmte Leiche zu Bette zu legen. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.	de	Art. 112 StGB, Mord. Umstände und Überlegung, die eine besonders verwerfliche Gesinnung des Täters offenbaren; Verminderung der Willensfreiheit schliesst sie nicht aus.	de	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-234%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
604	80 IV 234	Sachverhalt ab Seite 234 A.- Marie Kaufmann-Studer, geb. 1914, bewohnte mit ihrem Ehemanne, ihren sieben Kindern im Alter von zwei bis fünfzehn Jahren und ihrem 73 Jahre alten Vater in Schüpfheim ein eigenes Haus, in dem sie einen Zigarrenladen führte. Obschon aus dem Verdienste des Ehemannes als Fabrikarbeiter monatlich etwa Fr. 700.-- in den Haushalt flossen, geriet die Familie wegen Vergnügungs- und Geltungssucht der Ehefrau immer mehr in Schulden. Vom Juli 1952 bis 12. März 1953 wurde für Forderungen von zusammen Fr. 4785.-- achtundzwanzigmal Hausrat und Ware des Geschäftes gepfändet. Ungefähr während des letzten halben Jahres dieser Zeitspanne sagte Marie Kaufmann, die sämtliche Betreibungsurkunden entgegennahm, ihrem Manne nichts mehr von den Betreibungen. Obschon sie hohe Abschlagszahlungen leistete, kam es bis zum 5. März 1953 wieder zu Betreibungen für Fr. 2384.--. Marie Kaufmann fürchtete immer mehr, ihre sorgfältig verheimlichte Schuldenmacherei werde ihrem Ehemanne und ihrem Vater bekannt, insbesondere als am 16. und 20. März der Betreibungsbeamte bei ihr erschien, einen neuen Zahlungsbefehl brachte und mit ihr über die Rückstände sprach, wobei er darauf hinwies, dass er Ende März die Versteigerung ansetzen müsse, wenn sie nicht eine Nachlassstundung nachsuche und es ihrem Ehemanne nicht gelinge, für zwei Monate den Lohn zum voraus zu beziehen. In ihrer Angst und primitiven Triebhaftigkeit, die mit Oberflächlichkeit ihres Denkens und Fühlens verbunden war, kam sie am 20. März 1953 nach dem Besuche des Betreibungsbeamten auf den Gedanken, ihren Vater und ihren Ehemann umzubringen, damit sie die Versteigerung nicht erlebten. Sie grübelte, wie sie das machen wolle, kam aber zu keinem Schlusse, weil ihr vor der Tat grauste. In der Nacht vom 20./21. März schlief sie nur wenig und in der Nacht vom 21./22. März gar nicht, weil ihr Nachdenken sie immer wieder zum gleichen Ergebnis führte, nämlich dass die beiden Männer die Versteigerung nicht erleben dürften. Besonders stark beschäftigte der Gedanke sie am Abend des 22. März, einem Sonntag. Der Ehemann hatte sich an diesem Tage auf ihr Betreiben zum Besuche seiner Schwester nach Weggis begeben. Als sie um 20 Uhr vernahm, ihr Vater habe das Nachtessen mit der Bemerkung abgelehnt, es solle fressen, wer Hunger habe, entschloss sie sich nach langem inneren Kampfe, ihn zu töten, damit er nicht am folgenden Morgen ihren Ehemann über die Lage der Familie unterrichte. Gegen 21 Uhr schickte sie die beiden älteren Kinder zum Bahnhof ihren Vater abholen; die anderen Kinder waren schon zu Bett gegangen. Dann nahm sie eine Axt, vergewisserte sich von der Laube her, dass Vater Studer schlief, ging in das Zimmer, schlug dem Schlafenden mit mehreren Axthieben den Schädel ein und deckte ihn mit einer Bettdecke zu. Hierauf stellte sie die Axt in die Laube, reinigte in der Küche den mit Blut bespritzten Ärmel und bereitete dem heimkehrenden Ehemanne das Nachtessen zu. Nach der Mahlzeit begab sie sich mit ihrem Manne zu Bett, blieb aber schlaflos. In schwerem inneren Kampfe entschloss sie sich morgens 3 Uhr des 23. März, auch den Ehemann zu töten, holte die Axt, stellte sie bereit, legte sich wieder zu Bett, brütete weiter vor sich hin, erhob sich gegen 4 Uhr nochmals, ergriff die Axt und zertrümmerte dem Schlafenden mit mehreren Hieben den Schädel. Hernach ging sie in die Küche die blutige Axt waschen, stellte sie in den Keller und begab sich in ihr Bett zurück, die blutüberströmte Leiche ihres Ehemannes unbedeckt im Bette nebenan lassend. Etwas später kam sie auf den Gedanken, einen Raubüberfall vorzutäuschen, ging in den Laden, legte Zigarrenpakete in einen leeren Koffer, räumte die Ladenkasse aus, liess die Schublade offen und öffnete anschliessend zum gleichen Täuschungszwecke auch in der Stube einige Behälter und Türen. Nachher weilte sie noch mehrere Stunden lang neben dem Toten im Bett. B.- Am 14. Juli 1954 erklärte das Obergericht des Kantons Luzern Marie Kaufmann des wiederholten Mordes schuldig. Es nahm an, die Einsicht in das Unrecht der Taten habe ihr nicht gefehlt, doch sei ihre Fähigkeit, sich gemäss dieser Einsicht zu verhalten, in mittlerem Grade herabgesetzt gewesen. Es milderte daher die Strafe gemäss Art. 11 und 66 StGB auf zwanzig Jahre Zuchthaus. Es stellte die Verurteilte für zehn Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein. Auf die Freiheitsstrafe rechnete es ihr die seit 23. März 1953 ausgestandene Untersuchungshaft an. C.- Marie Kaufmann führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Sie macht geltend, entgegen der Auffassung des Obergerichts habe sie nicht unter Umständen und mit einer Überlegung getötet, die eine besonders verwerfliche Gesinnung offenbarten. Die Verminderung ihrer Zurechnungsfähigkeit schliesse eine besonders verwerfliche Gesinnung aus. Die Gesinnung im Zeitpunkt der Tat könne nur dann eine Rolle spielen, wenn der Sinn des Täters im wesentlichen frei sei, d.h. wenn er besinnen könne, was er tue, und wenn nicht im wesentlichen Impulse, über die er nicht mehr mächtig sei, die Tat bewirkten. Die Beschwerdeführerin habe sich somit nur der vorsätzlichen Tötung (Art. 111 StGB) schuldig gemacht. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Mord (Art. 112 StGB) unterscheidet sich von der vorsätzlichen Tötung (Art. 111 StGB) dadurch, dass der Mörder "unter Umständen oder mit einer Überlegung tötet, die seine besonders verwerfliche Gesinnung oder seine Gefährlichkeit offenbaren". Das Obergericht hat die Gefährlichkeit der Beschwerdeführerin verneint, dagegen ihre besonders verwerfliche Gesinnung bejaht. Es schliesst auf solche Gesinnung aus den Umständen der Tat (äusserer Hergang, Vorgeschichte, Beweggrund) und weil die Beschwerdeführerin mit Überlegung gehandelt habe. Damit verkennt das Obergericht, dass die Überlegung als solche weder allein noch in Verbindung mit den Umständen der Tat Merkmal des Mordes ist. Die Tat kann mit Überlegung (préméditation, premeditazione) begangen worden und dennoch nur vorsätzliche Tötung sein, z.B. in dem schon in den Erläuterungen zum Vorentwurf (S. 120) und in der Botschaft des Bundesrates (S. 31) erwähnten und auch in der Bundesversammlung angeführten Falle, dass eine arme Witwe nach langen Seelenkämpfen aus Verzweiflung mit ihrem Kinde ins Wasser geht und lebend herausgezogen wird, während das Kind umkommt. Wie der Kassationshof schon in BGE 70 IV 7 ausgeführt hat, liegt das Kennzeichen des Mordes nicht in der Überlegung, sondern in der Gefährlichkeit oder der besonders verwerflichen Gesinnung des Täters, die in der von ihm angestellten Überlegung oder auch bloss in den Umständen der Tat zum Ausdruck kommen. Wenn der Richter nicht schon allein aus den Umständen der Tat auf besonders verwerfliche Gesinnung schliesst und damit die Tat als Mord würdigt, sondern auch die Überlegungen berücksichtigt, die der Täter vor der Begehung gemacht und die ihn zur Tat bewogen haben, ist daher zu erwägen, ob sie die Gesinnung des Täters wirklich als besonders verwerflich erscheinen lassen. 2. Im vorliegenden Falle trifft das zu. Die Überlegung der Beschwerdeführerin, sie wolle ihren Ehemann und ihren Vater umbringen, damit sie nicht erführen, in welche Lage sie die Familie durch ihre Schuldenmacherei gebracht hatte, insbesondere damit sie die Versteigerung der gepfändeten Sachen nicht erlebten, verrät einen besonders hohen Grad von Unmoral. Wie das Obergericht verbindlich feststellt, handelte die Beschwerdeführerin rein aus Egoismus. Sie wollte die beiden Haupturheber möglicher Vorwürfe aus der Welt schaffen; es war ihr nicht darum zu tun, ihnen die Schande der Versteigerung oder des drohenden Verlustes des Heimes zu ersparen; das war nur ein vorgeschobener Beweggrund, mit dem sie ihre Verbrechen vor sich selbst und anderen zu rechtfertigen versuchte. Die Beschwerdeführerin handelte umso verwerflicher, als sie nicht unverschuldet in Not geraten, sondern durch Misswirtschaft, die auf eine Vergnügungs- und Geltungssucht zurückging, in die bedrängte Lage gekommen war und es auch ihrer eigenen verfehlten Einstellung zuzuschreiben hatte, dass die beiden Männer noch nicht wussten, was der Familie drohte. Dass der Ehemann anlässlich früherer Betreibungen geschimpft hatte, mildert die Verwerflichkeit der Gesinnung der Beschwerdeführerin nicht. Das Schimpfen war durchaus berechtigt gewesen, und dass der Ehemann dabei besondere Bosheit oder eine drohende Haltung an den Tag gelegt oder die Beschwerdeführerin sogar geschlagen habe, behauptet sie nicht. Die zunehmende Angst der Beschwerdeführerin war objektiv unbegründet und ging subjektiv nur auf eine abwegige Charakterveranlagung zurück. Soweit diese die Willensfreiheit im Zeitpunkt der Tat herabsetzte, wurde ihr durch Milderung der Strafe Rechnung getragen. An der besonderen Verwerflichkeit der Gesinnung der Täterin ändert sie nichts. Gesinnung ist nicht, wie der Verteidiger annimmt, gleichbedeutend mit Fähigkeit des Besinnens im Augenblick der Tat. Verminderung der Willensfreiheit ändert an der Gesinnung nichts, die den Täter mit dem vorhandenen Teil von Willensfreiheit, für den er einzustehen hat, zum Verbrechen treibt. Ob die Gesinnung des vermindert Einsichtsfähigen gleich zu beurteilen sei wie die des voll Einsichtsfähigen, kann sich im vorliegenden Falle nicht fragen, da die Sachverständigen und das Obergericht der Beschwerdeführerin entgegen der Behauptung des Verteidigers die Fähigkeit, das Unrecht ihrer Taten voll einzusehen, nicht abgesprochen haben. Die Beschwerdeführerin hätte sich insbesondere auch sagen können und sollen, dass sie ihren sieben Kindern schweres Unrecht zufüge, ihnen den Vater und den Grossvater für immer zu entreissen. Wer durch solche Bedenken egoistische Regungen, wie die Beschwerdeführerin ihnen erlegen ist, nicht zu überwinden vermag, obschon er mehr als zwei Tage und Nächte über die Tat brütet, bekundet eine besonders verwerfliche Gesinnung. 3. Die Umstände der Tat offenbaren übrigens gleiche Gesinnung. Zu diesen Umständen gehören hier schon die Bande des Blutes und der Ehe, mit denen die Beschwerdeführerin und ihre Opfer verbunden waren. Es bedarf eines aussergewöhnlichen Grades von Gefühlsrohheit, aus dem hier festgestellten Beweggrunde den eigenen Vater und den Ehemann zu töten. Das gewählte Mittel, ihnen mit mehreren Axtschlägen den Schädel zu zertrümmern, erhöht die Scheusslichkeit der Tat. Dass die Opfer schliefen, ersparte ihnen zwar Schmerzen, zeugt aber von Feigheit der Täterin und abgründigem Missbrauch des Vertrauens, das die Glieder einer in Hausgemeinschaft lebenden Familie einander entgegenbringen und das insbesondere zwischen Ehegatten und Blutsverwandten des ersten Grades besteht. Die Verwerflichkeit der Gesinnung der Beschwerdeführerin wird auch erhöht durch die Häufung zweier Verbrechen in ein und derselben Nacht, wobei das zweite erst endgültig beschlossen wurde, als das erste schon begangen war. Nur roheste Gesinnung kann es einem Weibe ermöglichen, am eigenen Manne eine so abscheuliche Tat, wie sie zuvor am Vater begangen wurde, zu wiederholen und sich nachher für mehrere Stunden neben die blutüberströmte Leiche zu Bette zu legen. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.	de	Art. 112 CP, assassinat. Circonstances et préméditation dénotant que le délinquant est particulièrement pervers; une liberté de volonté diminuée n'exclut pas l'existence de pareilles circonstances et préméditation.	fr	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-234%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
605	80 IV 234	Sachverhalt ab Seite 234 A.- Marie Kaufmann-Studer, geb. 1914, bewohnte mit ihrem Ehemanne, ihren sieben Kindern im Alter von zwei bis fünfzehn Jahren und ihrem 73 Jahre alten Vater in Schüpfheim ein eigenes Haus, in dem sie einen Zigarrenladen führte. Obschon aus dem Verdienste des Ehemannes als Fabrikarbeiter monatlich etwa Fr. 700.-- in den Haushalt flossen, geriet die Familie wegen Vergnügungs- und Geltungssucht der Ehefrau immer mehr in Schulden. Vom Juli 1952 bis 12. März 1953 wurde für Forderungen von zusammen Fr. 4785.-- achtundzwanzigmal Hausrat und Ware des Geschäftes gepfändet. Ungefähr während des letzten halben Jahres dieser Zeitspanne sagte Marie Kaufmann, die sämtliche Betreibungsurkunden entgegennahm, ihrem Manne nichts mehr von den Betreibungen. Obschon sie hohe Abschlagszahlungen leistete, kam es bis zum 5. März 1953 wieder zu Betreibungen für Fr. 2384.--. Marie Kaufmann fürchtete immer mehr, ihre sorgfältig verheimlichte Schuldenmacherei werde ihrem Ehemanne und ihrem Vater bekannt, insbesondere als am 16. und 20. März der Betreibungsbeamte bei ihr erschien, einen neuen Zahlungsbefehl brachte und mit ihr über die Rückstände sprach, wobei er darauf hinwies, dass er Ende März die Versteigerung ansetzen müsse, wenn sie nicht eine Nachlassstundung nachsuche und es ihrem Ehemanne nicht gelinge, für zwei Monate den Lohn zum voraus zu beziehen. In ihrer Angst und primitiven Triebhaftigkeit, die mit Oberflächlichkeit ihres Denkens und Fühlens verbunden war, kam sie am 20. März 1953 nach dem Besuche des Betreibungsbeamten auf den Gedanken, ihren Vater und ihren Ehemann umzubringen, damit sie die Versteigerung nicht erlebten. Sie grübelte, wie sie das machen wolle, kam aber zu keinem Schlusse, weil ihr vor der Tat grauste. In der Nacht vom 20./21. März schlief sie nur wenig und in der Nacht vom 21./22. März gar nicht, weil ihr Nachdenken sie immer wieder zum gleichen Ergebnis führte, nämlich dass die beiden Männer die Versteigerung nicht erleben dürften. Besonders stark beschäftigte der Gedanke sie am Abend des 22. März, einem Sonntag. Der Ehemann hatte sich an diesem Tage auf ihr Betreiben zum Besuche seiner Schwester nach Weggis begeben. Als sie um 20 Uhr vernahm, ihr Vater habe das Nachtessen mit der Bemerkung abgelehnt, es solle fressen, wer Hunger habe, entschloss sie sich nach langem inneren Kampfe, ihn zu töten, damit er nicht am folgenden Morgen ihren Ehemann über die Lage der Familie unterrichte. Gegen 21 Uhr schickte sie die beiden älteren Kinder zum Bahnhof ihren Vater abholen; die anderen Kinder waren schon zu Bett gegangen. Dann nahm sie eine Axt, vergewisserte sich von der Laube her, dass Vater Studer schlief, ging in das Zimmer, schlug dem Schlafenden mit mehreren Axthieben den Schädel ein und deckte ihn mit einer Bettdecke zu. Hierauf stellte sie die Axt in die Laube, reinigte in der Küche den mit Blut bespritzten Ärmel und bereitete dem heimkehrenden Ehemanne das Nachtessen zu. Nach der Mahlzeit begab sie sich mit ihrem Manne zu Bett, blieb aber schlaflos. In schwerem inneren Kampfe entschloss sie sich morgens 3 Uhr des 23. März, auch den Ehemann zu töten, holte die Axt, stellte sie bereit, legte sich wieder zu Bett, brütete weiter vor sich hin, erhob sich gegen 4 Uhr nochmals, ergriff die Axt und zertrümmerte dem Schlafenden mit mehreren Hieben den Schädel. Hernach ging sie in die Küche die blutige Axt waschen, stellte sie in den Keller und begab sich in ihr Bett zurück, die blutüberströmte Leiche ihres Ehemannes unbedeckt im Bette nebenan lassend. Etwas später kam sie auf den Gedanken, einen Raubüberfall vorzutäuschen, ging in den Laden, legte Zigarrenpakete in einen leeren Koffer, räumte die Ladenkasse aus, liess die Schublade offen und öffnete anschliessend zum gleichen Täuschungszwecke auch in der Stube einige Behälter und Türen. Nachher weilte sie noch mehrere Stunden lang neben dem Toten im Bett. B.- Am 14. Juli 1954 erklärte das Obergericht des Kantons Luzern Marie Kaufmann des wiederholten Mordes schuldig. Es nahm an, die Einsicht in das Unrecht der Taten habe ihr nicht gefehlt, doch sei ihre Fähigkeit, sich gemäss dieser Einsicht zu verhalten, in mittlerem Grade herabgesetzt gewesen. Es milderte daher die Strafe gemäss Art. 11 und 66 StGB auf zwanzig Jahre Zuchthaus. Es stellte die Verurteilte für zehn Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein. Auf die Freiheitsstrafe rechnete es ihr die seit 23. März 1953 ausgestandene Untersuchungshaft an. C.- Marie Kaufmann führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Sie macht geltend, entgegen der Auffassung des Obergerichts habe sie nicht unter Umständen und mit einer Überlegung getötet, die eine besonders verwerfliche Gesinnung offenbarten. Die Verminderung ihrer Zurechnungsfähigkeit schliesse eine besonders verwerfliche Gesinnung aus. Die Gesinnung im Zeitpunkt der Tat könne nur dann eine Rolle spielen, wenn der Sinn des Täters im wesentlichen frei sei, d.h. wenn er besinnen könne, was er tue, und wenn nicht im wesentlichen Impulse, über die er nicht mehr mächtig sei, die Tat bewirkten. Die Beschwerdeführerin habe sich somit nur der vorsätzlichen Tötung (Art. 111 StGB) schuldig gemacht. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Mord (Art. 112 StGB) unterscheidet sich von der vorsätzlichen Tötung (Art. 111 StGB) dadurch, dass der Mörder "unter Umständen oder mit einer Überlegung tötet, die seine besonders verwerfliche Gesinnung oder seine Gefährlichkeit offenbaren". Das Obergericht hat die Gefährlichkeit der Beschwerdeführerin verneint, dagegen ihre besonders verwerfliche Gesinnung bejaht. Es schliesst auf solche Gesinnung aus den Umständen der Tat (äusserer Hergang, Vorgeschichte, Beweggrund) und weil die Beschwerdeführerin mit Überlegung gehandelt habe. Damit verkennt das Obergericht, dass die Überlegung als solche weder allein noch in Verbindung mit den Umständen der Tat Merkmal des Mordes ist. Die Tat kann mit Überlegung (préméditation, premeditazione) begangen worden und dennoch nur vorsätzliche Tötung sein, z.B. in dem schon in den Erläuterungen zum Vorentwurf (S. 120) und in der Botschaft des Bundesrates (S. 31) erwähnten und auch in der Bundesversammlung angeführten Falle, dass eine arme Witwe nach langen Seelenkämpfen aus Verzweiflung mit ihrem Kinde ins Wasser geht und lebend herausgezogen wird, während das Kind umkommt. Wie der Kassationshof schon in BGE 70 IV 7 ausgeführt hat, liegt das Kennzeichen des Mordes nicht in der Überlegung, sondern in der Gefährlichkeit oder der besonders verwerflichen Gesinnung des Täters, die in der von ihm angestellten Überlegung oder auch bloss in den Umständen der Tat zum Ausdruck kommen. Wenn der Richter nicht schon allein aus den Umständen der Tat auf besonders verwerfliche Gesinnung schliesst und damit die Tat als Mord würdigt, sondern auch die Überlegungen berücksichtigt, die der Täter vor der Begehung gemacht und die ihn zur Tat bewogen haben, ist daher zu erwägen, ob sie die Gesinnung des Täters wirklich als besonders verwerflich erscheinen lassen. 2. Im vorliegenden Falle trifft das zu. Die Überlegung der Beschwerdeführerin, sie wolle ihren Ehemann und ihren Vater umbringen, damit sie nicht erführen, in welche Lage sie die Familie durch ihre Schuldenmacherei gebracht hatte, insbesondere damit sie die Versteigerung der gepfändeten Sachen nicht erlebten, verrät einen besonders hohen Grad von Unmoral. Wie das Obergericht verbindlich feststellt, handelte die Beschwerdeführerin rein aus Egoismus. Sie wollte die beiden Haupturheber möglicher Vorwürfe aus der Welt schaffen; es war ihr nicht darum zu tun, ihnen die Schande der Versteigerung oder des drohenden Verlustes des Heimes zu ersparen; das war nur ein vorgeschobener Beweggrund, mit dem sie ihre Verbrechen vor sich selbst und anderen zu rechtfertigen versuchte. Die Beschwerdeführerin handelte umso verwerflicher, als sie nicht unverschuldet in Not geraten, sondern durch Misswirtschaft, die auf eine Vergnügungs- und Geltungssucht zurückging, in die bedrängte Lage gekommen war und es auch ihrer eigenen verfehlten Einstellung zuzuschreiben hatte, dass die beiden Männer noch nicht wussten, was der Familie drohte. Dass der Ehemann anlässlich früherer Betreibungen geschimpft hatte, mildert die Verwerflichkeit der Gesinnung der Beschwerdeführerin nicht. Das Schimpfen war durchaus berechtigt gewesen, und dass der Ehemann dabei besondere Bosheit oder eine drohende Haltung an den Tag gelegt oder die Beschwerdeführerin sogar geschlagen habe, behauptet sie nicht. Die zunehmende Angst der Beschwerdeführerin war objektiv unbegründet und ging subjektiv nur auf eine abwegige Charakterveranlagung zurück. Soweit diese die Willensfreiheit im Zeitpunkt der Tat herabsetzte, wurde ihr durch Milderung der Strafe Rechnung getragen. An der besonderen Verwerflichkeit der Gesinnung der Täterin ändert sie nichts. Gesinnung ist nicht, wie der Verteidiger annimmt, gleichbedeutend mit Fähigkeit des Besinnens im Augenblick der Tat. Verminderung der Willensfreiheit ändert an der Gesinnung nichts, die den Täter mit dem vorhandenen Teil von Willensfreiheit, für den er einzustehen hat, zum Verbrechen treibt. Ob die Gesinnung des vermindert Einsichtsfähigen gleich zu beurteilen sei wie die des voll Einsichtsfähigen, kann sich im vorliegenden Falle nicht fragen, da die Sachverständigen und das Obergericht der Beschwerdeführerin entgegen der Behauptung des Verteidigers die Fähigkeit, das Unrecht ihrer Taten voll einzusehen, nicht abgesprochen haben. Die Beschwerdeführerin hätte sich insbesondere auch sagen können und sollen, dass sie ihren sieben Kindern schweres Unrecht zufüge, ihnen den Vater und den Grossvater für immer zu entreissen. Wer durch solche Bedenken egoistische Regungen, wie die Beschwerdeführerin ihnen erlegen ist, nicht zu überwinden vermag, obschon er mehr als zwei Tage und Nächte über die Tat brütet, bekundet eine besonders verwerfliche Gesinnung. 3. Die Umstände der Tat offenbaren übrigens gleiche Gesinnung. Zu diesen Umständen gehören hier schon die Bande des Blutes und der Ehe, mit denen die Beschwerdeführerin und ihre Opfer verbunden waren. Es bedarf eines aussergewöhnlichen Grades von Gefühlsrohheit, aus dem hier festgestellten Beweggrunde den eigenen Vater und den Ehemann zu töten. Das gewählte Mittel, ihnen mit mehreren Axtschlägen den Schädel zu zertrümmern, erhöht die Scheusslichkeit der Tat. Dass die Opfer schliefen, ersparte ihnen zwar Schmerzen, zeugt aber von Feigheit der Täterin und abgründigem Missbrauch des Vertrauens, das die Glieder einer in Hausgemeinschaft lebenden Familie einander entgegenbringen und das insbesondere zwischen Ehegatten und Blutsverwandten des ersten Grades besteht. Die Verwerflichkeit der Gesinnung der Beschwerdeführerin wird auch erhöht durch die Häufung zweier Verbrechen in ein und derselben Nacht, wobei das zweite erst endgültig beschlossen wurde, als das erste schon begangen war. Nur roheste Gesinnung kann es einem Weibe ermöglichen, am eigenen Manne eine so abscheuliche Tat, wie sie zuvor am Vater begangen wurde, zu wiederholen und sich nachher für mehrere Stunden neben die blutüberströmte Leiche zu Bette zu legen. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.	de	Art. 112 CP, assassinio. Circostanze e premeditazione che rivelano una particolare perversità del delinquente; una menomazione del libero arbitrio non esclude la perversità.	it	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-234%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
606	80 IV 240	Sachverhalt ab Seite 241 A.- Grubenmann war administrativ in der Zwangsarbeitsanstalt Gmünden versorgt. Im Sommer 1953 begab er sich allein in die Anstaltsweberei und schnitt etwa 10 m fertig gewobenen Stoff ab. Er verbarg das Stück, das einen Verkaufswert von etwa Fr. 40.- hatte, im Kasten des Sträflings Dalmaso, dessen bedingte Entlassung auf den 13. Juli vorgesehen war, und beauftragte Dalmaso, es bei der Entlassung mitzunehmen, es zu veräussern und ihm für den Erlös Ess- und Rauchwaren in die Anstalt zu schicken. B.- Am 31. August 1954 erklärte das Obergericht des Kantons Appenzell-A.Rh. Grubenmann des Diebstahls schuldig und verurteilte ihn zu einem Monat Gefängnis, unter Anrechnung eines Teils von vierzehn Tagen der ausgestandenen Untersuchungshaft. C.- Grubenmann führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Tat sei als Entwendung im Sinne des Art. 138 Abs. 1 StGB zu würdigen, weil der Stoff nach dem Preise, zu dem er an Wiederverkäufer abgegeben worden sei, nur einen Wert von etwa Fr. 15.- gehabt und der Beschwerdeführer die Tat zur Befriedigung seines Gelüstes nach Rauch- und Esswaren begangen habe. Es kann indessen dahingestellt bleiben, ob für die Frage des "geringen Wertes" der weggenommenen Sache, wie er Voraussetzung der Würdigung der Tat als blosse Entwendung ist, auf den Kaufswert abgestellt werden muss, der hier nach der verbindlichen und übrigens nicht bestrittenen Feststellung des Obergerichts etwa Fr. 40.- betrug, oder ob vielmehr der Engros-Verkaufspreis massgebend ist, den das Obergericht im Urteil nicht erwähnt, in den Gegenbemerkungen zur Nichtigkeitsbeschwerde jedoch auf Fr. 2.55 je Meter, für ein 10 m grosses Stück also auf Fr. 25.50 beziffert. Denn auch letzterer Wert, ja sogar der vom Beschwerdeführer angegebene von etwa Fr. 15.-, könnte angesichts der Umstände des Falles nicht als "gering" gewürdigt werden. Auf die gesamten Umstände, insbesondere auch auf die subjektiven, kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes an (BGE 68 IV 135,BGE 75 IV 54), da das Gesetz nicht ein für allemal eine feste Wertgrenze zieht, sondern es dem Ermessen des Richters anheimstellt, ein und denselben Wert je nach den Besonderheiten des konkreten Falles einmal als gering zu würdigen, das andere Mal nicht. Im vorliegenden Falle kommt in Betracht, dass der Beschwerdeführer administrativ in einer Zwangsarbeitsanstalt versorgt war, als er die Tat beging, und dass ihm daher die Nachteile einer allfälligen Freiheitsstrafe, die er sich zuziehen würde, mit besonderer Deutlichkeit vor Augen stehen mussten. Da er sich trotzdem nicht von der Aneignung des Stoffes abhalten liess und er übrigens schon wiederholt wegen Vermögensdelikten verurteilt worden ist, rechtfertigt es sich, ihm gegenüber einen etwas strengeren Massstab anzulegen, als es unter anderen Umständen geschehen könnte. In seiner Stellung als Zwangsversorgter muss ihm der Wert der Ware und des Erlöses, der sich daraus ziehen liess, auch eindrücklicher bewusst gewesen sein als einem Manne in der Freiheit, der mit einem regelmässigen Einkommen seine laufenden Wünsche befriedigen kann. Art. 138 Abs. 1 StGB ist daher schon mangels "geringen Wertes" der Sache nicht anzuwenden. Die Bestimmung trifft aber auch deshalb nicht zu, weil der Beschwerdeführer nicht "zur Befriedigung eines Gelüstes" gehandelt hat. Dieser Beweggrund stempelt die Aneignung einer Sache von geringem Werte nur dann zur Entwendung, wenn die Sache selbst das Gelüste erzeugt hat und der Täter daher der Versuchung, sie wegzunehmen, um es zu befriedigen, in erhöhtem Masse ausgesetzt gewesen ist. Das ergibt sich daraus, dass Art. 138 StGB sich aus den früheren kantonalen Bestimmungen über Mundraub entwickelt hat, die die Entwendung von "Feld- oder Gartenfrüchten oder anderen Esswaren oder Getränken zur Befriedigung augenblicklicher Lüsternheit" unter Strafe stellten (vgl.BGE 71 IV 5). Wenn nicht die weggenommene Sache selber kraft ihrer Beschaffenheit im Täter das Gelüste wachgerufen, sondern er in ihr nur ein Mittel gesehen hat, sich zu bereichern, um ein auf andere Weise entstandenes Gelüste befriedigen zu können, entfällt der gesetzgeberische Grund der Privilegierung. So auch im vorliegenden Falle, in dem das Begehren des Beschwerdeführers nach Ess- und Rauchwaren nicht durch den Stoff erzeugt worden ist und durch dessen Wegnahme auch nicht unmittelbar befriedigt werden konnte, sondern der Beschwerdeführer es lediglich auf den Wert der Sache abgesehen hatte, um sich mit Hilfe des Dalmaso Ess- und Rauchwaren zu verschaffen. Der Beschwerdeführer ist zu Recht statt wegen Entwendung wegen Diebstahls verurteilt worden.	de	Art. 138 Abs. 1 StGB. a) Wann ist die Sache "von geringem Wert"? b) Wann wird sie "zur Befriedigung eines Gelüstes" entwendet?	de	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-240%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
607	80 IV 240	Sachverhalt ab Seite 241 A.- Grubenmann war administrativ in der Zwangsarbeitsanstalt Gmünden versorgt. Im Sommer 1953 begab er sich allein in die Anstaltsweberei und schnitt etwa 10 m fertig gewobenen Stoff ab. Er verbarg das Stück, das einen Verkaufswert von etwa Fr. 40.- hatte, im Kasten des Sträflings Dalmaso, dessen bedingte Entlassung auf den 13. Juli vorgesehen war, und beauftragte Dalmaso, es bei der Entlassung mitzunehmen, es zu veräussern und ihm für den Erlös Ess- und Rauchwaren in die Anstalt zu schicken. B.- Am 31. August 1954 erklärte das Obergericht des Kantons Appenzell-A.Rh. Grubenmann des Diebstahls schuldig und verurteilte ihn zu einem Monat Gefängnis, unter Anrechnung eines Teils von vierzehn Tagen der ausgestandenen Untersuchungshaft. C.- Grubenmann führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Tat sei als Entwendung im Sinne des Art. 138 Abs. 1 StGB zu würdigen, weil der Stoff nach dem Preise, zu dem er an Wiederverkäufer abgegeben worden sei, nur einen Wert von etwa Fr. 15.- gehabt und der Beschwerdeführer die Tat zur Befriedigung seines Gelüstes nach Rauch- und Esswaren begangen habe. Es kann indessen dahingestellt bleiben, ob für die Frage des "geringen Wertes" der weggenommenen Sache, wie er Voraussetzung der Würdigung der Tat als blosse Entwendung ist, auf den Kaufswert abgestellt werden muss, der hier nach der verbindlichen und übrigens nicht bestrittenen Feststellung des Obergerichts etwa Fr. 40.- betrug, oder ob vielmehr der Engros-Verkaufspreis massgebend ist, den das Obergericht im Urteil nicht erwähnt, in den Gegenbemerkungen zur Nichtigkeitsbeschwerde jedoch auf Fr. 2.55 je Meter, für ein 10 m grosses Stück also auf Fr. 25.50 beziffert. Denn auch letzterer Wert, ja sogar der vom Beschwerdeführer angegebene von etwa Fr. 15.-, könnte angesichts der Umstände des Falles nicht als "gering" gewürdigt werden. Auf die gesamten Umstände, insbesondere auch auf die subjektiven, kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes an (BGE 68 IV 135,BGE 75 IV 54), da das Gesetz nicht ein für allemal eine feste Wertgrenze zieht, sondern es dem Ermessen des Richters anheimstellt, ein und denselben Wert je nach den Besonderheiten des konkreten Falles einmal als gering zu würdigen, das andere Mal nicht. Im vorliegenden Falle kommt in Betracht, dass der Beschwerdeführer administrativ in einer Zwangsarbeitsanstalt versorgt war, als er die Tat beging, und dass ihm daher die Nachteile einer allfälligen Freiheitsstrafe, die er sich zuziehen würde, mit besonderer Deutlichkeit vor Augen stehen mussten. Da er sich trotzdem nicht von der Aneignung des Stoffes abhalten liess und er übrigens schon wiederholt wegen Vermögensdelikten verurteilt worden ist, rechtfertigt es sich, ihm gegenüber einen etwas strengeren Massstab anzulegen, als es unter anderen Umständen geschehen könnte. In seiner Stellung als Zwangsversorgter muss ihm der Wert der Ware und des Erlöses, der sich daraus ziehen liess, auch eindrücklicher bewusst gewesen sein als einem Manne in der Freiheit, der mit einem regelmässigen Einkommen seine laufenden Wünsche befriedigen kann. Art. 138 Abs. 1 StGB ist daher schon mangels "geringen Wertes" der Sache nicht anzuwenden. Die Bestimmung trifft aber auch deshalb nicht zu, weil der Beschwerdeführer nicht "zur Befriedigung eines Gelüstes" gehandelt hat. Dieser Beweggrund stempelt die Aneignung einer Sache von geringem Werte nur dann zur Entwendung, wenn die Sache selbst das Gelüste erzeugt hat und der Täter daher der Versuchung, sie wegzunehmen, um es zu befriedigen, in erhöhtem Masse ausgesetzt gewesen ist. Das ergibt sich daraus, dass Art. 138 StGB sich aus den früheren kantonalen Bestimmungen über Mundraub entwickelt hat, die die Entwendung von "Feld- oder Gartenfrüchten oder anderen Esswaren oder Getränken zur Befriedigung augenblicklicher Lüsternheit" unter Strafe stellten (vgl.BGE 71 IV 5). Wenn nicht die weggenommene Sache selber kraft ihrer Beschaffenheit im Täter das Gelüste wachgerufen, sondern er in ihr nur ein Mittel gesehen hat, sich zu bereichern, um ein auf andere Weise entstandenes Gelüste befriedigen zu können, entfällt der gesetzgeberische Grund der Privilegierung. So auch im vorliegenden Falle, in dem das Begehren des Beschwerdeführers nach Ess- und Rauchwaren nicht durch den Stoff erzeugt worden ist und durch dessen Wegnahme auch nicht unmittelbar befriedigt werden konnte, sondern der Beschwerdeführer es lediglich auf den Wert der Sache abgesehen hatte, um sich mit Hilfe des Dalmaso Ess- und Rauchwaren zu verschaffen. Der Beschwerdeführer ist zu Recht statt wegen Entwendung wegen Diebstahls verurteilt worden.	de	Art. 138 al. 1 CP. a) Quand la chose est-elle "de peu de valeur"? b) Quand est-elle soustraite "pour satisfaire une envie"?	fr	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-240%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
608	80 IV 240	Sachverhalt ab Seite 241 A.- Grubenmann war administrativ in der Zwangsarbeitsanstalt Gmünden versorgt. Im Sommer 1953 begab er sich allein in die Anstaltsweberei und schnitt etwa 10 m fertig gewobenen Stoff ab. Er verbarg das Stück, das einen Verkaufswert von etwa Fr. 40.- hatte, im Kasten des Sträflings Dalmaso, dessen bedingte Entlassung auf den 13. Juli vorgesehen war, und beauftragte Dalmaso, es bei der Entlassung mitzunehmen, es zu veräussern und ihm für den Erlös Ess- und Rauchwaren in die Anstalt zu schicken. B.- Am 31. August 1954 erklärte das Obergericht des Kantons Appenzell-A.Rh. Grubenmann des Diebstahls schuldig und verurteilte ihn zu einem Monat Gefängnis, unter Anrechnung eines Teils von vierzehn Tagen der ausgestandenen Untersuchungshaft. C.- Grubenmann führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Tat sei als Entwendung im Sinne des Art. 138 Abs. 1 StGB zu würdigen, weil der Stoff nach dem Preise, zu dem er an Wiederverkäufer abgegeben worden sei, nur einen Wert von etwa Fr. 15.- gehabt und der Beschwerdeführer die Tat zur Befriedigung seines Gelüstes nach Rauch- und Esswaren begangen habe. Es kann indessen dahingestellt bleiben, ob für die Frage des "geringen Wertes" der weggenommenen Sache, wie er Voraussetzung der Würdigung der Tat als blosse Entwendung ist, auf den Kaufswert abgestellt werden muss, der hier nach der verbindlichen und übrigens nicht bestrittenen Feststellung des Obergerichts etwa Fr. 40.- betrug, oder ob vielmehr der Engros-Verkaufspreis massgebend ist, den das Obergericht im Urteil nicht erwähnt, in den Gegenbemerkungen zur Nichtigkeitsbeschwerde jedoch auf Fr. 2.55 je Meter, für ein 10 m grosses Stück also auf Fr. 25.50 beziffert. Denn auch letzterer Wert, ja sogar der vom Beschwerdeführer angegebene von etwa Fr. 15.-, könnte angesichts der Umstände des Falles nicht als "gering" gewürdigt werden. Auf die gesamten Umstände, insbesondere auch auf die subjektiven, kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes an (BGE 68 IV 135,BGE 75 IV 54), da das Gesetz nicht ein für allemal eine feste Wertgrenze zieht, sondern es dem Ermessen des Richters anheimstellt, ein und denselben Wert je nach den Besonderheiten des konkreten Falles einmal als gering zu würdigen, das andere Mal nicht. Im vorliegenden Falle kommt in Betracht, dass der Beschwerdeführer administrativ in einer Zwangsarbeitsanstalt versorgt war, als er die Tat beging, und dass ihm daher die Nachteile einer allfälligen Freiheitsstrafe, die er sich zuziehen würde, mit besonderer Deutlichkeit vor Augen stehen mussten. Da er sich trotzdem nicht von der Aneignung des Stoffes abhalten liess und er übrigens schon wiederholt wegen Vermögensdelikten verurteilt worden ist, rechtfertigt es sich, ihm gegenüber einen etwas strengeren Massstab anzulegen, als es unter anderen Umständen geschehen könnte. In seiner Stellung als Zwangsversorgter muss ihm der Wert der Ware und des Erlöses, der sich daraus ziehen liess, auch eindrücklicher bewusst gewesen sein als einem Manne in der Freiheit, der mit einem regelmässigen Einkommen seine laufenden Wünsche befriedigen kann. Art. 138 Abs. 1 StGB ist daher schon mangels "geringen Wertes" der Sache nicht anzuwenden. Die Bestimmung trifft aber auch deshalb nicht zu, weil der Beschwerdeführer nicht "zur Befriedigung eines Gelüstes" gehandelt hat. Dieser Beweggrund stempelt die Aneignung einer Sache von geringem Werte nur dann zur Entwendung, wenn die Sache selbst das Gelüste erzeugt hat und der Täter daher der Versuchung, sie wegzunehmen, um es zu befriedigen, in erhöhtem Masse ausgesetzt gewesen ist. Das ergibt sich daraus, dass Art. 138 StGB sich aus den früheren kantonalen Bestimmungen über Mundraub entwickelt hat, die die Entwendung von "Feld- oder Gartenfrüchten oder anderen Esswaren oder Getränken zur Befriedigung augenblicklicher Lüsternheit" unter Strafe stellten (vgl.BGE 71 IV 5). Wenn nicht die weggenommene Sache selber kraft ihrer Beschaffenheit im Täter das Gelüste wachgerufen, sondern er in ihr nur ein Mittel gesehen hat, sich zu bereichern, um ein auf andere Weise entstandenes Gelüste befriedigen zu können, entfällt der gesetzgeberische Grund der Privilegierung. So auch im vorliegenden Falle, in dem das Begehren des Beschwerdeführers nach Ess- und Rauchwaren nicht durch den Stoff erzeugt worden ist und durch dessen Wegnahme auch nicht unmittelbar befriedigt werden konnte, sondern der Beschwerdeführer es lediglich auf den Wert der Sache abgesehen hatte, um sich mit Hilfe des Dalmaso Ess- und Rauchwaren zu verschaffen. Der Beschwerdeführer ist zu Recht statt wegen Entwendung wegen Diebstahls verurteilt worden.	de	Art. 138 cp. 1 CP. a) Quando la cosa è "di poco valore"? b) Quando essa è sottratta "per soddisfare un capriccio"?	it	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-240%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
609	80 IV 243	Sachverhalt ab Seite 244 A.- H. B. und sein Neffe E. B. gründeten am 1. Januar 1926 die Kollektivgesellschaft B. & Cie, die den Vertrieb von...maschinen und...apparaten und den Verkauf von dazu benötigtem Material bezweckte. E. B. verpflichtete sich, das Geschäft der Gesellschaft zu führen, seine ganze Zeit und Tätigkeit sowie seine Kenntnisse dem Geschäft zu widmen, weder für eigene Rechnung noch für Rechnung Dritter Nebengeschäfte zu betreiben und sich an solchen auch nicht direkt oder indirekt zu beteiligen. Der Gesellschaftsvertrag sah vor, dass er in der Geschäftsführung von seiner Ehefrau A. B. unterstützt werde. Beide Gesellschafter hatten Einzelunterschrift. Frau A. B. erhielt solche als Prokuristin. Sie befasste sich mit der internen Geschäftsführung, insbesondere mit der Buchhaltung und Korrespondenz. E. B. oblag dagegen vorwiegend der Reisetätigkeit und leitete den externen Geschäftsbetrieb. Am 30. Dezember 1947 kündete E. B. den Gesellschaftsvertrag auf 31. Dezember 1948. Da die Gesellschafter sich über den Abschluss eines neuen Vertrages nicht einigen konnten, erklärte H. B. am 29. November 1948 unter Berufung auf den Gesellschaftsvertrag, dass er Aktiven und Passiven des Geschäftes übernehme. Die Eheleute B. behielten die Geschäftsführung bis 31. Dezember 1948 bei. Am 18. Dezember 1948 gründete E. B. eine Aktiengesellschaft, deren Geschäftszweck dem der B. & Cie vollständig entsprach. B.- Die Eheleute B. wurden in der Folge beschuldigt, zum Nachteil des H. B. verschiedene strafbare Handlungen begangen zu haben. Der Untersuchungsrichter des Kantons Basel-Stadt warfihnen im Schlussbericht vom 31. März 1954 unter anderem vor, sie seien sich spätestens im Sommer 1948 im klaren gewesen, dass sie auf Jahresende aus der B. & Cie ausscheiden und ein eigenes Geschäft gründen würden. Damit dieses von Anfang an genug Aufträge habe, hätten sie durch die damaligen zwei Vertreter der B. & Cie die Kunden dieser Gesellschaft auffordern lassen, mit ihr abgeschlossene Kauf- und Lieferungsverträge aufzuheben und auf die künftige Gesellschaft der Eheleute B. überzuschreiben und neue Verträge nicht mehr mit B. & Cie, sondern mit obiger Gesellschaft oder mit E. B. persönlich abzuschliessen. E. B. habe allein oder gemeinsam mit dem einen Vertreter verschiedene Kunden in gleichem Sinne bearbeitet. Die aufgehobenen Verträge hätten Bestellungen von über Fr. 64'000.-- betroffen, die neu abgeschlossenen Verträge Bestellungen von über Fr. 103'000.--. Am 10. Mai 1954 teilte die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten gemäss § 128 StPO mit, dass sie beabsichtige, gegen sie wegen ungetreuer Geschäftsführung (Art. 159 StGB) Anklage zu erheben. C.- Die Eheleute B. erhoben Einsprache. Die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt hiess diese am 17. August 1954 dahin teilweise gut, dass sie die Verfolgung wegen der neu abgeschlossenen Verträge einstellte. Sie nahm an, als Geschäftsführer der B. & Cie seien die Beschuldigten zwar taugliche Subjekte zur Verübung des Vergehens des Art. 159 StGB gewesen, doch hätten sie dadurch, dass sie Lieferungsverträge nicht auf den Namen der B. & Cie abschlossen, diese Gesellschaft nicht am Vermögen geschädigt. Für die ungetreue Geschäftsführung gelte der gleiche Schadensbegriff wie für die übrigen strafbaren Handlungen gegen das Vermögen. Das durch Art. 159 StGB geschützte Vermögen sei nur dann geschädigt, wenn es infolge einer Verfügung oder Unterlassung weniger wert sei als vorher, wobei der Nachteil entweder in einer Verminderung des vorhandenen Vermögensbestandes bestehen oder entgangener Gewinn sein könne. Letzterer stelle aber nur dann einen Vermögensschaden dar, wenn ein rechtlich begründeter Anspruch auf den Vermögenszuwachs bestehe. Daran sei auch deshalb nicht zu zweifeln, weil Art. 159 StGB verlange, dass die Schädigung "am Vermögen" erfolgt sei. Gewinn, der mangels eines obligatorischen Anspruches rechtlich nicht geltend gemacht werden könne, sei nicht Bestandteil eines Vermögens. Dass Ansprüche auf Gewinn durch das Vorgehen der Beschuldigten für die B. & Cie nicht entstanden seien, bedeute für sie ein Nachteil. Das sei aber ausschliesslich Vertragsschaden, den E. B. durch Verletzung des Gesellschaftsvertrages und Frau A. B. durch Verletzung des Dienstvertrages herbeigeführt hätten. Rechtlich verhalte es sich gleich, wie wenn sie z.B. aus Trägheit untätig geblieben und dadurch die B. & Cie um den Abschluss gewinnbringender Geschäfte gebracht hätten. Sähe man in diesem Falle ungetreue Geschäftsführung, so würde das zu einer vom Gesetzgeber nicht gewollten unsinnigen Ausdehnung der strafrechtlich erfassbaren Vertragsverletzungen führen; denn es sei kaum eine Pflichtwidrigkeit eines Geschäftsführers denkbar, die für den Berechtigten nicht irgendwie nachteilig wäre. D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss der Überweisungsbehörde sei insoweit aufzuheben, als er das Verfahren hinsichtlich der Verfolgung der Neuabschlüsse einstelle, und die Akten seien zur Beurteilung der Anklage wegen fortgesetzter ungetreuer Geschäftsführung an die kantonalen Behörden zurückzuweisen. E.- Die Eheleute B. beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen und der angefochtene Beschluss zu bestätigen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Ungetreue Geschäftsführung begeht, "wer jemanden am Vermögen schädigt, für das er infolge einer gesetzlichen oder einer vertraglich übernommenen Pflicht sorgen soll" (Art. 159 Abs. 1 StGB). Die Tat setzt somit unter anderem voraus, dass der Täter für fremdes Vermögen "sorgen soll". Gemeint ist, dass er fremde Geschäfte zu besorgen, d.h. zu führen habe. Das ergibt sich nicht nur aus dem Randtitel, der das in Art. 159 StGB umschriebene Vergehen als "ungetreue Geschäftsführung" und im französischen Text als "gestion déloyale" bezeichnet. Auch das schweizerische Obligationenrecht setzt die Begriffe der Geschäftsführung, der Geschäftsbesorgung und der "gestion" bzw. des Geschäftsführers und des "gérant" einander gleich (s. Art. 419 ff. OR) und gibt "Geschäfte besorgen" mit "gérer" wieder (Art. 394, 419 OR). Dem französischen Worte "veiller" (sur les intérêts pécuniaires d'autrui) in Art. 159 StGB darf kein weiterer Sinn entnommen werden als dem Worte "gérer". Ob Geschäftsführung nur inne hat, wer für einen andern Rechtsgeschäfte abzuschliessen, oder auch, wer für fremdes Vermögen lediglich tatsächlich zu sorgen, z.B. es zu verwahren, zu unterhalten, zu bewachen, zu transportieren hat, kann dahingestellt bleiben. Denn E. B. als geschäftsführender Gesellschafter und seine ihm in dieser Stellung als Prokuristin beigeordnete Ehefrau haben für das Vermögen der B. & Cie durch Abschluss von Rechtsgeschäften zu sorgen gehabt, wird ihnen doch gerade vorgeworfen, sie hätten sich der ungetreuen Geschäftsführung dadurch schuldig gemacht, dass sie bestimmte Verträge pflichtwidrig nicht für B. & Cie abschlossen. Die zur Anwendung des Art. 159 StGB gehörende Stellung zum Vermögen der Gesellschaft kam ihnen zu. 2. Nach dem Wortlaut des Art. 159 Abs. 1 StGB würde die (vorsätzliche) Schädigung des Vermögens, für das der Täter zu sorgen hat, genügen. Das ist indessen nicht der Sinn der Bestimmung. Der Geschäftsführer macht sich nur strafbar, wenn das schädigende Tun oder Unterlassen seinen gesetzlichen oder vertraglich übernommenen Pflichten widerspricht. Um solcher Pflichtverletzung willen wird die Geschäftsführung als "ungetreu" bezeichnet und Strafe angedroht. Der Auffassung der Beschwerdegegner, ihr Verhalten sei nicht pflichtwidrig gewesen, weil dem Geschäftsführer nur die Erhaltung vorhandenen Vermögens, nicht auch dessen Mehrung obliege, ist indessen nicht beizupflichten. Welche Pflichten ein Geschäftsführer hat, hängt von der Vereinbarung der Parteien und vom Gesetze ab. Darnach kann ein Geschäftsführer durchaus gehalten sein, das seiner Sorge unterstellte Vermögen zu mehren. Das trifft z.B. zu für den Vormund, der es zinstragend anzulegen hat (vgl. Art. 401 ZGB), aber auch für den Geschäftsführer eines Handelsgeschäftes, in dem Vermögen nicht lediglich zu seiner Erhaltung, sondern zu Erwerbszwecken angelegt wird. Etwas anderes ergibt sich auch nicht im vorliegenden Falle. Der Gesellschaftsvertrag nannte als Zweck der Gesellschaft den Vertrieb von...maschinen,...apparaten usw., sah die Verzinsung der Kapitaleinlagen, die Auszahlung von Gehältern und Abschreibungen auf dem Geschäftsvermögen vor und regelte die Verteilung des nach Bestreitung sämtlicher Geschäftsunkosten verbleibenden Reingewinnes. Es liegt daher auf der Hand, dass die Gesellschaft die Mehrung ihres Vermögens bezweckte und dass die Geschäftsführung der Beschwerdegegner darauf ausgerichtet sein musste, dass insbesondere gewinnnbringende Verträge betreffend Lieferung der von der Gesellschaft vertriebenen Erzeugnisse abzuschliessen waren. Weisungen an die Vertreter der B. & Cie, solche Verträge im Namen der Konkurrenzunternehmung, nämlich der neuen Aktiengesellschaft oder des E. B. persönlich abzuschliessen, und dahingehende Bearbeitung der Kunden war umsomehr pflichtwidrig, als der Gesellschaftsvertrag zulasten des E. B. ein Konkurrenzverbot enthielt und auch Frau A. B. als Dienstpflichtige und Prokuristin gegenüber der B. & Cie zu Treue verpflichtet war und weder für eigene Rechnung noch für Rechnung eines Dritten Geschäfte machen durfte (Art. 464 OR). 3. Aus der Wendung des Art. 159 StGB, dass der Täter jemanden "am Vermögen" geschädigt haben müsse, schliesst die Überweisungsbehörde zu Unrecht, die Bestimmung sei nur anzuwenden, wenn das vorhandene Vermögen vermindert, nicht auch, wenn es pflichtwidrig nicht vermehrt worden ist. Wer durch Untreue seines Geschäftsführers um einen Vermögenszuwachs kommt, den dieser herbeizuführen verpflichtet war, ist auch "am Vermögen geschädigt". Das erhellt namentlich aus dem französischen Text, der von "intérêts pécuniaires", also allgemein von Vermögensinteressen spricht, die der Täter verletze. Ein Vermögensinteresse hat der Geschäftsherr auch am Abschluss gewinnbringender Verträge. Obschon die Ansprüche aus solchen vor dem Abschluss nicht bestehen, also noch nicht Bestandteil seines Vermögens bilden, sollen sie es doch werden. Es besteht kein sachlicher Grund, in der pflichtwidrigen Verhinderung dieses Erwerbes durch den Geschäftsführer nicht ebenso eine ungetreue Geschäftsführung zu sehen wie in der pflichtwidrigen Veräusserung oder Beeinträchtigung der dem Geschäftsherrn bereits zustehenden Vermögenswerte. Die Überlegung der Vorinstanz, es würde zu einer "unsinnigen Ausdehnung der strafrechtlich erfassbaren Vertragsverletzungen" führen, wenn Art. 159 StGB auf die ungetreue Verhinderung eines Vermögenserwerbes angewendet würde, schlägt nicht durch. Entscheidend ist nicht, ob solche Untreue von Geschäftsführern mehr oder weniger häufig vorkommt, sondern ob der Gesetzgeber Grund gehabt hat, sie als ebenso verwerflich anzusehen wie die Untreue durch pflichtwidrige Schädigung an bereits erworbenem Vermögen. Daran aber ist nicht zu zweifeln. Die Untreue wiegt in beiden Fällen annähernd gleich schwer. Die unterschiedliche Behandlung wäre daher stossend. Von einer Schädigung an noch nicht erworbenem Vermögen kann jedoch nur die Rede sein, wenn durch pflichtgemässes Verhalten des Geschäftsführers der Erwerb eingetreten wäre. Das setzt im vorliegenden Falle voraus, dass die Kunden die mit der Aktiengesellschaft E. B. persönlich abgeschlossenen Verträge ohne das pflichtwidrige Verhalten der Beschwerdegegner mit der B. & Cie eingegangen wären. Die Beschwerdegegner bestreiten das, indem sie behaupten, die Kunden hätten nur mit Rücksicht auf die Person des E. B. bestellt. Auf diese Behauptung ist nicht einzutreten. Die Überweisungsbehörde führt im angefochtenen Beschlusse aus, es bedeute für die B. & Cie zweifellos ein Nachteil, dass Ansprüche auf Gewinn für sie durch das Vorgehen der Beschwerdegegner nicht entstanden seien. Darin liegt zugleich die Feststellung, dass ohne deren Machenschaften die Kunden bei der B. & Cie bestellt hätten. Der Kassationshof ist an diese tatsächliche Feststellung gebunden. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die B. & Cie durch die in Frage stehenden Pflichtverletzungen der Beschwerdegegner geschädigt worden ist. 4. Die Beschwerdegegner bestreiten den Vorsatz. Ob er vorhanden war, bleibt dem Entscheid der kantonalen Behörden, sei es der Überweisungsbehörde, sei es dem urteilenden Gerichte vorbehalten; die Vorinstanz hat diese Frage noch nicht geprüft. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der Beschluss der Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt vom 17. August 1954 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.	de	Art. 159 StGB. a) Begriff der Geschäftsführung (Erw. 1). b) Der Geschäftsführer ist nur strafbar, wenn das schädigende Tun oder Unterlassen pflichtwidrig ist. Pflicht des Geschäftsführers einer Kollektivgesellschaft, deren Vermögen zu mehren (Erw. 2). c) Am Vermögen schädigt der Geschäftsführer den Geschäftsherrn auch, wenn er dessen Vermögen pfiichtwidrig nicht vermehrt (Erw. 3).	de	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-243%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
610	80 IV 243	Sachverhalt ab Seite 244 A.- H. B. und sein Neffe E. B. gründeten am 1. Januar 1926 die Kollektivgesellschaft B. & Cie, die den Vertrieb von...maschinen und...apparaten und den Verkauf von dazu benötigtem Material bezweckte. E. B. verpflichtete sich, das Geschäft der Gesellschaft zu führen, seine ganze Zeit und Tätigkeit sowie seine Kenntnisse dem Geschäft zu widmen, weder für eigene Rechnung noch für Rechnung Dritter Nebengeschäfte zu betreiben und sich an solchen auch nicht direkt oder indirekt zu beteiligen. Der Gesellschaftsvertrag sah vor, dass er in der Geschäftsführung von seiner Ehefrau A. B. unterstützt werde. Beide Gesellschafter hatten Einzelunterschrift. Frau A. B. erhielt solche als Prokuristin. Sie befasste sich mit der internen Geschäftsführung, insbesondere mit der Buchhaltung und Korrespondenz. E. B. oblag dagegen vorwiegend der Reisetätigkeit und leitete den externen Geschäftsbetrieb. Am 30. Dezember 1947 kündete E. B. den Gesellschaftsvertrag auf 31. Dezember 1948. Da die Gesellschafter sich über den Abschluss eines neuen Vertrages nicht einigen konnten, erklärte H. B. am 29. November 1948 unter Berufung auf den Gesellschaftsvertrag, dass er Aktiven und Passiven des Geschäftes übernehme. Die Eheleute B. behielten die Geschäftsführung bis 31. Dezember 1948 bei. Am 18. Dezember 1948 gründete E. B. eine Aktiengesellschaft, deren Geschäftszweck dem der B. & Cie vollständig entsprach. B.- Die Eheleute B. wurden in der Folge beschuldigt, zum Nachteil des H. B. verschiedene strafbare Handlungen begangen zu haben. Der Untersuchungsrichter des Kantons Basel-Stadt warfihnen im Schlussbericht vom 31. März 1954 unter anderem vor, sie seien sich spätestens im Sommer 1948 im klaren gewesen, dass sie auf Jahresende aus der B. & Cie ausscheiden und ein eigenes Geschäft gründen würden. Damit dieses von Anfang an genug Aufträge habe, hätten sie durch die damaligen zwei Vertreter der B. & Cie die Kunden dieser Gesellschaft auffordern lassen, mit ihr abgeschlossene Kauf- und Lieferungsverträge aufzuheben und auf die künftige Gesellschaft der Eheleute B. überzuschreiben und neue Verträge nicht mehr mit B. & Cie, sondern mit obiger Gesellschaft oder mit E. B. persönlich abzuschliessen. E. B. habe allein oder gemeinsam mit dem einen Vertreter verschiedene Kunden in gleichem Sinne bearbeitet. Die aufgehobenen Verträge hätten Bestellungen von über Fr. 64'000.-- betroffen, die neu abgeschlossenen Verträge Bestellungen von über Fr. 103'000.--. Am 10. Mai 1954 teilte die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten gemäss § 128 StPO mit, dass sie beabsichtige, gegen sie wegen ungetreuer Geschäftsführung (Art. 159 StGB) Anklage zu erheben. C.- Die Eheleute B. erhoben Einsprache. Die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt hiess diese am 17. August 1954 dahin teilweise gut, dass sie die Verfolgung wegen der neu abgeschlossenen Verträge einstellte. Sie nahm an, als Geschäftsführer der B. & Cie seien die Beschuldigten zwar taugliche Subjekte zur Verübung des Vergehens des Art. 159 StGB gewesen, doch hätten sie dadurch, dass sie Lieferungsverträge nicht auf den Namen der B. & Cie abschlossen, diese Gesellschaft nicht am Vermögen geschädigt. Für die ungetreue Geschäftsführung gelte der gleiche Schadensbegriff wie für die übrigen strafbaren Handlungen gegen das Vermögen. Das durch Art. 159 StGB geschützte Vermögen sei nur dann geschädigt, wenn es infolge einer Verfügung oder Unterlassung weniger wert sei als vorher, wobei der Nachteil entweder in einer Verminderung des vorhandenen Vermögensbestandes bestehen oder entgangener Gewinn sein könne. Letzterer stelle aber nur dann einen Vermögensschaden dar, wenn ein rechtlich begründeter Anspruch auf den Vermögenszuwachs bestehe. Daran sei auch deshalb nicht zu zweifeln, weil Art. 159 StGB verlange, dass die Schädigung "am Vermögen" erfolgt sei. Gewinn, der mangels eines obligatorischen Anspruches rechtlich nicht geltend gemacht werden könne, sei nicht Bestandteil eines Vermögens. Dass Ansprüche auf Gewinn durch das Vorgehen der Beschuldigten für die B. & Cie nicht entstanden seien, bedeute für sie ein Nachteil. Das sei aber ausschliesslich Vertragsschaden, den E. B. durch Verletzung des Gesellschaftsvertrages und Frau A. B. durch Verletzung des Dienstvertrages herbeigeführt hätten. Rechtlich verhalte es sich gleich, wie wenn sie z.B. aus Trägheit untätig geblieben und dadurch die B. & Cie um den Abschluss gewinnbringender Geschäfte gebracht hätten. Sähe man in diesem Falle ungetreue Geschäftsführung, so würde das zu einer vom Gesetzgeber nicht gewollten unsinnigen Ausdehnung der strafrechtlich erfassbaren Vertragsverletzungen führen; denn es sei kaum eine Pflichtwidrigkeit eines Geschäftsführers denkbar, die für den Berechtigten nicht irgendwie nachteilig wäre. D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss der Überweisungsbehörde sei insoweit aufzuheben, als er das Verfahren hinsichtlich der Verfolgung der Neuabschlüsse einstelle, und die Akten seien zur Beurteilung der Anklage wegen fortgesetzter ungetreuer Geschäftsführung an die kantonalen Behörden zurückzuweisen. E.- Die Eheleute B. beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen und der angefochtene Beschluss zu bestätigen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Ungetreue Geschäftsführung begeht, "wer jemanden am Vermögen schädigt, für das er infolge einer gesetzlichen oder einer vertraglich übernommenen Pflicht sorgen soll" (Art. 159 Abs. 1 StGB). Die Tat setzt somit unter anderem voraus, dass der Täter für fremdes Vermögen "sorgen soll". Gemeint ist, dass er fremde Geschäfte zu besorgen, d.h. zu führen habe. Das ergibt sich nicht nur aus dem Randtitel, der das in Art. 159 StGB umschriebene Vergehen als "ungetreue Geschäftsführung" und im französischen Text als "gestion déloyale" bezeichnet. Auch das schweizerische Obligationenrecht setzt die Begriffe der Geschäftsführung, der Geschäftsbesorgung und der "gestion" bzw. des Geschäftsführers und des "gérant" einander gleich (s. Art. 419 ff. OR) und gibt "Geschäfte besorgen" mit "gérer" wieder (Art. 394, 419 OR). Dem französischen Worte "veiller" (sur les intérêts pécuniaires d'autrui) in Art. 159 StGB darf kein weiterer Sinn entnommen werden als dem Worte "gérer". Ob Geschäftsführung nur inne hat, wer für einen andern Rechtsgeschäfte abzuschliessen, oder auch, wer für fremdes Vermögen lediglich tatsächlich zu sorgen, z.B. es zu verwahren, zu unterhalten, zu bewachen, zu transportieren hat, kann dahingestellt bleiben. Denn E. B. als geschäftsführender Gesellschafter und seine ihm in dieser Stellung als Prokuristin beigeordnete Ehefrau haben für das Vermögen der B. & Cie durch Abschluss von Rechtsgeschäften zu sorgen gehabt, wird ihnen doch gerade vorgeworfen, sie hätten sich der ungetreuen Geschäftsführung dadurch schuldig gemacht, dass sie bestimmte Verträge pflichtwidrig nicht für B. & Cie abschlossen. Die zur Anwendung des Art. 159 StGB gehörende Stellung zum Vermögen der Gesellschaft kam ihnen zu. 2. Nach dem Wortlaut des Art. 159 Abs. 1 StGB würde die (vorsätzliche) Schädigung des Vermögens, für das der Täter zu sorgen hat, genügen. Das ist indessen nicht der Sinn der Bestimmung. Der Geschäftsführer macht sich nur strafbar, wenn das schädigende Tun oder Unterlassen seinen gesetzlichen oder vertraglich übernommenen Pflichten widerspricht. Um solcher Pflichtverletzung willen wird die Geschäftsführung als "ungetreu" bezeichnet und Strafe angedroht. Der Auffassung der Beschwerdegegner, ihr Verhalten sei nicht pflichtwidrig gewesen, weil dem Geschäftsführer nur die Erhaltung vorhandenen Vermögens, nicht auch dessen Mehrung obliege, ist indessen nicht beizupflichten. Welche Pflichten ein Geschäftsführer hat, hängt von der Vereinbarung der Parteien und vom Gesetze ab. Darnach kann ein Geschäftsführer durchaus gehalten sein, das seiner Sorge unterstellte Vermögen zu mehren. Das trifft z.B. zu für den Vormund, der es zinstragend anzulegen hat (vgl. Art. 401 ZGB), aber auch für den Geschäftsführer eines Handelsgeschäftes, in dem Vermögen nicht lediglich zu seiner Erhaltung, sondern zu Erwerbszwecken angelegt wird. Etwas anderes ergibt sich auch nicht im vorliegenden Falle. Der Gesellschaftsvertrag nannte als Zweck der Gesellschaft den Vertrieb von...maschinen,...apparaten usw., sah die Verzinsung der Kapitaleinlagen, die Auszahlung von Gehältern und Abschreibungen auf dem Geschäftsvermögen vor und regelte die Verteilung des nach Bestreitung sämtlicher Geschäftsunkosten verbleibenden Reingewinnes. Es liegt daher auf der Hand, dass die Gesellschaft die Mehrung ihres Vermögens bezweckte und dass die Geschäftsführung der Beschwerdegegner darauf ausgerichtet sein musste, dass insbesondere gewinnnbringende Verträge betreffend Lieferung der von der Gesellschaft vertriebenen Erzeugnisse abzuschliessen waren. Weisungen an die Vertreter der B. & Cie, solche Verträge im Namen der Konkurrenzunternehmung, nämlich der neuen Aktiengesellschaft oder des E. B. persönlich abzuschliessen, und dahingehende Bearbeitung der Kunden war umsomehr pflichtwidrig, als der Gesellschaftsvertrag zulasten des E. B. ein Konkurrenzverbot enthielt und auch Frau A. B. als Dienstpflichtige und Prokuristin gegenüber der B. & Cie zu Treue verpflichtet war und weder für eigene Rechnung noch für Rechnung eines Dritten Geschäfte machen durfte (Art. 464 OR). 3. Aus der Wendung des Art. 159 StGB, dass der Täter jemanden "am Vermögen" geschädigt haben müsse, schliesst die Überweisungsbehörde zu Unrecht, die Bestimmung sei nur anzuwenden, wenn das vorhandene Vermögen vermindert, nicht auch, wenn es pflichtwidrig nicht vermehrt worden ist. Wer durch Untreue seines Geschäftsführers um einen Vermögenszuwachs kommt, den dieser herbeizuführen verpflichtet war, ist auch "am Vermögen geschädigt". Das erhellt namentlich aus dem französischen Text, der von "intérêts pécuniaires", also allgemein von Vermögensinteressen spricht, die der Täter verletze. Ein Vermögensinteresse hat der Geschäftsherr auch am Abschluss gewinnbringender Verträge. Obschon die Ansprüche aus solchen vor dem Abschluss nicht bestehen, also noch nicht Bestandteil seines Vermögens bilden, sollen sie es doch werden. Es besteht kein sachlicher Grund, in der pflichtwidrigen Verhinderung dieses Erwerbes durch den Geschäftsführer nicht ebenso eine ungetreue Geschäftsführung zu sehen wie in der pflichtwidrigen Veräusserung oder Beeinträchtigung der dem Geschäftsherrn bereits zustehenden Vermögenswerte. Die Überlegung der Vorinstanz, es würde zu einer "unsinnigen Ausdehnung der strafrechtlich erfassbaren Vertragsverletzungen" führen, wenn Art. 159 StGB auf die ungetreue Verhinderung eines Vermögenserwerbes angewendet würde, schlägt nicht durch. Entscheidend ist nicht, ob solche Untreue von Geschäftsführern mehr oder weniger häufig vorkommt, sondern ob der Gesetzgeber Grund gehabt hat, sie als ebenso verwerflich anzusehen wie die Untreue durch pflichtwidrige Schädigung an bereits erworbenem Vermögen. Daran aber ist nicht zu zweifeln. Die Untreue wiegt in beiden Fällen annähernd gleich schwer. Die unterschiedliche Behandlung wäre daher stossend. Von einer Schädigung an noch nicht erworbenem Vermögen kann jedoch nur die Rede sein, wenn durch pflichtgemässes Verhalten des Geschäftsführers der Erwerb eingetreten wäre. Das setzt im vorliegenden Falle voraus, dass die Kunden die mit der Aktiengesellschaft E. B. persönlich abgeschlossenen Verträge ohne das pflichtwidrige Verhalten der Beschwerdegegner mit der B. & Cie eingegangen wären. Die Beschwerdegegner bestreiten das, indem sie behaupten, die Kunden hätten nur mit Rücksicht auf die Person des E. B. bestellt. Auf diese Behauptung ist nicht einzutreten. Die Überweisungsbehörde führt im angefochtenen Beschlusse aus, es bedeute für die B. & Cie zweifellos ein Nachteil, dass Ansprüche auf Gewinn für sie durch das Vorgehen der Beschwerdegegner nicht entstanden seien. Darin liegt zugleich die Feststellung, dass ohne deren Machenschaften die Kunden bei der B. & Cie bestellt hätten. Der Kassationshof ist an diese tatsächliche Feststellung gebunden. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die B. & Cie durch die in Frage stehenden Pflichtverletzungen der Beschwerdegegner geschädigt worden ist. 4. Die Beschwerdegegner bestreiten den Vorsatz. Ob er vorhanden war, bleibt dem Entscheid der kantonalen Behörden, sei es der Überweisungsbehörde, sei es dem urteilenden Gerichte vorbehalten; die Vorinstanz hat diese Frage noch nicht geprüft. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der Beschluss der Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt vom 17. August 1954 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.	de	Art. 159 CP. a) Notion de la gestion (consid. 1). b) Le gérant n'est punissable que lorsque l'acte ou l'omission dommageables sont contraires à ses devoirs. Devoir du gérant d'une société en nom collectif d'en augmenter la fortune (consid. 2). c) Le gérant porte aussi atteinte à la fortune dont il a la gestion lorsque, contrairement à ses devoirs, il ne l'augmente pas (consid. 3).	fr	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-243%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
611	80 IV 243	Sachverhalt ab Seite 244 A.- H. B. und sein Neffe E. B. gründeten am 1. Januar 1926 die Kollektivgesellschaft B. & Cie, die den Vertrieb von...maschinen und...apparaten und den Verkauf von dazu benötigtem Material bezweckte. E. B. verpflichtete sich, das Geschäft der Gesellschaft zu führen, seine ganze Zeit und Tätigkeit sowie seine Kenntnisse dem Geschäft zu widmen, weder für eigene Rechnung noch für Rechnung Dritter Nebengeschäfte zu betreiben und sich an solchen auch nicht direkt oder indirekt zu beteiligen. Der Gesellschaftsvertrag sah vor, dass er in der Geschäftsführung von seiner Ehefrau A. B. unterstützt werde. Beide Gesellschafter hatten Einzelunterschrift. Frau A. B. erhielt solche als Prokuristin. Sie befasste sich mit der internen Geschäftsführung, insbesondere mit der Buchhaltung und Korrespondenz. E. B. oblag dagegen vorwiegend der Reisetätigkeit und leitete den externen Geschäftsbetrieb. Am 30. Dezember 1947 kündete E. B. den Gesellschaftsvertrag auf 31. Dezember 1948. Da die Gesellschafter sich über den Abschluss eines neuen Vertrages nicht einigen konnten, erklärte H. B. am 29. November 1948 unter Berufung auf den Gesellschaftsvertrag, dass er Aktiven und Passiven des Geschäftes übernehme. Die Eheleute B. behielten die Geschäftsführung bis 31. Dezember 1948 bei. Am 18. Dezember 1948 gründete E. B. eine Aktiengesellschaft, deren Geschäftszweck dem der B. & Cie vollständig entsprach. B.- Die Eheleute B. wurden in der Folge beschuldigt, zum Nachteil des H. B. verschiedene strafbare Handlungen begangen zu haben. Der Untersuchungsrichter des Kantons Basel-Stadt warfihnen im Schlussbericht vom 31. März 1954 unter anderem vor, sie seien sich spätestens im Sommer 1948 im klaren gewesen, dass sie auf Jahresende aus der B. & Cie ausscheiden und ein eigenes Geschäft gründen würden. Damit dieses von Anfang an genug Aufträge habe, hätten sie durch die damaligen zwei Vertreter der B. & Cie die Kunden dieser Gesellschaft auffordern lassen, mit ihr abgeschlossene Kauf- und Lieferungsverträge aufzuheben und auf die künftige Gesellschaft der Eheleute B. überzuschreiben und neue Verträge nicht mehr mit B. & Cie, sondern mit obiger Gesellschaft oder mit E. B. persönlich abzuschliessen. E. B. habe allein oder gemeinsam mit dem einen Vertreter verschiedene Kunden in gleichem Sinne bearbeitet. Die aufgehobenen Verträge hätten Bestellungen von über Fr. 64'000.-- betroffen, die neu abgeschlossenen Verträge Bestellungen von über Fr. 103'000.--. Am 10. Mai 1954 teilte die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten gemäss § 128 StPO mit, dass sie beabsichtige, gegen sie wegen ungetreuer Geschäftsführung (Art. 159 StGB) Anklage zu erheben. C.- Die Eheleute B. erhoben Einsprache. Die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt hiess diese am 17. August 1954 dahin teilweise gut, dass sie die Verfolgung wegen der neu abgeschlossenen Verträge einstellte. Sie nahm an, als Geschäftsführer der B. & Cie seien die Beschuldigten zwar taugliche Subjekte zur Verübung des Vergehens des Art. 159 StGB gewesen, doch hätten sie dadurch, dass sie Lieferungsverträge nicht auf den Namen der B. & Cie abschlossen, diese Gesellschaft nicht am Vermögen geschädigt. Für die ungetreue Geschäftsführung gelte der gleiche Schadensbegriff wie für die übrigen strafbaren Handlungen gegen das Vermögen. Das durch Art. 159 StGB geschützte Vermögen sei nur dann geschädigt, wenn es infolge einer Verfügung oder Unterlassung weniger wert sei als vorher, wobei der Nachteil entweder in einer Verminderung des vorhandenen Vermögensbestandes bestehen oder entgangener Gewinn sein könne. Letzterer stelle aber nur dann einen Vermögensschaden dar, wenn ein rechtlich begründeter Anspruch auf den Vermögenszuwachs bestehe. Daran sei auch deshalb nicht zu zweifeln, weil Art. 159 StGB verlange, dass die Schädigung "am Vermögen" erfolgt sei. Gewinn, der mangels eines obligatorischen Anspruches rechtlich nicht geltend gemacht werden könne, sei nicht Bestandteil eines Vermögens. Dass Ansprüche auf Gewinn durch das Vorgehen der Beschuldigten für die B. & Cie nicht entstanden seien, bedeute für sie ein Nachteil. Das sei aber ausschliesslich Vertragsschaden, den E. B. durch Verletzung des Gesellschaftsvertrages und Frau A. B. durch Verletzung des Dienstvertrages herbeigeführt hätten. Rechtlich verhalte es sich gleich, wie wenn sie z.B. aus Trägheit untätig geblieben und dadurch die B. & Cie um den Abschluss gewinnbringender Geschäfte gebracht hätten. Sähe man in diesem Falle ungetreue Geschäftsführung, so würde das zu einer vom Gesetzgeber nicht gewollten unsinnigen Ausdehnung der strafrechtlich erfassbaren Vertragsverletzungen führen; denn es sei kaum eine Pflichtwidrigkeit eines Geschäftsführers denkbar, die für den Berechtigten nicht irgendwie nachteilig wäre. D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss der Überweisungsbehörde sei insoweit aufzuheben, als er das Verfahren hinsichtlich der Verfolgung der Neuabschlüsse einstelle, und die Akten seien zur Beurteilung der Anklage wegen fortgesetzter ungetreuer Geschäftsführung an die kantonalen Behörden zurückzuweisen. E.- Die Eheleute B. beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen und der angefochtene Beschluss zu bestätigen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Ungetreue Geschäftsführung begeht, "wer jemanden am Vermögen schädigt, für das er infolge einer gesetzlichen oder einer vertraglich übernommenen Pflicht sorgen soll" (Art. 159 Abs. 1 StGB). Die Tat setzt somit unter anderem voraus, dass der Täter für fremdes Vermögen "sorgen soll". Gemeint ist, dass er fremde Geschäfte zu besorgen, d.h. zu führen habe. Das ergibt sich nicht nur aus dem Randtitel, der das in Art. 159 StGB umschriebene Vergehen als "ungetreue Geschäftsführung" und im französischen Text als "gestion déloyale" bezeichnet. Auch das schweizerische Obligationenrecht setzt die Begriffe der Geschäftsführung, der Geschäftsbesorgung und der "gestion" bzw. des Geschäftsführers und des "gérant" einander gleich (s. Art. 419 ff. OR) und gibt "Geschäfte besorgen" mit "gérer" wieder (Art. 394, 419 OR). Dem französischen Worte "veiller" (sur les intérêts pécuniaires d'autrui) in Art. 159 StGB darf kein weiterer Sinn entnommen werden als dem Worte "gérer". Ob Geschäftsführung nur inne hat, wer für einen andern Rechtsgeschäfte abzuschliessen, oder auch, wer für fremdes Vermögen lediglich tatsächlich zu sorgen, z.B. es zu verwahren, zu unterhalten, zu bewachen, zu transportieren hat, kann dahingestellt bleiben. Denn E. B. als geschäftsführender Gesellschafter und seine ihm in dieser Stellung als Prokuristin beigeordnete Ehefrau haben für das Vermögen der B. & Cie durch Abschluss von Rechtsgeschäften zu sorgen gehabt, wird ihnen doch gerade vorgeworfen, sie hätten sich der ungetreuen Geschäftsführung dadurch schuldig gemacht, dass sie bestimmte Verträge pflichtwidrig nicht für B. & Cie abschlossen. Die zur Anwendung des Art. 159 StGB gehörende Stellung zum Vermögen der Gesellschaft kam ihnen zu. 2. Nach dem Wortlaut des Art. 159 Abs. 1 StGB würde die (vorsätzliche) Schädigung des Vermögens, für das der Täter zu sorgen hat, genügen. Das ist indessen nicht der Sinn der Bestimmung. Der Geschäftsführer macht sich nur strafbar, wenn das schädigende Tun oder Unterlassen seinen gesetzlichen oder vertraglich übernommenen Pflichten widerspricht. Um solcher Pflichtverletzung willen wird die Geschäftsführung als "ungetreu" bezeichnet und Strafe angedroht. Der Auffassung der Beschwerdegegner, ihr Verhalten sei nicht pflichtwidrig gewesen, weil dem Geschäftsführer nur die Erhaltung vorhandenen Vermögens, nicht auch dessen Mehrung obliege, ist indessen nicht beizupflichten. Welche Pflichten ein Geschäftsführer hat, hängt von der Vereinbarung der Parteien und vom Gesetze ab. Darnach kann ein Geschäftsführer durchaus gehalten sein, das seiner Sorge unterstellte Vermögen zu mehren. Das trifft z.B. zu für den Vormund, der es zinstragend anzulegen hat (vgl. Art. 401 ZGB), aber auch für den Geschäftsführer eines Handelsgeschäftes, in dem Vermögen nicht lediglich zu seiner Erhaltung, sondern zu Erwerbszwecken angelegt wird. Etwas anderes ergibt sich auch nicht im vorliegenden Falle. Der Gesellschaftsvertrag nannte als Zweck der Gesellschaft den Vertrieb von...maschinen,...apparaten usw., sah die Verzinsung der Kapitaleinlagen, die Auszahlung von Gehältern und Abschreibungen auf dem Geschäftsvermögen vor und regelte die Verteilung des nach Bestreitung sämtlicher Geschäftsunkosten verbleibenden Reingewinnes. Es liegt daher auf der Hand, dass die Gesellschaft die Mehrung ihres Vermögens bezweckte und dass die Geschäftsführung der Beschwerdegegner darauf ausgerichtet sein musste, dass insbesondere gewinnnbringende Verträge betreffend Lieferung der von der Gesellschaft vertriebenen Erzeugnisse abzuschliessen waren. Weisungen an die Vertreter der B. & Cie, solche Verträge im Namen der Konkurrenzunternehmung, nämlich der neuen Aktiengesellschaft oder des E. B. persönlich abzuschliessen, und dahingehende Bearbeitung der Kunden war umsomehr pflichtwidrig, als der Gesellschaftsvertrag zulasten des E. B. ein Konkurrenzverbot enthielt und auch Frau A. B. als Dienstpflichtige und Prokuristin gegenüber der B. & Cie zu Treue verpflichtet war und weder für eigene Rechnung noch für Rechnung eines Dritten Geschäfte machen durfte (Art. 464 OR). 3. Aus der Wendung des Art. 159 StGB, dass der Täter jemanden "am Vermögen" geschädigt haben müsse, schliesst die Überweisungsbehörde zu Unrecht, die Bestimmung sei nur anzuwenden, wenn das vorhandene Vermögen vermindert, nicht auch, wenn es pflichtwidrig nicht vermehrt worden ist. Wer durch Untreue seines Geschäftsführers um einen Vermögenszuwachs kommt, den dieser herbeizuführen verpflichtet war, ist auch "am Vermögen geschädigt". Das erhellt namentlich aus dem französischen Text, der von "intérêts pécuniaires", also allgemein von Vermögensinteressen spricht, die der Täter verletze. Ein Vermögensinteresse hat der Geschäftsherr auch am Abschluss gewinnbringender Verträge. Obschon die Ansprüche aus solchen vor dem Abschluss nicht bestehen, also noch nicht Bestandteil seines Vermögens bilden, sollen sie es doch werden. Es besteht kein sachlicher Grund, in der pflichtwidrigen Verhinderung dieses Erwerbes durch den Geschäftsführer nicht ebenso eine ungetreue Geschäftsführung zu sehen wie in der pflichtwidrigen Veräusserung oder Beeinträchtigung der dem Geschäftsherrn bereits zustehenden Vermögenswerte. Die Überlegung der Vorinstanz, es würde zu einer "unsinnigen Ausdehnung der strafrechtlich erfassbaren Vertragsverletzungen" führen, wenn Art. 159 StGB auf die ungetreue Verhinderung eines Vermögenserwerbes angewendet würde, schlägt nicht durch. Entscheidend ist nicht, ob solche Untreue von Geschäftsführern mehr oder weniger häufig vorkommt, sondern ob der Gesetzgeber Grund gehabt hat, sie als ebenso verwerflich anzusehen wie die Untreue durch pflichtwidrige Schädigung an bereits erworbenem Vermögen. Daran aber ist nicht zu zweifeln. Die Untreue wiegt in beiden Fällen annähernd gleich schwer. Die unterschiedliche Behandlung wäre daher stossend. Von einer Schädigung an noch nicht erworbenem Vermögen kann jedoch nur die Rede sein, wenn durch pflichtgemässes Verhalten des Geschäftsführers der Erwerb eingetreten wäre. Das setzt im vorliegenden Falle voraus, dass die Kunden die mit der Aktiengesellschaft E. B. persönlich abgeschlossenen Verträge ohne das pflichtwidrige Verhalten der Beschwerdegegner mit der B. & Cie eingegangen wären. Die Beschwerdegegner bestreiten das, indem sie behaupten, die Kunden hätten nur mit Rücksicht auf die Person des E. B. bestellt. Auf diese Behauptung ist nicht einzutreten. Die Überweisungsbehörde führt im angefochtenen Beschlusse aus, es bedeute für die B. & Cie zweifellos ein Nachteil, dass Ansprüche auf Gewinn für sie durch das Vorgehen der Beschwerdegegner nicht entstanden seien. Darin liegt zugleich die Feststellung, dass ohne deren Machenschaften die Kunden bei der B. & Cie bestellt hätten. Der Kassationshof ist an diese tatsächliche Feststellung gebunden. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die B. & Cie durch die in Frage stehenden Pflichtverletzungen der Beschwerdegegner geschädigt worden ist. 4. Die Beschwerdegegner bestreiten den Vorsatz. Ob er vorhanden war, bleibt dem Entscheid der kantonalen Behörden, sei es der Überweisungsbehörde, sei es dem urteilenden Gerichte vorbehalten; die Vorinstanz hat diese Frage noch nicht geprüft. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der Beschluss der Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt vom 17. August 1954 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.	de	Art. 159 CP. a) Concetto dell'amministrazione (consid. 1). b) L'amministratore è punibile solo quando l'atto o l'omissione pregiudizievoli siano contrari ai suoi obblighi. Obbligo dell'amministratore di una società in nome collettivo di aumentarne il patrimonio (consid. 2). c) L'amministratore pregiudica il patrimonio di cui ha la cura anche quando, contrariamente ai propri doveri, non l'aumenta (consid. 3).	it	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-243%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
612	80 IV 250	Erwägungen ab Seite 251 Die Auffassung des Beschwerdeführers, das Obergericht habe sich geweigert, eine Feststellung im Sinne von Art. 173 Ziff. 5 StGB zu treffen, hält nicht stand. Diese Bestimmung lautet: "Hat der Beschuldigte den Wahrheitsbeweis nicht erbracht oder sind seine Äusserungen unwahr oder nimmt der Beschuldigte sie zurück, so hat der Richter dies im Urteil oder in einer andern Urkunde festzustellen." Der Richter ist somit nur verpflichtet, entweder festzustellen, dass der Beschuldigte den Wahrheitsbeweis nicht erbracht hat, oder dass seine Äusserungen unwahr sind. Der Beleidigte hat kein Recht, eine Feststellung in letzterem Sinne zu verlangen, wenn das Urteil oder die Urkunde eine Feststellung in ersterem Sinne enthält. Der Wortlaut des Gesetzes, auch der französische und der italienische, ist so klar, dass über seinen Sinn Zweifel nicht möglich sind und keines der zahlreichen Zitate des Beschwerdeführers aus den Gesetzesmaterialien dagegen aufzukommen vermag. Der Richter ist daher nicht gehalten, eigens zur Feststellung der Unwahrheit der Äusserung Beweis zu führen, wie der Beschwerdeführer meint. Wie der Kassationshof bereits entschieden hat, verlangt Art. 173 Ziff. 5 StGB auch nicht, dass die Feststellung, der Beschuldigte habe den Wahrheitsbeweis nicht erbracht, in den Urteilsspruch aufgenommen werden müsse, also ungenügend sei, wenn sie bloss in den Urteilserwägungen steht. Das ergibt sich schon daraus, dass die Bestimmung sogar eine ausserhalb des Urteils, in einer besonderen Urkunde getroffene Feststellung genügen lässt, aber auch daraus, dass die formelle Gestaltung der Urteilsausfertigung dem kantonalen Prozessrecht untersteht. Indem das Obergericht in den Urteilserwägungen ausgeführt hat, der Beweis der objektiven Wahrheit der Äusserung sei durch die Akten nicht genügend geleistet, sondern nur der Beweis dafür, dass die Behauptung aus ernsthaften Gründen in guten Treuen für wahr gehalten werden durfte, ist es somit Art. 173 Ziff. 5 StGB gerecht geworden.	de	Art. 173 Ziff. 5 StGB. a) Genügt die Feststellung, dass der Wahrheitsbeweis nicht erbracht sei, oder kann der Beleidigte Feststellung der Unwahrheit der Äusserung und zu diesem Zwecke Beweisführung verlangen? b) Feststellung in den Urteilserwägungen genügt.	de	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
613	80 IV 250	Erwägungen ab Seite 251 Die Auffassung des Beschwerdeführers, das Obergericht habe sich geweigert, eine Feststellung im Sinne von Art. 173 Ziff. 5 StGB zu treffen, hält nicht stand. Diese Bestimmung lautet: "Hat der Beschuldigte den Wahrheitsbeweis nicht erbracht oder sind seine Äusserungen unwahr oder nimmt der Beschuldigte sie zurück, so hat der Richter dies im Urteil oder in einer andern Urkunde festzustellen." Der Richter ist somit nur verpflichtet, entweder festzustellen, dass der Beschuldigte den Wahrheitsbeweis nicht erbracht hat, oder dass seine Äusserungen unwahr sind. Der Beleidigte hat kein Recht, eine Feststellung in letzterem Sinne zu verlangen, wenn das Urteil oder die Urkunde eine Feststellung in ersterem Sinne enthält. Der Wortlaut des Gesetzes, auch der französische und der italienische, ist so klar, dass über seinen Sinn Zweifel nicht möglich sind und keines der zahlreichen Zitate des Beschwerdeführers aus den Gesetzesmaterialien dagegen aufzukommen vermag. Der Richter ist daher nicht gehalten, eigens zur Feststellung der Unwahrheit der Äusserung Beweis zu führen, wie der Beschwerdeführer meint. Wie der Kassationshof bereits entschieden hat, verlangt Art. 173 Ziff. 5 StGB auch nicht, dass die Feststellung, der Beschuldigte habe den Wahrheitsbeweis nicht erbracht, in den Urteilsspruch aufgenommen werden müsse, also ungenügend sei, wenn sie bloss in den Urteilserwägungen steht. Das ergibt sich schon daraus, dass die Bestimmung sogar eine ausserhalb des Urteils, in einer besonderen Urkunde getroffene Feststellung genügen lässt, aber auch daraus, dass die formelle Gestaltung der Urteilsausfertigung dem kantonalen Prozessrecht untersteht. Indem das Obergericht in den Urteilserwägungen ausgeführt hat, der Beweis der objektiven Wahrheit der Äusserung sei durch die Akten nicht genügend geleistet, sondern nur der Beweis dafür, dass die Behauptung aus ernsthaften Gründen in guten Treuen für wahr gehalten werden durfte, ist es somit Art. 173 Ziff. 5 StGB gerecht geworden.	de	Art. 173 ch. 5 CP. a) Suffit-il de constater que la preuve de la vérité n'a pas été rapportée ou le lésé peut-il exiger que le caractère mensonger de la déclaration soit constaté et que des preuves soient administrées à cet effet? b) La constatation dans les motifs du jugement suffit.	fr	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
614	80 IV 250	Erwägungen ab Seite 251 Die Auffassung des Beschwerdeführers, das Obergericht habe sich geweigert, eine Feststellung im Sinne von Art. 173 Ziff. 5 StGB zu treffen, hält nicht stand. Diese Bestimmung lautet: "Hat der Beschuldigte den Wahrheitsbeweis nicht erbracht oder sind seine Äusserungen unwahr oder nimmt der Beschuldigte sie zurück, so hat der Richter dies im Urteil oder in einer andern Urkunde festzustellen." Der Richter ist somit nur verpflichtet, entweder festzustellen, dass der Beschuldigte den Wahrheitsbeweis nicht erbracht hat, oder dass seine Äusserungen unwahr sind. Der Beleidigte hat kein Recht, eine Feststellung in letzterem Sinne zu verlangen, wenn das Urteil oder die Urkunde eine Feststellung in ersterem Sinne enthält. Der Wortlaut des Gesetzes, auch der französische und der italienische, ist so klar, dass über seinen Sinn Zweifel nicht möglich sind und keines der zahlreichen Zitate des Beschwerdeführers aus den Gesetzesmaterialien dagegen aufzukommen vermag. Der Richter ist daher nicht gehalten, eigens zur Feststellung der Unwahrheit der Äusserung Beweis zu führen, wie der Beschwerdeführer meint. Wie der Kassationshof bereits entschieden hat, verlangt Art. 173 Ziff. 5 StGB auch nicht, dass die Feststellung, der Beschuldigte habe den Wahrheitsbeweis nicht erbracht, in den Urteilsspruch aufgenommen werden müsse, also ungenügend sei, wenn sie bloss in den Urteilserwägungen steht. Das ergibt sich schon daraus, dass die Bestimmung sogar eine ausserhalb des Urteils, in einer besonderen Urkunde getroffene Feststellung genügen lässt, aber auch daraus, dass die formelle Gestaltung der Urteilsausfertigung dem kantonalen Prozessrecht untersteht. Indem das Obergericht in den Urteilserwägungen ausgeführt hat, der Beweis der objektiven Wahrheit der Äusserung sei durch die Akten nicht genügend geleistet, sondern nur der Beweis dafür, dass die Behauptung aus ernsthaften Gründen in guten Treuen für wahr gehalten werden durfte, ist es somit Art. 173 Ziff. 5 StGB gerecht geworden.	de	Art. 173 cifra 5 CP. a) Basta l'accertamento che la prova della verità non è stata raggiunta, oppure la persona lesa può chiedere che sia accertato il carattere mendace della dichiarazione incriminata e che a quest'uopo siano assunte delle prove? b) L'accertamento nei considerandi della sentenza è sufficiente.	it	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
615	80 IV 252	Sachverhalt ab Seite 252 A.- Die Bezirksanwaltschaft Zürich erhob am 25. Januar 1954 folgende Anklage: "Der Angeklagte, Eduard Kuder, hat wiederholt falsche Banknoten in grosser Menge erworben, um diese als echt in Umlauf zu setzen, und falsche Banknoten als echt in Umlauf gesetzt, indem er am Montag, den 18. August 1952 in Zürich gefälschte Noten zu 50 Dollars im Gesamtbetrage von 10'000.-- eventuell 20'000.-- Dollars, sowie Ende August, eventuell anfangs September 1952 in Zürich gleichartige, gefälschte Banknoten im Gesamtbetrage von 30'000.-- eventuell 20'000.-- Dollars von Karl Koch entgegennahm - insgesamt 40'000.-- Dollars, und sie jeweilen sofort dem Wolf Oppen übergab - und zwar den ersten Betrag in der Woche zwischen dem 17. und 23. August 1952 im Zimmer des Wolf Oppen im..., den zweiten Betrag am Freitag, den 5. September 1952, in ..., wodurch Wolf Oppen in die Lage versetzt werden sollte, diese falschen Banknoten nach Deutschland zu verkaufen, wo sie als echt hätten weitergegeben werden sollen. Dadurch hat er sich schuldig gemacht: 1. des wiederholten Erwerbens falschen Geldes im Sinne von Art. 244 Abs. 1 und 2 StGB; 2. des wiederholten Inumlaufsetzens falschen Geldes im Sinne von Art. 242 Abs. 1 StGB." B.- Das Bezirksgericht Zürich erklärte Kuder am 3. März 1954 des wiederholten Erwerbens falschen Geldes im Sinne von Art. 244 Abs. 1 und 2 StGB und des wiederholten Inumlaufsetzens falschen Geldes im Sinne von Art. 242 Abs. 1 StGB schuldig. Das Gericht führte aus, Kuder sei geständig, die ihm in der Anklage zur Last gelegten Handlungen begangen zu haben. Sein Geständnis decke sich mit dem Ergebnis der Untersuchung. Er habe sich auch im Sinne der Anklage schuldig erklärt. Dagegen habe der Verteidiger die rechtliche Würdigung angefochten. Den Einwand des Verteidigers, der Angeklagte habe als blosser Bote gehandelt, widerlegte das Bezirksgericht mit der Feststellung, Kuder sei vielmehr als Mittelsmann ein wichtiges Glied in einer Kette gewesen, wie sie in solchen Fällen üblich sei. In den Erwägungen zum Strafmass stellte es fest, er sei Gläubiger Kochs und habe gehofft, sein Guthaben hereinzubringen. C.- Auf Appellation der Anklägerin und Anschlussappellation des Verurteilten erklärte das Obergericht des Kantons Zürich Kuder am 15. Juni 1954 lediglich des wiederholten Inumlaufsetzens falschen Geldes im Sinne von Art. 242 StGB schuldig, verurteilte ihn zu zwölf Monaten Gefängnis, abzüglich 47 Tage Untersuchungshaft, und zu Fr. 2000.-- Busse. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es unter Ansetzung einer fünfjährigen Probezeit bedingt auf. Das Obergericht verwies auf die tatsächlichen Ergebnisse des Urteils des Bezirksgerichts und stellte fest, der in der Anklage wiedergegebene Sachverhalt werde vom Angeklagten anerkannt. Sodann führte es aus, die Verteidigung halte dafür, dass lediglich Gehülfenschaft zum Erwerben falschen Geldes im Sinne der Art. 25 und 244 StGB vorliege. In der Anklage werde Kuder indessen vorgeworfen, er habe die von Koch empfangenen falschen Dollarnoten jeweilen sofort dem Wolf Oppen übergeben. Daraus ergebe sich, dass es ihm nicht in erster Linie um den Erwerb des Geldes, sondern um dessen Inumlaufsetzen zu tun gewesen sei. Nach dem Erwerbe habe es beim Angeklagten keines besonderen Willensentschlusses mehr bedurft, um das Geld an Oppen zu übergeben. Die Handlungen Kuders seien vielmehr als eine Einheit aufzufassen, wobei der Gedanke des Inumlaufsetzens des falschen Geldes ganz deutlich im Vordergrund gestanden habe. Der Erwerb des Geldes von Koch sei notwendige Voraussetzung für die Übergabe an Oppen gewesen; seine Bedeutung sei aber für den Angeklagten von so untergeordneter Natur gewesen, dass er füglich als Bestandteil des Inumlaufsetzens betrachtet werden dürfe. Der vorliegende Sachverhalt erfülle demnach nur den Tatbestand von Art. 242 StGB, wobei die Frage der Konsumtion von Art. 244 StGB durch Art. 242 offengelassen werden könne. D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung wegen Inumlaufsetzens falschen Geldes im Sinne von Art. 242 Abs. 1 StGB sowie wegen Erwerbens falschen Geldes im Sinne von Art. 244 Abs. 2 StGB zurückzuweisen, eventuell sei das Strafdispositiv aufzuheben und die Sache zur Ausfällung einer auf jeden Fall vollziehbaren Gefängnisstrafe von mindestens zehn Monaten zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin verweist auf BGE 77 IV 15 und macht geltend, die Auslegung des Gesetzes durch das Obergericht führe zu einer ungerechtfertigten Bevorzugung dessen, der falsches Geld in grosser Menge erwerbe und in Umlauf setze, gegenüber dem, der nur ersteres tue und daher unter die schärfere Strafandrohung des Art. 244 Abs. 2 StGB falle. E.- Kuder beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: ... 2. Das Vergehen des Art. 244 Abs. 1 StGB begeht unter anderem, wer falsche Banknoten erwirbt, um sie als echt in Umlauf zu bringen. Erworben im Sinne dieser Bestimmung sind die Banknoten nicht schon dadurch, dass der Täter sie in die Hand bekommt, an ihnen Gewahrsam hat. Wer nur im Auftrag eines andern annimmt, erwirbt nicht, denn sein Vermögen ist weder rechtlich noch wirtschaftlich vermehrt. Seine Stellung als Mittelsmann kann dagegen Gehülfenschaft zum Erwerb durch einen anderen sein. Aus den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich lediglich, dass Kuder die Banknoten von Koch erhielt und sofort an Oppen weitergab. Dass er nur Bote gewesen sei, lehnt das Bezirksgericht ab, doch sagt es nicht, was es unter dem "Mittelsmann", dem "wichtigen Glied in einer Kette" versteht, als das es ihn bezeichnet. Auch die in anderem Zusammenhang getroffene Feststellung, Kuder sei Gläubiger Kochs gewesen und habe gehofft, sein Guthaben hereinzubringen, klärt den Sachverhalt nicht. Sollte Kuder als Zwischenhändler, Pfandgläubiger, Gesellschafter oder dergleichen juristisch oder wirtschaftlich ein eigenes Recht an den Banknoten erworben haben, so wäre der Tatbestand des Art. 244 Abs. 1 StGB erfüllt, als blosser Übermittler hätte Kuder dagegen höchstens Gehilfe zum Erwerben oder Lagern falschen Geldes durch Oppen sein können, eine Stellung, die ihm indessen in der Anklage nicht vorgeworfen worden ist. 3. Da die Feststellungen der kantonalen Urteile die Nachprüfung der Gesetzesanwendung nicht möglich machen, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen (Art. 277 BStP). Denn die Auffassung der Vorinstanz, Art. 244 StGB sei nicht anwendbar, weil Art. 242 Abs. 1 zutreffe, hält nicht stand. Sollte Kuder im Sinne der ersteren Bestimmung "erworben" haben, so ginge er für diese Tat nicht schon deshalb straflos aus, weil er sie mit dem Willen beging, die Banknoten in Umlauf zu setzen, sein weiteres Verhalten also zum vornherein beschlossen war. Wer das Vergehen oder Verbrechen des Art. 244 StGB begeht, muss den Entschluss, "in Umlauf zu bringen" immer schon gefasst haben, sonst macht er sich durch das Erwerben - wie durch das Einführen oder Lagern - gar nicht strafbar. Das ergibt sich aus dem Wortlaut der Bestimmung deutlich. Aber auch wenn dem nicht so wäre, könnte nichts darauf ankommen, dass Kuder zum vornherein entschlossen war, die Banknoten in Umlauf zu bringen. Die Einheit des Willensentschlusses allein macht, wie der Kassationshof schon oft entschieden hat, einen Komplex strafbarer Handlungen nicht zu einem einzigen Verbrechen, gleichgültig, welche Teilhandlung für den Täter "deutlich im Vordergrund gestanden" hat, ob die Vor- oder die Nachtat. Wer eine Urkunde fälscht, um damit jemanden zu betrügen, entgeht der Strafe wegen Urkundenfälschung nicht deshalb, weil er zum vornherein zum Betrug entschlossen und dieser die Triebfeder des Ganzen war (BGE 71 IV 207). Ebensowenig gilt die Strafe des Diebstahls die durch das vorausgegangene Einbrechen verursachte Sachbeschädigung mit ab (BGE 72 IV 115). Desgleichen verwirkt Strafe sowohl für den Versuch als auch für das vollendete Verbrechen, wer nach dem Fehlschlagen eines ersten Versuches einen zweiten unternimmt und zu Ende führt, mag er diesen für den Fall des Misslingens des ersten auch schon zum vornherein beschlossen haben (BGE 79 IV 62). Diese ständige Rechtsprechung, auf die z.B. auch in BGE 78 IV 198 hingewiesen worden ist, gilt gemäss BGE 77 IV 16 auch für den Fall des Einführens und Inumlaufsetzens falscher Banknoten. Es besteht kein Grund, sie nicht auch anzuwenden, wenn der Täter falsche Banknoten erwirbt und, wie zum vornherein beabsichtigt, als echt in Umlauf setzt. Hier wie in anderen Fällen objektiv und subjektiv zusammenhängender Vor- und Nachtaten kann sich lediglich fragen, ob dem Gesetze deutlich zu entnehmen sei, dass die auf die eine zutreffende Bestimmung den Tatbestand der anderen mitumfassen wolle, also ein Fall sogenannter unechter Gesetzeskonkurrenz vorliege, wie das z.B. für die Bestimmung über Raub (Gewaltverübung in Diebstahlsabsicht) im Verhältnis zur Bestimmung über Diebstahl (Wegnahme) zutrifft (BGE 71 IV 209). Von unechter Gesetzeskonkurrenz zwischen Art. 242 und Art. 244 StGB kann indessen, wie in BGE 77 IV 16 als selbstverständlich vorausgesetzt wurde, keine Rede sein. Weder lässt sich dem Art. 244 entnehmen, dass er ausser dem Erwerben auch das nachfolgende Inumlaufbringen umfassen wolle, noch dem Art. 242, dass er mit diesem zugleich jenes verpöne. Man kann falsches Geld erwerben in der Absicht, es als echt in Umlauf zu bringen, ohne diese Absicht dann auch notwendigerweise auszuführen, und anderseits kann falsches Geld auch in Umlauf setzen, wer es vorher nicht im Sinne des Art. 244 eingeführt, erworben oder gelagert hat; wer es nur z.B. als Bote übernimmt und weitergibt, es also nicht "erwirbt", kann es nichtsdestoweniger unmittelbar oder unter Einschaltung weiterer Personen als echt in Umlauf setzen. Die Verneinung der unechten Gesetzeskonkurrenz führt also keineswegs dazu, dass beide Bestimmungen immer nur gleichzeitig zuträfen, nie die eine ohne die andere, insbesondere nie Art. 242 ohne Art. 244 (oder ohne Art. 240 oder 241) angewendet werden könnte. Dazu kommt die Verschiedenheit der Strafandrohungen. Dass die mildere Bestimmung des Art. 244 Abs. 1 (Höchststrafe Gefängnis) den Tatbestand der schwereren des Art. 242 Abs. 1 (Zuchthaus bis zu drei Jahren oder Gefängnis) nicht kann mitumfassen wollen, liegt auf der Hand. Dass aber auch nicht umgekehrt Art. 242 den Tatbestand des Art. 244 mitergreift, erhellt aus der verschärften Strafandrohung des Art. 244 Abs. 2 (Zuchthaus bis zu fünf Jahren), die eine über Art. 242 hinausgehende Strafe ermöglicht, wenn das falsche Geld in grosser Menge eingeführt, erworben oder gelagert wird. Es ist schlechterdings undenkbar, dass nur mit Zuchthaus bis zu drei Jahren (Art. 242 Abs. 1) soll bestraft werden können, wer das von ihm in grosser Menge erworbene falsche Geld auch in Umlauf setzt, während der Erwerb für sich allein Zuchthaus bis zu fünf Jahren (Art. 244 Abs. 2) hätte nach sich ziehen können. Wer nur das eine tut, ist nach der einen, wer das andere tut, nach der anderen, und wer beides tut, nach beiden Bestimmungen, unter Anwendung von Art. 68 StGB, zu bestrafen. Härtefälle sind dabei ausgeschlossen, weil das Mass der Erhöhung wegen Zusammentreffens beider Bestimmungen gemäss Art. 68 StGB im Ermessen des Richters liegt. ... Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Juni 1954 wird aufgehoben und die Sache an die kantonale Behörde zurückgewiesen.	de	1. Art. 244 StGB. Erwerben falschen Geldes (Erw. 2). 2. Art. 242, 244 StGB. Wer falsches Geld erwirbt und es in Umlauf setzt, ist nach beiden Bestimmungen zu bestrafen (Erw. 3).	de	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-252%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
616	80 IV 252	Sachverhalt ab Seite 252 A.- Die Bezirksanwaltschaft Zürich erhob am 25. Januar 1954 folgende Anklage: "Der Angeklagte, Eduard Kuder, hat wiederholt falsche Banknoten in grosser Menge erworben, um diese als echt in Umlauf zu setzen, und falsche Banknoten als echt in Umlauf gesetzt, indem er am Montag, den 18. August 1952 in Zürich gefälschte Noten zu 50 Dollars im Gesamtbetrage von 10'000.-- eventuell 20'000.-- Dollars, sowie Ende August, eventuell anfangs September 1952 in Zürich gleichartige, gefälschte Banknoten im Gesamtbetrage von 30'000.-- eventuell 20'000.-- Dollars von Karl Koch entgegennahm - insgesamt 40'000.-- Dollars, und sie jeweilen sofort dem Wolf Oppen übergab - und zwar den ersten Betrag in der Woche zwischen dem 17. und 23. August 1952 im Zimmer des Wolf Oppen im..., den zweiten Betrag am Freitag, den 5. September 1952, in ..., wodurch Wolf Oppen in die Lage versetzt werden sollte, diese falschen Banknoten nach Deutschland zu verkaufen, wo sie als echt hätten weitergegeben werden sollen. Dadurch hat er sich schuldig gemacht: 1. des wiederholten Erwerbens falschen Geldes im Sinne von Art. 244 Abs. 1 und 2 StGB; 2. des wiederholten Inumlaufsetzens falschen Geldes im Sinne von Art. 242 Abs. 1 StGB." B.- Das Bezirksgericht Zürich erklärte Kuder am 3. März 1954 des wiederholten Erwerbens falschen Geldes im Sinne von Art. 244 Abs. 1 und 2 StGB und des wiederholten Inumlaufsetzens falschen Geldes im Sinne von Art. 242 Abs. 1 StGB schuldig. Das Gericht führte aus, Kuder sei geständig, die ihm in der Anklage zur Last gelegten Handlungen begangen zu haben. Sein Geständnis decke sich mit dem Ergebnis der Untersuchung. Er habe sich auch im Sinne der Anklage schuldig erklärt. Dagegen habe der Verteidiger die rechtliche Würdigung angefochten. Den Einwand des Verteidigers, der Angeklagte habe als blosser Bote gehandelt, widerlegte das Bezirksgericht mit der Feststellung, Kuder sei vielmehr als Mittelsmann ein wichtiges Glied in einer Kette gewesen, wie sie in solchen Fällen üblich sei. In den Erwägungen zum Strafmass stellte es fest, er sei Gläubiger Kochs und habe gehofft, sein Guthaben hereinzubringen. C.- Auf Appellation der Anklägerin und Anschlussappellation des Verurteilten erklärte das Obergericht des Kantons Zürich Kuder am 15. Juni 1954 lediglich des wiederholten Inumlaufsetzens falschen Geldes im Sinne von Art. 242 StGB schuldig, verurteilte ihn zu zwölf Monaten Gefängnis, abzüglich 47 Tage Untersuchungshaft, und zu Fr. 2000.-- Busse. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es unter Ansetzung einer fünfjährigen Probezeit bedingt auf. Das Obergericht verwies auf die tatsächlichen Ergebnisse des Urteils des Bezirksgerichts und stellte fest, der in der Anklage wiedergegebene Sachverhalt werde vom Angeklagten anerkannt. Sodann führte es aus, die Verteidigung halte dafür, dass lediglich Gehülfenschaft zum Erwerben falschen Geldes im Sinne der Art. 25 und 244 StGB vorliege. In der Anklage werde Kuder indessen vorgeworfen, er habe die von Koch empfangenen falschen Dollarnoten jeweilen sofort dem Wolf Oppen übergeben. Daraus ergebe sich, dass es ihm nicht in erster Linie um den Erwerb des Geldes, sondern um dessen Inumlaufsetzen zu tun gewesen sei. Nach dem Erwerbe habe es beim Angeklagten keines besonderen Willensentschlusses mehr bedurft, um das Geld an Oppen zu übergeben. Die Handlungen Kuders seien vielmehr als eine Einheit aufzufassen, wobei der Gedanke des Inumlaufsetzens des falschen Geldes ganz deutlich im Vordergrund gestanden habe. Der Erwerb des Geldes von Koch sei notwendige Voraussetzung für die Übergabe an Oppen gewesen; seine Bedeutung sei aber für den Angeklagten von so untergeordneter Natur gewesen, dass er füglich als Bestandteil des Inumlaufsetzens betrachtet werden dürfe. Der vorliegende Sachverhalt erfülle demnach nur den Tatbestand von Art. 242 StGB, wobei die Frage der Konsumtion von Art. 244 StGB durch Art. 242 offengelassen werden könne. D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung wegen Inumlaufsetzens falschen Geldes im Sinne von Art. 242 Abs. 1 StGB sowie wegen Erwerbens falschen Geldes im Sinne von Art. 244 Abs. 2 StGB zurückzuweisen, eventuell sei das Strafdispositiv aufzuheben und die Sache zur Ausfällung einer auf jeden Fall vollziehbaren Gefängnisstrafe von mindestens zehn Monaten zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin verweist auf BGE 77 IV 15 und macht geltend, die Auslegung des Gesetzes durch das Obergericht führe zu einer ungerechtfertigten Bevorzugung dessen, der falsches Geld in grosser Menge erwerbe und in Umlauf setze, gegenüber dem, der nur ersteres tue und daher unter die schärfere Strafandrohung des Art. 244 Abs. 2 StGB falle. E.- Kuder beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: ... 2. Das Vergehen des Art. 244 Abs. 1 StGB begeht unter anderem, wer falsche Banknoten erwirbt, um sie als echt in Umlauf zu bringen. Erworben im Sinne dieser Bestimmung sind die Banknoten nicht schon dadurch, dass der Täter sie in die Hand bekommt, an ihnen Gewahrsam hat. Wer nur im Auftrag eines andern annimmt, erwirbt nicht, denn sein Vermögen ist weder rechtlich noch wirtschaftlich vermehrt. Seine Stellung als Mittelsmann kann dagegen Gehülfenschaft zum Erwerb durch einen anderen sein. Aus den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich lediglich, dass Kuder die Banknoten von Koch erhielt und sofort an Oppen weitergab. Dass er nur Bote gewesen sei, lehnt das Bezirksgericht ab, doch sagt es nicht, was es unter dem "Mittelsmann", dem "wichtigen Glied in einer Kette" versteht, als das es ihn bezeichnet. Auch die in anderem Zusammenhang getroffene Feststellung, Kuder sei Gläubiger Kochs gewesen und habe gehofft, sein Guthaben hereinzubringen, klärt den Sachverhalt nicht. Sollte Kuder als Zwischenhändler, Pfandgläubiger, Gesellschafter oder dergleichen juristisch oder wirtschaftlich ein eigenes Recht an den Banknoten erworben haben, so wäre der Tatbestand des Art. 244 Abs. 1 StGB erfüllt, als blosser Übermittler hätte Kuder dagegen höchstens Gehilfe zum Erwerben oder Lagern falschen Geldes durch Oppen sein können, eine Stellung, die ihm indessen in der Anklage nicht vorgeworfen worden ist. 3. Da die Feststellungen der kantonalen Urteile die Nachprüfung der Gesetzesanwendung nicht möglich machen, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen (Art. 277 BStP). Denn die Auffassung der Vorinstanz, Art. 244 StGB sei nicht anwendbar, weil Art. 242 Abs. 1 zutreffe, hält nicht stand. Sollte Kuder im Sinne der ersteren Bestimmung "erworben" haben, so ginge er für diese Tat nicht schon deshalb straflos aus, weil er sie mit dem Willen beging, die Banknoten in Umlauf zu setzen, sein weiteres Verhalten also zum vornherein beschlossen war. Wer das Vergehen oder Verbrechen des Art. 244 StGB begeht, muss den Entschluss, "in Umlauf zu bringen" immer schon gefasst haben, sonst macht er sich durch das Erwerben - wie durch das Einführen oder Lagern - gar nicht strafbar. Das ergibt sich aus dem Wortlaut der Bestimmung deutlich. Aber auch wenn dem nicht so wäre, könnte nichts darauf ankommen, dass Kuder zum vornherein entschlossen war, die Banknoten in Umlauf zu bringen. Die Einheit des Willensentschlusses allein macht, wie der Kassationshof schon oft entschieden hat, einen Komplex strafbarer Handlungen nicht zu einem einzigen Verbrechen, gleichgültig, welche Teilhandlung für den Täter "deutlich im Vordergrund gestanden" hat, ob die Vor- oder die Nachtat. Wer eine Urkunde fälscht, um damit jemanden zu betrügen, entgeht der Strafe wegen Urkundenfälschung nicht deshalb, weil er zum vornherein zum Betrug entschlossen und dieser die Triebfeder des Ganzen war (BGE 71 IV 207). Ebensowenig gilt die Strafe des Diebstahls die durch das vorausgegangene Einbrechen verursachte Sachbeschädigung mit ab (BGE 72 IV 115). Desgleichen verwirkt Strafe sowohl für den Versuch als auch für das vollendete Verbrechen, wer nach dem Fehlschlagen eines ersten Versuches einen zweiten unternimmt und zu Ende führt, mag er diesen für den Fall des Misslingens des ersten auch schon zum vornherein beschlossen haben (BGE 79 IV 62). Diese ständige Rechtsprechung, auf die z.B. auch in BGE 78 IV 198 hingewiesen worden ist, gilt gemäss BGE 77 IV 16 auch für den Fall des Einführens und Inumlaufsetzens falscher Banknoten. Es besteht kein Grund, sie nicht auch anzuwenden, wenn der Täter falsche Banknoten erwirbt und, wie zum vornherein beabsichtigt, als echt in Umlauf setzt. Hier wie in anderen Fällen objektiv und subjektiv zusammenhängender Vor- und Nachtaten kann sich lediglich fragen, ob dem Gesetze deutlich zu entnehmen sei, dass die auf die eine zutreffende Bestimmung den Tatbestand der anderen mitumfassen wolle, also ein Fall sogenannter unechter Gesetzeskonkurrenz vorliege, wie das z.B. für die Bestimmung über Raub (Gewaltverübung in Diebstahlsabsicht) im Verhältnis zur Bestimmung über Diebstahl (Wegnahme) zutrifft (BGE 71 IV 209). Von unechter Gesetzeskonkurrenz zwischen Art. 242 und Art. 244 StGB kann indessen, wie in BGE 77 IV 16 als selbstverständlich vorausgesetzt wurde, keine Rede sein. Weder lässt sich dem Art. 244 entnehmen, dass er ausser dem Erwerben auch das nachfolgende Inumlaufbringen umfassen wolle, noch dem Art. 242, dass er mit diesem zugleich jenes verpöne. Man kann falsches Geld erwerben in der Absicht, es als echt in Umlauf zu bringen, ohne diese Absicht dann auch notwendigerweise auszuführen, und anderseits kann falsches Geld auch in Umlauf setzen, wer es vorher nicht im Sinne des Art. 244 eingeführt, erworben oder gelagert hat; wer es nur z.B. als Bote übernimmt und weitergibt, es also nicht "erwirbt", kann es nichtsdestoweniger unmittelbar oder unter Einschaltung weiterer Personen als echt in Umlauf setzen. Die Verneinung der unechten Gesetzeskonkurrenz führt also keineswegs dazu, dass beide Bestimmungen immer nur gleichzeitig zuträfen, nie die eine ohne die andere, insbesondere nie Art. 242 ohne Art. 244 (oder ohne Art. 240 oder 241) angewendet werden könnte. Dazu kommt die Verschiedenheit der Strafandrohungen. Dass die mildere Bestimmung des Art. 244 Abs. 1 (Höchststrafe Gefängnis) den Tatbestand der schwereren des Art. 242 Abs. 1 (Zuchthaus bis zu drei Jahren oder Gefängnis) nicht kann mitumfassen wollen, liegt auf der Hand. Dass aber auch nicht umgekehrt Art. 242 den Tatbestand des Art. 244 mitergreift, erhellt aus der verschärften Strafandrohung des Art. 244 Abs. 2 (Zuchthaus bis zu fünf Jahren), die eine über Art. 242 hinausgehende Strafe ermöglicht, wenn das falsche Geld in grosser Menge eingeführt, erworben oder gelagert wird. Es ist schlechterdings undenkbar, dass nur mit Zuchthaus bis zu drei Jahren (Art. 242 Abs. 1) soll bestraft werden können, wer das von ihm in grosser Menge erworbene falsche Geld auch in Umlauf setzt, während der Erwerb für sich allein Zuchthaus bis zu fünf Jahren (Art. 244 Abs. 2) hätte nach sich ziehen können. Wer nur das eine tut, ist nach der einen, wer das andere tut, nach der anderen, und wer beides tut, nach beiden Bestimmungen, unter Anwendung von Art. 68 StGB, zu bestrafen. Härtefälle sind dabei ausgeschlossen, weil das Mass der Erhöhung wegen Zusammentreffens beider Bestimmungen gemäss Art. 68 StGB im Ermessen des Richters liegt. ... Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Juni 1954 wird aufgehoben und die Sache an die kantonale Behörde zurückgewiesen.	de	1. Art. 244 CP. Acquisition de fausse monnaie (consid. 2). 2. Art. 242 et 244 CP. Celui qui acquiert de la fausse monnaie et la met en circulation tombe sous le coup de ces deux dispositions légales (consid. 3).	fr	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-252%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
617	80 IV 252	Sachverhalt ab Seite 252 A.- Die Bezirksanwaltschaft Zürich erhob am 25. Januar 1954 folgende Anklage: "Der Angeklagte, Eduard Kuder, hat wiederholt falsche Banknoten in grosser Menge erworben, um diese als echt in Umlauf zu setzen, und falsche Banknoten als echt in Umlauf gesetzt, indem er am Montag, den 18. August 1952 in Zürich gefälschte Noten zu 50 Dollars im Gesamtbetrage von 10'000.-- eventuell 20'000.-- Dollars, sowie Ende August, eventuell anfangs September 1952 in Zürich gleichartige, gefälschte Banknoten im Gesamtbetrage von 30'000.-- eventuell 20'000.-- Dollars von Karl Koch entgegennahm - insgesamt 40'000.-- Dollars, und sie jeweilen sofort dem Wolf Oppen übergab - und zwar den ersten Betrag in der Woche zwischen dem 17. und 23. August 1952 im Zimmer des Wolf Oppen im..., den zweiten Betrag am Freitag, den 5. September 1952, in ..., wodurch Wolf Oppen in die Lage versetzt werden sollte, diese falschen Banknoten nach Deutschland zu verkaufen, wo sie als echt hätten weitergegeben werden sollen. Dadurch hat er sich schuldig gemacht: 1. des wiederholten Erwerbens falschen Geldes im Sinne von Art. 244 Abs. 1 und 2 StGB; 2. des wiederholten Inumlaufsetzens falschen Geldes im Sinne von Art. 242 Abs. 1 StGB." B.- Das Bezirksgericht Zürich erklärte Kuder am 3. März 1954 des wiederholten Erwerbens falschen Geldes im Sinne von Art. 244 Abs. 1 und 2 StGB und des wiederholten Inumlaufsetzens falschen Geldes im Sinne von Art. 242 Abs. 1 StGB schuldig. Das Gericht führte aus, Kuder sei geständig, die ihm in der Anklage zur Last gelegten Handlungen begangen zu haben. Sein Geständnis decke sich mit dem Ergebnis der Untersuchung. Er habe sich auch im Sinne der Anklage schuldig erklärt. Dagegen habe der Verteidiger die rechtliche Würdigung angefochten. Den Einwand des Verteidigers, der Angeklagte habe als blosser Bote gehandelt, widerlegte das Bezirksgericht mit der Feststellung, Kuder sei vielmehr als Mittelsmann ein wichtiges Glied in einer Kette gewesen, wie sie in solchen Fällen üblich sei. In den Erwägungen zum Strafmass stellte es fest, er sei Gläubiger Kochs und habe gehofft, sein Guthaben hereinzubringen. C.- Auf Appellation der Anklägerin und Anschlussappellation des Verurteilten erklärte das Obergericht des Kantons Zürich Kuder am 15. Juni 1954 lediglich des wiederholten Inumlaufsetzens falschen Geldes im Sinne von Art. 242 StGB schuldig, verurteilte ihn zu zwölf Monaten Gefängnis, abzüglich 47 Tage Untersuchungshaft, und zu Fr. 2000.-- Busse. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es unter Ansetzung einer fünfjährigen Probezeit bedingt auf. Das Obergericht verwies auf die tatsächlichen Ergebnisse des Urteils des Bezirksgerichts und stellte fest, der in der Anklage wiedergegebene Sachverhalt werde vom Angeklagten anerkannt. Sodann führte es aus, die Verteidigung halte dafür, dass lediglich Gehülfenschaft zum Erwerben falschen Geldes im Sinne der Art. 25 und 244 StGB vorliege. In der Anklage werde Kuder indessen vorgeworfen, er habe die von Koch empfangenen falschen Dollarnoten jeweilen sofort dem Wolf Oppen übergeben. Daraus ergebe sich, dass es ihm nicht in erster Linie um den Erwerb des Geldes, sondern um dessen Inumlaufsetzen zu tun gewesen sei. Nach dem Erwerbe habe es beim Angeklagten keines besonderen Willensentschlusses mehr bedurft, um das Geld an Oppen zu übergeben. Die Handlungen Kuders seien vielmehr als eine Einheit aufzufassen, wobei der Gedanke des Inumlaufsetzens des falschen Geldes ganz deutlich im Vordergrund gestanden habe. Der Erwerb des Geldes von Koch sei notwendige Voraussetzung für die Übergabe an Oppen gewesen; seine Bedeutung sei aber für den Angeklagten von so untergeordneter Natur gewesen, dass er füglich als Bestandteil des Inumlaufsetzens betrachtet werden dürfe. Der vorliegende Sachverhalt erfülle demnach nur den Tatbestand von Art. 242 StGB, wobei die Frage der Konsumtion von Art. 244 StGB durch Art. 242 offengelassen werden könne. D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung wegen Inumlaufsetzens falschen Geldes im Sinne von Art. 242 Abs. 1 StGB sowie wegen Erwerbens falschen Geldes im Sinne von Art. 244 Abs. 2 StGB zurückzuweisen, eventuell sei das Strafdispositiv aufzuheben und die Sache zur Ausfällung einer auf jeden Fall vollziehbaren Gefängnisstrafe von mindestens zehn Monaten zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin verweist auf BGE 77 IV 15 und macht geltend, die Auslegung des Gesetzes durch das Obergericht führe zu einer ungerechtfertigten Bevorzugung dessen, der falsches Geld in grosser Menge erwerbe und in Umlauf setze, gegenüber dem, der nur ersteres tue und daher unter die schärfere Strafandrohung des Art. 244 Abs. 2 StGB falle. E.- Kuder beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: ... 2. Das Vergehen des Art. 244 Abs. 1 StGB begeht unter anderem, wer falsche Banknoten erwirbt, um sie als echt in Umlauf zu bringen. Erworben im Sinne dieser Bestimmung sind die Banknoten nicht schon dadurch, dass der Täter sie in die Hand bekommt, an ihnen Gewahrsam hat. Wer nur im Auftrag eines andern annimmt, erwirbt nicht, denn sein Vermögen ist weder rechtlich noch wirtschaftlich vermehrt. Seine Stellung als Mittelsmann kann dagegen Gehülfenschaft zum Erwerb durch einen anderen sein. Aus den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich lediglich, dass Kuder die Banknoten von Koch erhielt und sofort an Oppen weitergab. Dass er nur Bote gewesen sei, lehnt das Bezirksgericht ab, doch sagt es nicht, was es unter dem "Mittelsmann", dem "wichtigen Glied in einer Kette" versteht, als das es ihn bezeichnet. Auch die in anderem Zusammenhang getroffene Feststellung, Kuder sei Gläubiger Kochs gewesen und habe gehofft, sein Guthaben hereinzubringen, klärt den Sachverhalt nicht. Sollte Kuder als Zwischenhändler, Pfandgläubiger, Gesellschafter oder dergleichen juristisch oder wirtschaftlich ein eigenes Recht an den Banknoten erworben haben, so wäre der Tatbestand des Art. 244 Abs. 1 StGB erfüllt, als blosser Übermittler hätte Kuder dagegen höchstens Gehilfe zum Erwerben oder Lagern falschen Geldes durch Oppen sein können, eine Stellung, die ihm indessen in der Anklage nicht vorgeworfen worden ist. 3. Da die Feststellungen der kantonalen Urteile die Nachprüfung der Gesetzesanwendung nicht möglich machen, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen (Art. 277 BStP). Denn die Auffassung der Vorinstanz, Art. 244 StGB sei nicht anwendbar, weil Art. 242 Abs. 1 zutreffe, hält nicht stand. Sollte Kuder im Sinne der ersteren Bestimmung "erworben" haben, so ginge er für diese Tat nicht schon deshalb straflos aus, weil er sie mit dem Willen beging, die Banknoten in Umlauf zu setzen, sein weiteres Verhalten also zum vornherein beschlossen war. Wer das Vergehen oder Verbrechen des Art. 244 StGB begeht, muss den Entschluss, "in Umlauf zu bringen" immer schon gefasst haben, sonst macht er sich durch das Erwerben - wie durch das Einführen oder Lagern - gar nicht strafbar. Das ergibt sich aus dem Wortlaut der Bestimmung deutlich. Aber auch wenn dem nicht so wäre, könnte nichts darauf ankommen, dass Kuder zum vornherein entschlossen war, die Banknoten in Umlauf zu bringen. Die Einheit des Willensentschlusses allein macht, wie der Kassationshof schon oft entschieden hat, einen Komplex strafbarer Handlungen nicht zu einem einzigen Verbrechen, gleichgültig, welche Teilhandlung für den Täter "deutlich im Vordergrund gestanden" hat, ob die Vor- oder die Nachtat. Wer eine Urkunde fälscht, um damit jemanden zu betrügen, entgeht der Strafe wegen Urkundenfälschung nicht deshalb, weil er zum vornherein zum Betrug entschlossen und dieser die Triebfeder des Ganzen war (BGE 71 IV 207). Ebensowenig gilt die Strafe des Diebstahls die durch das vorausgegangene Einbrechen verursachte Sachbeschädigung mit ab (BGE 72 IV 115). Desgleichen verwirkt Strafe sowohl für den Versuch als auch für das vollendete Verbrechen, wer nach dem Fehlschlagen eines ersten Versuches einen zweiten unternimmt und zu Ende führt, mag er diesen für den Fall des Misslingens des ersten auch schon zum vornherein beschlossen haben (BGE 79 IV 62). Diese ständige Rechtsprechung, auf die z.B. auch in BGE 78 IV 198 hingewiesen worden ist, gilt gemäss BGE 77 IV 16 auch für den Fall des Einführens und Inumlaufsetzens falscher Banknoten. Es besteht kein Grund, sie nicht auch anzuwenden, wenn der Täter falsche Banknoten erwirbt und, wie zum vornherein beabsichtigt, als echt in Umlauf setzt. Hier wie in anderen Fällen objektiv und subjektiv zusammenhängender Vor- und Nachtaten kann sich lediglich fragen, ob dem Gesetze deutlich zu entnehmen sei, dass die auf die eine zutreffende Bestimmung den Tatbestand der anderen mitumfassen wolle, also ein Fall sogenannter unechter Gesetzeskonkurrenz vorliege, wie das z.B. für die Bestimmung über Raub (Gewaltverübung in Diebstahlsabsicht) im Verhältnis zur Bestimmung über Diebstahl (Wegnahme) zutrifft (BGE 71 IV 209). Von unechter Gesetzeskonkurrenz zwischen Art. 242 und Art. 244 StGB kann indessen, wie in BGE 77 IV 16 als selbstverständlich vorausgesetzt wurde, keine Rede sein. Weder lässt sich dem Art. 244 entnehmen, dass er ausser dem Erwerben auch das nachfolgende Inumlaufbringen umfassen wolle, noch dem Art. 242, dass er mit diesem zugleich jenes verpöne. Man kann falsches Geld erwerben in der Absicht, es als echt in Umlauf zu bringen, ohne diese Absicht dann auch notwendigerweise auszuführen, und anderseits kann falsches Geld auch in Umlauf setzen, wer es vorher nicht im Sinne des Art. 244 eingeführt, erworben oder gelagert hat; wer es nur z.B. als Bote übernimmt und weitergibt, es also nicht "erwirbt", kann es nichtsdestoweniger unmittelbar oder unter Einschaltung weiterer Personen als echt in Umlauf setzen. Die Verneinung der unechten Gesetzeskonkurrenz führt also keineswegs dazu, dass beide Bestimmungen immer nur gleichzeitig zuträfen, nie die eine ohne die andere, insbesondere nie Art. 242 ohne Art. 244 (oder ohne Art. 240 oder 241) angewendet werden könnte. Dazu kommt die Verschiedenheit der Strafandrohungen. Dass die mildere Bestimmung des Art. 244 Abs. 1 (Höchststrafe Gefängnis) den Tatbestand der schwereren des Art. 242 Abs. 1 (Zuchthaus bis zu drei Jahren oder Gefängnis) nicht kann mitumfassen wollen, liegt auf der Hand. Dass aber auch nicht umgekehrt Art. 242 den Tatbestand des Art. 244 mitergreift, erhellt aus der verschärften Strafandrohung des Art. 244 Abs. 2 (Zuchthaus bis zu fünf Jahren), die eine über Art. 242 hinausgehende Strafe ermöglicht, wenn das falsche Geld in grosser Menge eingeführt, erworben oder gelagert wird. Es ist schlechterdings undenkbar, dass nur mit Zuchthaus bis zu drei Jahren (Art. 242 Abs. 1) soll bestraft werden können, wer das von ihm in grosser Menge erworbene falsche Geld auch in Umlauf setzt, während der Erwerb für sich allein Zuchthaus bis zu fünf Jahren (Art. 244 Abs. 2) hätte nach sich ziehen können. Wer nur das eine tut, ist nach der einen, wer das andere tut, nach der anderen, und wer beides tut, nach beiden Bestimmungen, unter Anwendung von Art. 68 StGB, zu bestrafen. Härtefälle sind dabei ausgeschlossen, weil das Mass der Erhöhung wegen Zusammentreffens beider Bestimmungen gemäss Art. 68 StGB im Ermessen des Richters liegt. ... Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Juni 1954 wird aufgehoben und die Sache an die kantonale Behörde zurückgewiesen.	de	1. Art. 244 CP. Acquisto di monete false (consid. 2). 2. Art. 242 e 244 CP. Chi acquista monete false e le mette in circolazione è punibile a'sensi di ambedue le disposizioni penali (consid. 3).	it	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-252%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
618	80 IV 258	Sachverhalt ab Seite 259 A.- Nel maggio 1953 il commerciante Arrigo Arnaboldi, cittadino italiano domiciliato a Como, si accordava con lo spedizioniere Egidio Frigerio, pure cittadino italiano, domiciliato a Vacallo, allo scopo d'introdurre e spacciare in Svizzera monete d'oro contraffatte in Italia. Si trattava di dischi aurei, che per lega, peso e conio rassomigliavano ai marenghi svizzeri a tal punto che la contraffazione era difficilmente riconoscibile a un profano. Frigerio interpellava Enrico Schnorf, orefice a Chiasso, il quale, esaminato un esemplare delle monete contraffatte, chiedeva di procurargliene 50 al prezzo di 33 fr. ciascuna. Ricevuta questa prima partita, Schnorf ne ordinava una seconda di 100 monete. Successivamente gli erano fornite ancora altre 172 monete, il che portava a 322 il numero complessivo dei falsificati importati da Frigerio e Arnaboldi, di concerto con lo Schnorf. Questi rivendeva le monete al prezzo di 34 fr. 50 ciascuna, senza rivelare agli acquirenti che si trattava di falsificati. In appresso le monete trovavano altri acquirenti e rivenditori, tutti convinti però che si trattasse di monete genuine, finchè erano infine rintracciate e sequestrate (salvo alcuni pezzi venduti da Schnorf a clienti occasionali) dalla polizia cantonale. B.- Per questi fatti Frigerio, Schnorf e Arnaboldi erano deferiti alla Corte delle Assise correzionali di Mendrisio. Con sentenza 28 gennaio 1954 il Presidente delle Assise li dichiarava coautori colpevoli d'importazione e messa in circolazione di monete false a'sensi degli art. 242 e 244 CP e li condannava ciascuno a 8 giorni di detenzione (da dedursi il carcere preventivo sofferto), col beneficio della sospensione condizionale, e ad una multa di 200 fr. C.- Con sentenza 5 maggio 1954 la Corte di cassazione e revisione penale del Cantone Ticino, adita da Enrico Schnorf, annullava la sentenza del Presidente delle Assise, dichiarava Frigerio, Schnorf e Arnaboldi coautori colpevoli d'infrazione all'art. 14 della legge federale sulle monete 17 dicembre 1952 e li condannava ciascuno ad una multa di 400 fr., essenzialmente per i seguenti motivi: Gli art. 242 e 244 CP, che il giudice di prime cure ha ritenuti applicabili alla fattispecie, puniscono colui che mette in circolazione o importa, al fine di metterle in circolazione, monete contraffatte. L'espressione "mettere in circolazione", che ritorna in questi disposti, significa "spendere" una moneta, cioè usarla per l'adempimento d'un'obbligazione pecuniaria. Questa funzione liberatoria è peculiare al denaro avente corso legale. Quando la moneta è dichiarata fuori corso, perde il suo potere liberatorio e contemporaneamente la tutela penale, la quale si prefigge appunto di reprimere l'immissione in circolazione di oggetti che non hanno qualifica di denaro avente corso legale. Orbene, con l'entrata in vigore della legge federale sulle monete 17 dicembre 1952 (abbr. LM) le vecchie monete d'oro da cento, venti e dieci franchi sono state dichiarate fuori corso. Ne consegue che la loro contraffazione e messa in circolazione non sono più punibili a norma degli art. 242 e 244 CP. Il giudice di prime cure ha ammesso che le vecchie monete d'oro continuavano nondimeno a godere della piena tutela penale in virtù del rinvio dell'art. 17 LM alle "disposizioni penali per la protezione delle monete". Egli ha disatteso che le disposizioni penali proteggono unicamente la circolazione monetaria e non le monete messe in circolazione; gli art. 242 e 244 CP non tornano applicabili quando una moneta è dichiarata fuori corso. Può darsi che il legislatore avesse l'intenzione di punire con le pene previste da dette norme anche colui che importa e commercia nel territorio della Confederazione oggetti simili alle vecchie monete auree, ma la sua intenzione non si è tradotta in una valida norma legale. Nel campo del diritto penale, retto dal principio fondamentale "nulla poena sine lege", le norme legali devono descrivere compiutamente l'azione punibile e non lasciare campo a congetture. Siccome gli art. 242 e 244 CP proteggono soltanto la circolazione monetaria, essi non possono essere applicati alla contraffazione di monete fuori corso neppure in virtù dell'art. 17 LM. Il legislatore ha omesso di precisare in modo sufficiente gli elementi della fattispecie punibile, in particolare non ha sostituito con altro concetto quello di "messa in circolazione" (vendita?, donazione?, tesaurizzazione?, ecc.). Invece gl'imputati hanno contravvenuto all'art. 14 LM, che punisce con multa chiunque, senza il permesso del Dipartimento federale delle finanze e dogane, fabbrica o importa oggetti analoghi per conio, peso e dimensioni alle monete svizzere e destinati al commercio o alla circolazione. Ai privati è vietata la fabbricazione e l'importazione di oggetti simili alle monete aventi corso legale e, in virtù dell'art. 17 LM, anche alle vecchie monete precedentemente coniate dalla zecca federale. L'applicazione di tale disposto è atta a proteggere il mercato svizzero dall'invasione di marenghi contraffatti e indirettamente a proteggere il valore commerciale delle vecchie monete. Viceversa i disposti del codice penale rimangono a tutelare il valore incommensurabilmente più grande che è rappresentato dalla sicurezza della circolazione monetaria. D.- Contro questa sentenza il Ministero pubblico della Confederazione ed Enrico Schnorf si sono aggravati alla Corte di cassazione del Tribunale federale. Ambedue i ricorrenti chiedono l'annullamento della sentenza cantonale e il rinvio della causa alla precedente giurisdizione: il Ministero publico perchè abbia a condannare i prevenuti in applicazione degli art. 242 e 244 CP e non dell'art. 14 LM; Schnorf perchè abbia ad assolverlo dall'imputazione di aver contravvenuto all'art. 14 LM. Dei loro argomenti si dirà, per quanto occorra, nei considerandi. Arnaboldi e Frigerio non hanno presentato osservazioni al gravame del Ministero pubblico della Confederazione. Erwägungen Considerando in diritto: 1. L'art. 17 della nuova legge federale sulle monete recita: "Le disposizioni penali per la protezione delle monete si applicano parimenti alle vecchie monete d'oro da cento, venti e dieci franchi". Il tenore letterale e la sede di questa norma, che figura sotto le "Disposizioni transitorie e finali" (Capo IV della legge), potrebbero indurre a ritenere che alle vecchie monete auree siano applicabili solo le "Disposizioni penali" di cui al Capo III della legge stessa (art. 13 e 14). Ma tale non può essere il senso dell'art. 17. La prima di dette disposizioni penali punisce colui che importa, acquista o mette in circolazione monete fuori corso (art. 13). Uno speciale accenno alle vecchie monete d'oro sarebbe riuscito superfluo se si pon mente che praticamente esse non entrano in considerazione quale moneta corrente già a motivo del loro valore intrinseco assai superiore a quello nominale. La seconda disposizione penale dichiara passibile di multa colui che senza autorizzazione fabbrica o importa oggetti analoghi alle monete svizzere (p. es. gettoni da giuoco, talleri di cioccolata, ecc.), che siano stati confezionati senza fine di falsificazione, ma che per conio, peso e dimensioni possano essere scambiati con le monete (cf. messaggio del Consiglio federale concernente la revisione della legge sulle monete, F.F. ed. francese, 1949 I p. 539; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Parte speciale, p. 576, HOLZER, Die Gelddelikte, p. 148 sgg.; inoltre, per la fattispecie analoga dell'art. 327 CP: HAFTER, loc.cit., THORMANNOVERBECK, Schweizerisches Strafgesetzbuch, ad art. 327 nota 3). Neppure questo caso - quantunque non affatto escluso anche per quanto riguarda l'imitazione di monete auree - non fornirebbe una giustificazione sufficiente per il disposto dell'art. 17. Il rinvio di questa norma alle "disposizioni penali per la protezione delle monete" acquista invece il suo vero senso se posto in relazione con le disposizioni del codice penale reprimenti la falsificazione delle monete (art. 240 sgg.), che hanno sostituito in modo particolare le disposizioni penali degli art. 13 a 18 della vecchia legge federale sulle monete 3 giugno 1931 (art. 398 cp. 2 lett. n CP). Quest'interpretazione, che estende alle vecchie monete d'oro la tutela penale di cui godono le monete in virtù degli art. 240 sgg. CP, è corroborata dai lavori preparatori. Particolare importanza assumono a tale proposito le deliberazioni parlamentari, le quali hanno condotto all'inserimento nel disegno di legge d'un art. 16 bis, diventato l'attuale art. 17; dalle medesime risulta in modo chiaro e univoco l'intenzione di equiparare, agli effetti della tutela penale, le vecchie monete auree alle nuove (cf. boll. sten. CN 1952 p. 466 e 472/3; CS 1952 p. 337). Sebbene l'art. 17 LM non richiami espressamente gli art. 240 sgg. CP, la loro applicabilità anche alle vecchie monete auree non fa quindi alcun dubbio. La volontà del legislatore si è tradotta in una valida norma legale e non è rimasta mera intenzione. A torto la Corte cantonale di cassazione ha invocato il principio "nulla poena sine lege". L'art. 1 CP statuisce bensì che è punibile soltanto il fatto cui la legge commini espressamente una pena; sennonchè, ad una norma espressa va in massima equiparata una norma che può essere desunta dalla legge mediante interpretazione. Colui che trasgredisce ad una siffatta norma viola la legge ed è punibile alla stessa guisa di colui che trasgredisce ad una norma espressa (RU 77 IV 183). 2. Siccome in virtù dell'art. 17 LM le vecchie monete d'oro partecipano ancora alla tutela penale istituita dagli art. 240 sgg. CP, è irrilevante se esse abbiano o non abbiano più corso legale, se abbiano pertanto conservato o perso il loro potere liberatorio (art. 84 CO; art. 6 e 7 LM). La contraffazione o alterazione di queste monete continua ad essere punibile a norma degli art. 240 e 241 CP, così come ne è sempre ancora punibile la messa in circolazione (art. 242 CP), l'importazione, l'acquisto e il deposito (art. 244 CP). L'equipollenza agli effetti penali delle nuove e delle vecchie monete d'oro, voluta dal legislatore, toglie il fondamento all'argomentazione della Corte cantonale di cassazione, secondo cui le vecchie monete auree non sarebbero suscettibili di essere "messe in circolazione" a'sensi degli art. 242 e 244 CP, perchè dichiarate fuori corso e decadute dalla funzione liberatoria propria al denaro. Per lo stesso motivo è senza pertinenza la distinzione che il ricorrente Schnorf intende fare tra la "messa in circolazione" ("Inumlaufsetzen"), concetto che ricorre negli art. 240-244 CP e 13 LM, e la "messa in commercio" ("Inverkehrbringen"), concetto che si ritrova agli art. 154 CP e 14 LM: col primo il legislatore avrebbe inteso l'immissione nella circolazione di falsificati di monete aventi corso legale; col secondo lo spaccio sul mercato interno di merci contraffatte, quali i falsificati delle vecchie monete d'oro dichiarate fuori corso. Giova comunque rilevare che soltanto nel testo italiano dell'art. 14 cp. 1 LM figura l'aggiunta "destinati al commercio o alla circolazione" (reminiscenza dell'art. 22 della LM abrogata) e che, per quanto riguarda la distinzione stessa, essa non corrisponde ad una differenza sostanziale tra i due concetti (cf. HAFTER, op.cit., Parte speciale, p. 578), i quali servono indistintamente a designare l'immissione di falsificati nel corso delle cose genuine. Opportuno è inoltre avvertire che, contrariamente all'opinione della Corte cantonale di cassazione, la messa in circolazione a'sensi degli art. 240 sgg. CP non significa soltanto la spendita, vale a dire l'uso delle monete quale mezzo di pagamento con forza liberatoria, ma la loro diffusione in generale, sia per l'acquisto o l'alienazione di beni, sia per tutt'altra transazione a titolo oneroso o gratuito che ne provochi il passaggio di mano in mano. Concedesi che la funzione della moneta come mezzo di pagamento è preminente; ma essa è altresì specie rappresentativa di valore e misuratrice dei prezzi (RU 76 IV 164). 3. Giusta gli accertamenti vincolanti delle giurisdizioni cantonali, Arnaboldi, Frigerio e Schnorf hanno importato e messo in circolazione come genuine delle monete d'oro svizzere che sapevano contraffatte per opera di terzi in Italia. Si sono quindi resi colpevoli del crimine e del delitto previsti dagli art. 242 e 244 CP (RU 77 IV 14 sgg.). La fattispecie dell'art. 242 CP (Messa in circolazione di monete false) è realizzata non solo da chi intenzionalmente usa monete false quale mezzo di pagamento, ma anche da chi consegna a un terzo delle monete false come tali, sapendo che questi o i detentori successivi le metteranno in circolazione come genuine (RU 76 IV 165 consid. 3). Il carattere proprio ai reati di falsità in moneta fa sì che punibile è già la messa in pericolo del bene protetto, sia che lo si voglia identificare nella moneta (metallica o cartacea) quale mezzo legale di pagamento (cf. THORMANN-OVERBECK, op.cit., ad art. 240 CP nota 1) o quale mezzo di prova (indirettamente nell'interesse patrimoniale di ottenere mezzi di pagamento genuini: cf. SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, p. 344 n. 705), sia che lo si voglia identificare nella circolazione del denaro e negli interessi giuridici connessi, quali la difesa del monopolio monetario statale o la tutela della buona fede negli affari (cf. HAFTER, op.cit., Parte speciale, p. 572). Non si può ad ogni modo condividere l'opinione della Corte cantonale di cassazione, secondo cui gli art. 240-244 CP sarebbero predisposti soltanto alla tutela della circolazione monetaria e non delle monete messe in circolazione. L'invasione di marenghi contraffatti e l'inquinamento della circolazione che ne è risultato hanno indubbiamente pregiudicato le vecchie monete d'oro nel loro valore e nell'uso cui sono destinate. 4. Per quanto riguarda in modo particolare la correità di Schnorf nell'importazione delle monete contraffatte, che è da lui contestata, le giurisdizioni cantonali hanno accertato in modo vincolante pel Tribunale federale che non solo era al corrente dell'introduzione clandestina delle monete, effettuata materialmente da Arnaboldi e Frigerio, ma che tale operazione è avvenuta col suo assenso, nel suo interesse e, in parte, addirittura a sua richiesta. Egli non si è limitato ad acquistare le monete, ma ne ha provocato l'importazione con le sue ordinazioni. Schnorf si è associato alla decisione dalla quale è sorto il delitto, in condizioni e in un grado che lo fanno apparire come un partecipante principale e pertanto come un correo, giusta la concezione soggettiva della correità costantemente ammessa dal Tribunale federale (RU 69 IV 97, 70 IV 102 e 76 IV 106). 5. La sentenza querelata va quindi annullata e la causa rinviata alla precedente giurisdizione perchè punisca Frigerio, Schnorf e Arnaboldi per i reati previsti dagli art. 242 e 244 CP e li prosciolga invece dall'imputazione di aver trasgredito all'art. 14 LM, contravvenzione che, dopo quanto è stato esposto al considerando primo, non può essere ritenuta a loro carico. Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso del Ministero pubblico della Confederazione è accolto, la querelata sentenza annullata e gli atti sono rinviati all'autorità cantonale per nuovo giudizio a norma dei considerandi. Il ricorso di Enrico Schnorf è respinto.	it	1. Art. 244, 242 StGB. Gemäss Art. 17 des BG über das Münzwesen vom 17. Dezember 1952 schützen diese Bestimmungen auch die bisherigen Goldmünzen zu 100, 20 und 10 Franken (Erw. 1 und 2). 2. Art. 242 StGB. Dieses Verbrechens macht sich auch schuldig, wer einem andern falsches Geld als solches übergibt, obschon er weiss, dass dieser oder die späteren Erwerber es als echt in Umlauf setzen werden (Erw. 3). 3. Subjektiver Begriff der Mittäterschaft (Erw. 4).	de	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
619	80 IV 258	Sachverhalt ab Seite 259 A.- Nel maggio 1953 il commerciante Arrigo Arnaboldi, cittadino italiano domiciliato a Como, si accordava con lo spedizioniere Egidio Frigerio, pure cittadino italiano, domiciliato a Vacallo, allo scopo d'introdurre e spacciare in Svizzera monete d'oro contraffatte in Italia. Si trattava di dischi aurei, che per lega, peso e conio rassomigliavano ai marenghi svizzeri a tal punto che la contraffazione era difficilmente riconoscibile a un profano. Frigerio interpellava Enrico Schnorf, orefice a Chiasso, il quale, esaminato un esemplare delle monete contraffatte, chiedeva di procurargliene 50 al prezzo di 33 fr. ciascuna. Ricevuta questa prima partita, Schnorf ne ordinava una seconda di 100 monete. Successivamente gli erano fornite ancora altre 172 monete, il che portava a 322 il numero complessivo dei falsificati importati da Frigerio e Arnaboldi, di concerto con lo Schnorf. Questi rivendeva le monete al prezzo di 34 fr. 50 ciascuna, senza rivelare agli acquirenti che si trattava di falsificati. In appresso le monete trovavano altri acquirenti e rivenditori, tutti convinti però che si trattasse di monete genuine, finchè erano infine rintracciate e sequestrate (salvo alcuni pezzi venduti da Schnorf a clienti occasionali) dalla polizia cantonale. B.- Per questi fatti Frigerio, Schnorf e Arnaboldi erano deferiti alla Corte delle Assise correzionali di Mendrisio. Con sentenza 28 gennaio 1954 il Presidente delle Assise li dichiarava coautori colpevoli d'importazione e messa in circolazione di monete false a'sensi degli art. 242 e 244 CP e li condannava ciascuno a 8 giorni di detenzione (da dedursi il carcere preventivo sofferto), col beneficio della sospensione condizionale, e ad una multa di 200 fr. C.- Con sentenza 5 maggio 1954 la Corte di cassazione e revisione penale del Cantone Ticino, adita da Enrico Schnorf, annullava la sentenza del Presidente delle Assise, dichiarava Frigerio, Schnorf e Arnaboldi coautori colpevoli d'infrazione all'art. 14 della legge federale sulle monete 17 dicembre 1952 e li condannava ciascuno ad una multa di 400 fr., essenzialmente per i seguenti motivi: Gli art. 242 e 244 CP, che il giudice di prime cure ha ritenuti applicabili alla fattispecie, puniscono colui che mette in circolazione o importa, al fine di metterle in circolazione, monete contraffatte. L'espressione "mettere in circolazione", che ritorna in questi disposti, significa "spendere" una moneta, cioè usarla per l'adempimento d'un'obbligazione pecuniaria. Questa funzione liberatoria è peculiare al denaro avente corso legale. Quando la moneta è dichiarata fuori corso, perde il suo potere liberatorio e contemporaneamente la tutela penale, la quale si prefigge appunto di reprimere l'immissione in circolazione di oggetti che non hanno qualifica di denaro avente corso legale. Orbene, con l'entrata in vigore della legge federale sulle monete 17 dicembre 1952 (abbr. LM) le vecchie monete d'oro da cento, venti e dieci franchi sono state dichiarate fuori corso. Ne consegue che la loro contraffazione e messa in circolazione non sono più punibili a norma degli art. 242 e 244 CP. Il giudice di prime cure ha ammesso che le vecchie monete d'oro continuavano nondimeno a godere della piena tutela penale in virtù del rinvio dell'art. 17 LM alle "disposizioni penali per la protezione delle monete". Egli ha disatteso che le disposizioni penali proteggono unicamente la circolazione monetaria e non le monete messe in circolazione; gli art. 242 e 244 CP non tornano applicabili quando una moneta è dichiarata fuori corso. Può darsi che il legislatore avesse l'intenzione di punire con le pene previste da dette norme anche colui che importa e commercia nel territorio della Confederazione oggetti simili alle vecchie monete auree, ma la sua intenzione non si è tradotta in una valida norma legale. Nel campo del diritto penale, retto dal principio fondamentale "nulla poena sine lege", le norme legali devono descrivere compiutamente l'azione punibile e non lasciare campo a congetture. Siccome gli art. 242 e 244 CP proteggono soltanto la circolazione monetaria, essi non possono essere applicati alla contraffazione di monete fuori corso neppure in virtù dell'art. 17 LM. Il legislatore ha omesso di precisare in modo sufficiente gli elementi della fattispecie punibile, in particolare non ha sostituito con altro concetto quello di "messa in circolazione" (vendita?, donazione?, tesaurizzazione?, ecc.). Invece gl'imputati hanno contravvenuto all'art. 14 LM, che punisce con multa chiunque, senza il permesso del Dipartimento federale delle finanze e dogane, fabbrica o importa oggetti analoghi per conio, peso e dimensioni alle monete svizzere e destinati al commercio o alla circolazione. Ai privati è vietata la fabbricazione e l'importazione di oggetti simili alle monete aventi corso legale e, in virtù dell'art. 17 LM, anche alle vecchie monete precedentemente coniate dalla zecca federale. L'applicazione di tale disposto è atta a proteggere il mercato svizzero dall'invasione di marenghi contraffatti e indirettamente a proteggere il valore commerciale delle vecchie monete. Viceversa i disposti del codice penale rimangono a tutelare il valore incommensurabilmente più grande che è rappresentato dalla sicurezza della circolazione monetaria. D.- Contro questa sentenza il Ministero pubblico della Confederazione ed Enrico Schnorf si sono aggravati alla Corte di cassazione del Tribunale federale. Ambedue i ricorrenti chiedono l'annullamento della sentenza cantonale e il rinvio della causa alla precedente giurisdizione: il Ministero publico perchè abbia a condannare i prevenuti in applicazione degli art. 242 e 244 CP e non dell'art. 14 LM; Schnorf perchè abbia ad assolverlo dall'imputazione di aver contravvenuto all'art. 14 LM. Dei loro argomenti si dirà, per quanto occorra, nei considerandi. Arnaboldi e Frigerio non hanno presentato osservazioni al gravame del Ministero pubblico della Confederazione. Erwägungen Considerando in diritto: 1. L'art. 17 della nuova legge federale sulle monete recita: "Le disposizioni penali per la protezione delle monete si applicano parimenti alle vecchie monete d'oro da cento, venti e dieci franchi". Il tenore letterale e la sede di questa norma, che figura sotto le "Disposizioni transitorie e finali" (Capo IV della legge), potrebbero indurre a ritenere che alle vecchie monete auree siano applicabili solo le "Disposizioni penali" di cui al Capo III della legge stessa (art. 13 e 14). Ma tale non può essere il senso dell'art. 17. La prima di dette disposizioni penali punisce colui che importa, acquista o mette in circolazione monete fuori corso (art. 13). Uno speciale accenno alle vecchie monete d'oro sarebbe riuscito superfluo se si pon mente che praticamente esse non entrano in considerazione quale moneta corrente già a motivo del loro valore intrinseco assai superiore a quello nominale. La seconda disposizione penale dichiara passibile di multa colui che senza autorizzazione fabbrica o importa oggetti analoghi alle monete svizzere (p. es. gettoni da giuoco, talleri di cioccolata, ecc.), che siano stati confezionati senza fine di falsificazione, ma che per conio, peso e dimensioni possano essere scambiati con le monete (cf. messaggio del Consiglio federale concernente la revisione della legge sulle monete, F.F. ed. francese, 1949 I p. 539; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Parte speciale, p. 576, HOLZER, Die Gelddelikte, p. 148 sgg.; inoltre, per la fattispecie analoga dell'art. 327 CP: HAFTER, loc.cit., THORMANNOVERBECK, Schweizerisches Strafgesetzbuch, ad art. 327 nota 3). Neppure questo caso - quantunque non affatto escluso anche per quanto riguarda l'imitazione di monete auree - non fornirebbe una giustificazione sufficiente per il disposto dell'art. 17. Il rinvio di questa norma alle "disposizioni penali per la protezione delle monete" acquista invece il suo vero senso se posto in relazione con le disposizioni del codice penale reprimenti la falsificazione delle monete (art. 240 sgg.), che hanno sostituito in modo particolare le disposizioni penali degli art. 13 a 18 della vecchia legge federale sulle monete 3 giugno 1931 (art. 398 cp. 2 lett. n CP). Quest'interpretazione, che estende alle vecchie monete d'oro la tutela penale di cui godono le monete in virtù degli art. 240 sgg. CP, è corroborata dai lavori preparatori. Particolare importanza assumono a tale proposito le deliberazioni parlamentari, le quali hanno condotto all'inserimento nel disegno di legge d'un art. 16 bis, diventato l'attuale art. 17; dalle medesime risulta in modo chiaro e univoco l'intenzione di equiparare, agli effetti della tutela penale, le vecchie monete auree alle nuove (cf. boll. sten. CN 1952 p. 466 e 472/3; CS 1952 p. 337). Sebbene l'art. 17 LM non richiami espressamente gli art. 240 sgg. CP, la loro applicabilità anche alle vecchie monete auree non fa quindi alcun dubbio. La volontà del legislatore si è tradotta in una valida norma legale e non è rimasta mera intenzione. A torto la Corte cantonale di cassazione ha invocato il principio "nulla poena sine lege". L'art. 1 CP statuisce bensì che è punibile soltanto il fatto cui la legge commini espressamente una pena; sennonchè, ad una norma espressa va in massima equiparata una norma che può essere desunta dalla legge mediante interpretazione. Colui che trasgredisce ad una siffatta norma viola la legge ed è punibile alla stessa guisa di colui che trasgredisce ad una norma espressa (RU 77 IV 183). 2. Siccome in virtù dell'art. 17 LM le vecchie monete d'oro partecipano ancora alla tutela penale istituita dagli art. 240 sgg. CP, è irrilevante se esse abbiano o non abbiano più corso legale, se abbiano pertanto conservato o perso il loro potere liberatorio (art. 84 CO; art. 6 e 7 LM). La contraffazione o alterazione di queste monete continua ad essere punibile a norma degli art. 240 e 241 CP, così come ne è sempre ancora punibile la messa in circolazione (art. 242 CP), l'importazione, l'acquisto e il deposito (art. 244 CP). L'equipollenza agli effetti penali delle nuove e delle vecchie monete d'oro, voluta dal legislatore, toglie il fondamento all'argomentazione della Corte cantonale di cassazione, secondo cui le vecchie monete auree non sarebbero suscettibili di essere "messe in circolazione" a'sensi degli art. 242 e 244 CP, perchè dichiarate fuori corso e decadute dalla funzione liberatoria propria al denaro. Per lo stesso motivo è senza pertinenza la distinzione che il ricorrente Schnorf intende fare tra la "messa in circolazione" ("Inumlaufsetzen"), concetto che ricorre negli art. 240-244 CP e 13 LM, e la "messa in commercio" ("Inverkehrbringen"), concetto che si ritrova agli art. 154 CP e 14 LM: col primo il legislatore avrebbe inteso l'immissione nella circolazione di falsificati di monete aventi corso legale; col secondo lo spaccio sul mercato interno di merci contraffatte, quali i falsificati delle vecchie monete d'oro dichiarate fuori corso. Giova comunque rilevare che soltanto nel testo italiano dell'art. 14 cp. 1 LM figura l'aggiunta "destinati al commercio o alla circolazione" (reminiscenza dell'art. 22 della LM abrogata) e che, per quanto riguarda la distinzione stessa, essa non corrisponde ad una differenza sostanziale tra i due concetti (cf. HAFTER, op.cit., Parte speciale, p. 578), i quali servono indistintamente a designare l'immissione di falsificati nel corso delle cose genuine. Opportuno è inoltre avvertire che, contrariamente all'opinione della Corte cantonale di cassazione, la messa in circolazione a'sensi degli art. 240 sgg. CP non significa soltanto la spendita, vale a dire l'uso delle monete quale mezzo di pagamento con forza liberatoria, ma la loro diffusione in generale, sia per l'acquisto o l'alienazione di beni, sia per tutt'altra transazione a titolo oneroso o gratuito che ne provochi il passaggio di mano in mano. Concedesi che la funzione della moneta come mezzo di pagamento è preminente; ma essa è altresì specie rappresentativa di valore e misuratrice dei prezzi (RU 76 IV 164). 3. Giusta gli accertamenti vincolanti delle giurisdizioni cantonali, Arnaboldi, Frigerio e Schnorf hanno importato e messo in circolazione come genuine delle monete d'oro svizzere che sapevano contraffatte per opera di terzi in Italia. Si sono quindi resi colpevoli del crimine e del delitto previsti dagli art. 242 e 244 CP (RU 77 IV 14 sgg.). La fattispecie dell'art. 242 CP (Messa in circolazione di monete false) è realizzata non solo da chi intenzionalmente usa monete false quale mezzo di pagamento, ma anche da chi consegna a un terzo delle monete false come tali, sapendo che questi o i detentori successivi le metteranno in circolazione come genuine (RU 76 IV 165 consid. 3). Il carattere proprio ai reati di falsità in moneta fa sì che punibile è già la messa in pericolo del bene protetto, sia che lo si voglia identificare nella moneta (metallica o cartacea) quale mezzo legale di pagamento (cf. THORMANN-OVERBECK, op.cit., ad art. 240 CP nota 1) o quale mezzo di prova (indirettamente nell'interesse patrimoniale di ottenere mezzi di pagamento genuini: cf. SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, p. 344 n. 705), sia che lo si voglia identificare nella circolazione del denaro e negli interessi giuridici connessi, quali la difesa del monopolio monetario statale o la tutela della buona fede negli affari (cf. HAFTER, op.cit., Parte speciale, p. 572). Non si può ad ogni modo condividere l'opinione della Corte cantonale di cassazione, secondo cui gli art. 240-244 CP sarebbero predisposti soltanto alla tutela della circolazione monetaria e non delle monete messe in circolazione. L'invasione di marenghi contraffatti e l'inquinamento della circolazione che ne è risultato hanno indubbiamente pregiudicato le vecchie monete d'oro nel loro valore e nell'uso cui sono destinate. 4. Per quanto riguarda in modo particolare la correità di Schnorf nell'importazione delle monete contraffatte, che è da lui contestata, le giurisdizioni cantonali hanno accertato in modo vincolante pel Tribunale federale che non solo era al corrente dell'introduzione clandestina delle monete, effettuata materialmente da Arnaboldi e Frigerio, ma che tale operazione è avvenuta col suo assenso, nel suo interesse e, in parte, addirittura a sua richiesta. Egli non si è limitato ad acquistare le monete, ma ne ha provocato l'importazione con le sue ordinazioni. Schnorf si è associato alla decisione dalla quale è sorto il delitto, in condizioni e in un grado che lo fanno apparire come un partecipante principale e pertanto come un correo, giusta la concezione soggettiva della correità costantemente ammessa dal Tribunale federale (RU 69 IV 97, 70 IV 102 e 76 IV 106). 5. La sentenza querelata va quindi annullata e la causa rinviata alla precedente giurisdizione perchè punisca Frigerio, Schnorf e Arnaboldi per i reati previsti dagli art. 242 e 244 CP e li prosciolga invece dall'imputazione di aver trasgredito all'art. 14 LM, contravvenzione che, dopo quanto è stato esposto al considerando primo, non può essere ritenuta a loro carico. Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso del Ministero pubblico della Confederazione è accolto, la querelata sentenza annullata e gli atti sono rinviati all'autorità cantonale per nuovo giudizio a norma dei considerandi. Il ricorso di Enrico Schnorf è respinto.	it	1. Art. 244 et 242 CP. Ces dispositions pénales s'appliquent également, de par l'art. 17 de la loi fédérale sur la monnaie, du 17 décembre 1952, aux anciennes monnaies d'or de cent, dix et vingt francs (consid. 1 et 2). 2. Art. 242 CP. Se rend aussi coupable de ce crime celui qui remet à un tiers, comme telles, des monnaies fausses, sachant que ce tiers ou les acquéreurs subséquents les mettront en circulation comme authentiques (consid. 3). 3. Conception subjective de la notion de coauteur (consid. 4).	fr	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
620	80 IV 258	Sachverhalt ab Seite 259 A.- Nel maggio 1953 il commerciante Arrigo Arnaboldi, cittadino italiano domiciliato a Como, si accordava con lo spedizioniere Egidio Frigerio, pure cittadino italiano, domiciliato a Vacallo, allo scopo d'introdurre e spacciare in Svizzera monete d'oro contraffatte in Italia. Si trattava di dischi aurei, che per lega, peso e conio rassomigliavano ai marenghi svizzeri a tal punto che la contraffazione era difficilmente riconoscibile a un profano. Frigerio interpellava Enrico Schnorf, orefice a Chiasso, il quale, esaminato un esemplare delle monete contraffatte, chiedeva di procurargliene 50 al prezzo di 33 fr. ciascuna. Ricevuta questa prima partita, Schnorf ne ordinava una seconda di 100 monete. Successivamente gli erano fornite ancora altre 172 monete, il che portava a 322 il numero complessivo dei falsificati importati da Frigerio e Arnaboldi, di concerto con lo Schnorf. Questi rivendeva le monete al prezzo di 34 fr. 50 ciascuna, senza rivelare agli acquirenti che si trattava di falsificati. In appresso le monete trovavano altri acquirenti e rivenditori, tutti convinti però che si trattasse di monete genuine, finchè erano infine rintracciate e sequestrate (salvo alcuni pezzi venduti da Schnorf a clienti occasionali) dalla polizia cantonale. B.- Per questi fatti Frigerio, Schnorf e Arnaboldi erano deferiti alla Corte delle Assise correzionali di Mendrisio. Con sentenza 28 gennaio 1954 il Presidente delle Assise li dichiarava coautori colpevoli d'importazione e messa in circolazione di monete false a'sensi degli art. 242 e 244 CP e li condannava ciascuno a 8 giorni di detenzione (da dedursi il carcere preventivo sofferto), col beneficio della sospensione condizionale, e ad una multa di 200 fr. C.- Con sentenza 5 maggio 1954 la Corte di cassazione e revisione penale del Cantone Ticino, adita da Enrico Schnorf, annullava la sentenza del Presidente delle Assise, dichiarava Frigerio, Schnorf e Arnaboldi coautori colpevoli d'infrazione all'art. 14 della legge federale sulle monete 17 dicembre 1952 e li condannava ciascuno ad una multa di 400 fr., essenzialmente per i seguenti motivi: Gli art. 242 e 244 CP, che il giudice di prime cure ha ritenuti applicabili alla fattispecie, puniscono colui che mette in circolazione o importa, al fine di metterle in circolazione, monete contraffatte. L'espressione "mettere in circolazione", che ritorna in questi disposti, significa "spendere" una moneta, cioè usarla per l'adempimento d'un'obbligazione pecuniaria. Questa funzione liberatoria è peculiare al denaro avente corso legale. Quando la moneta è dichiarata fuori corso, perde il suo potere liberatorio e contemporaneamente la tutela penale, la quale si prefigge appunto di reprimere l'immissione in circolazione di oggetti che non hanno qualifica di denaro avente corso legale. Orbene, con l'entrata in vigore della legge federale sulle monete 17 dicembre 1952 (abbr. LM) le vecchie monete d'oro da cento, venti e dieci franchi sono state dichiarate fuori corso. Ne consegue che la loro contraffazione e messa in circolazione non sono più punibili a norma degli art. 242 e 244 CP. Il giudice di prime cure ha ammesso che le vecchie monete d'oro continuavano nondimeno a godere della piena tutela penale in virtù del rinvio dell'art. 17 LM alle "disposizioni penali per la protezione delle monete". Egli ha disatteso che le disposizioni penali proteggono unicamente la circolazione monetaria e non le monete messe in circolazione; gli art. 242 e 244 CP non tornano applicabili quando una moneta è dichiarata fuori corso. Può darsi che il legislatore avesse l'intenzione di punire con le pene previste da dette norme anche colui che importa e commercia nel territorio della Confederazione oggetti simili alle vecchie monete auree, ma la sua intenzione non si è tradotta in una valida norma legale. Nel campo del diritto penale, retto dal principio fondamentale "nulla poena sine lege", le norme legali devono descrivere compiutamente l'azione punibile e non lasciare campo a congetture. Siccome gli art. 242 e 244 CP proteggono soltanto la circolazione monetaria, essi non possono essere applicati alla contraffazione di monete fuori corso neppure in virtù dell'art. 17 LM. Il legislatore ha omesso di precisare in modo sufficiente gli elementi della fattispecie punibile, in particolare non ha sostituito con altro concetto quello di "messa in circolazione" (vendita?, donazione?, tesaurizzazione?, ecc.). Invece gl'imputati hanno contravvenuto all'art. 14 LM, che punisce con multa chiunque, senza il permesso del Dipartimento federale delle finanze e dogane, fabbrica o importa oggetti analoghi per conio, peso e dimensioni alle monete svizzere e destinati al commercio o alla circolazione. Ai privati è vietata la fabbricazione e l'importazione di oggetti simili alle monete aventi corso legale e, in virtù dell'art. 17 LM, anche alle vecchie monete precedentemente coniate dalla zecca federale. L'applicazione di tale disposto è atta a proteggere il mercato svizzero dall'invasione di marenghi contraffatti e indirettamente a proteggere il valore commerciale delle vecchie monete. Viceversa i disposti del codice penale rimangono a tutelare il valore incommensurabilmente più grande che è rappresentato dalla sicurezza della circolazione monetaria. D.- Contro questa sentenza il Ministero pubblico della Confederazione ed Enrico Schnorf si sono aggravati alla Corte di cassazione del Tribunale federale. Ambedue i ricorrenti chiedono l'annullamento della sentenza cantonale e il rinvio della causa alla precedente giurisdizione: il Ministero publico perchè abbia a condannare i prevenuti in applicazione degli art. 242 e 244 CP e non dell'art. 14 LM; Schnorf perchè abbia ad assolverlo dall'imputazione di aver contravvenuto all'art. 14 LM. Dei loro argomenti si dirà, per quanto occorra, nei considerandi. Arnaboldi e Frigerio non hanno presentato osservazioni al gravame del Ministero pubblico della Confederazione. Erwägungen Considerando in diritto: 1. L'art. 17 della nuova legge federale sulle monete recita: "Le disposizioni penali per la protezione delle monete si applicano parimenti alle vecchie monete d'oro da cento, venti e dieci franchi". Il tenore letterale e la sede di questa norma, che figura sotto le "Disposizioni transitorie e finali" (Capo IV della legge), potrebbero indurre a ritenere che alle vecchie monete auree siano applicabili solo le "Disposizioni penali" di cui al Capo III della legge stessa (art. 13 e 14). Ma tale non può essere il senso dell'art. 17. La prima di dette disposizioni penali punisce colui che importa, acquista o mette in circolazione monete fuori corso (art. 13). Uno speciale accenno alle vecchie monete d'oro sarebbe riuscito superfluo se si pon mente che praticamente esse non entrano in considerazione quale moneta corrente già a motivo del loro valore intrinseco assai superiore a quello nominale. La seconda disposizione penale dichiara passibile di multa colui che senza autorizzazione fabbrica o importa oggetti analoghi alle monete svizzere (p. es. gettoni da giuoco, talleri di cioccolata, ecc.), che siano stati confezionati senza fine di falsificazione, ma che per conio, peso e dimensioni possano essere scambiati con le monete (cf. messaggio del Consiglio federale concernente la revisione della legge sulle monete, F.F. ed. francese, 1949 I p. 539; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Parte speciale, p. 576, HOLZER, Die Gelddelikte, p. 148 sgg.; inoltre, per la fattispecie analoga dell'art. 327 CP: HAFTER, loc.cit., THORMANNOVERBECK, Schweizerisches Strafgesetzbuch, ad art. 327 nota 3). Neppure questo caso - quantunque non affatto escluso anche per quanto riguarda l'imitazione di monete auree - non fornirebbe una giustificazione sufficiente per il disposto dell'art. 17. Il rinvio di questa norma alle "disposizioni penali per la protezione delle monete" acquista invece il suo vero senso se posto in relazione con le disposizioni del codice penale reprimenti la falsificazione delle monete (art. 240 sgg.), che hanno sostituito in modo particolare le disposizioni penali degli art. 13 a 18 della vecchia legge federale sulle monete 3 giugno 1931 (art. 398 cp. 2 lett. n CP). Quest'interpretazione, che estende alle vecchie monete d'oro la tutela penale di cui godono le monete in virtù degli art. 240 sgg. CP, è corroborata dai lavori preparatori. Particolare importanza assumono a tale proposito le deliberazioni parlamentari, le quali hanno condotto all'inserimento nel disegno di legge d'un art. 16 bis, diventato l'attuale art. 17; dalle medesime risulta in modo chiaro e univoco l'intenzione di equiparare, agli effetti della tutela penale, le vecchie monete auree alle nuove (cf. boll. sten. CN 1952 p. 466 e 472/3; CS 1952 p. 337). Sebbene l'art. 17 LM non richiami espressamente gli art. 240 sgg. CP, la loro applicabilità anche alle vecchie monete auree non fa quindi alcun dubbio. La volontà del legislatore si è tradotta in una valida norma legale e non è rimasta mera intenzione. A torto la Corte cantonale di cassazione ha invocato il principio "nulla poena sine lege". L'art. 1 CP statuisce bensì che è punibile soltanto il fatto cui la legge commini espressamente una pena; sennonchè, ad una norma espressa va in massima equiparata una norma che può essere desunta dalla legge mediante interpretazione. Colui che trasgredisce ad una siffatta norma viola la legge ed è punibile alla stessa guisa di colui che trasgredisce ad una norma espressa (RU 77 IV 183). 2. Siccome in virtù dell'art. 17 LM le vecchie monete d'oro partecipano ancora alla tutela penale istituita dagli art. 240 sgg. CP, è irrilevante se esse abbiano o non abbiano più corso legale, se abbiano pertanto conservato o perso il loro potere liberatorio (art. 84 CO; art. 6 e 7 LM). La contraffazione o alterazione di queste monete continua ad essere punibile a norma degli art. 240 e 241 CP, così come ne è sempre ancora punibile la messa in circolazione (art. 242 CP), l'importazione, l'acquisto e il deposito (art. 244 CP). L'equipollenza agli effetti penali delle nuove e delle vecchie monete d'oro, voluta dal legislatore, toglie il fondamento all'argomentazione della Corte cantonale di cassazione, secondo cui le vecchie monete auree non sarebbero suscettibili di essere "messe in circolazione" a'sensi degli art. 242 e 244 CP, perchè dichiarate fuori corso e decadute dalla funzione liberatoria propria al denaro. Per lo stesso motivo è senza pertinenza la distinzione che il ricorrente Schnorf intende fare tra la "messa in circolazione" ("Inumlaufsetzen"), concetto che ricorre negli art. 240-244 CP e 13 LM, e la "messa in commercio" ("Inverkehrbringen"), concetto che si ritrova agli art. 154 CP e 14 LM: col primo il legislatore avrebbe inteso l'immissione nella circolazione di falsificati di monete aventi corso legale; col secondo lo spaccio sul mercato interno di merci contraffatte, quali i falsificati delle vecchie monete d'oro dichiarate fuori corso. Giova comunque rilevare che soltanto nel testo italiano dell'art. 14 cp. 1 LM figura l'aggiunta "destinati al commercio o alla circolazione" (reminiscenza dell'art. 22 della LM abrogata) e che, per quanto riguarda la distinzione stessa, essa non corrisponde ad una differenza sostanziale tra i due concetti (cf. HAFTER, op.cit., Parte speciale, p. 578), i quali servono indistintamente a designare l'immissione di falsificati nel corso delle cose genuine. Opportuno è inoltre avvertire che, contrariamente all'opinione della Corte cantonale di cassazione, la messa in circolazione a'sensi degli art. 240 sgg. CP non significa soltanto la spendita, vale a dire l'uso delle monete quale mezzo di pagamento con forza liberatoria, ma la loro diffusione in generale, sia per l'acquisto o l'alienazione di beni, sia per tutt'altra transazione a titolo oneroso o gratuito che ne provochi il passaggio di mano in mano. Concedesi che la funzione della moneta come mezzo di pagamento è preminente; ma essa è altresì specie rappresentativa di valore e misuratrice dei prezzi (RU 76 IV 164). 3. Giusta gli accertamenti vincolanti delle giurisdizioni cantonali, Arnaboldi, Frigerio e Schnorf hanno importato e messo in circolazione come genuine delle monete d'oro svizzere che sapevano contraffatte per opera di terzi in Italia. Si sono quindi resi colpevoli del crimine e del delitto previsti dagli art. 242 e 244 CP (RU 77 IV 14 sgg.). La fattispecie dell'art. 242 CP (Messa in circolazione di monete false) è realizzata non solo da chi intenzionalmente usa monete false quale mezzo di pagamento, ma anche da chi consegna a un terzo delle monete false come tali, sapendo che questi o i detentori successivi le metteranno in circolazione come genuine (RU 76 IV 165 consid. 3). Il carattere proprio ai reati di falsità in moneta fa sì che punibile è già la messa in pericolo del bene protetto, sia che lo si voglia identificare nella moneta (metallica o cartacea) quale mezzo legale di pagamento (cf. THORMANN-OVERBECK, op.cit., ad art. 240 CP nota 1) o quale mezzo di prova (indirettamente nell'interesse patrimoniale di ottenere mezzi di pagamento genuini: cf. SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, p. 344 n. 705), sia che lo si voglia identificare nella circolazione del denaro e negli interessi giuridici connessi, quali la difesa del monopolio monetario statale o la tutela della buona fede negli affari (cf. HAFTER, op.cit., Parte speciale, p. 572). Non si può ad ogni modo condividere l'opinione della Corte cantonale di cassazione, secondo cui gli art. 240-244 CP sarebbero predisposti soltanto alla tutela della circolazione monetaria e non delle monete messe in circolazione. L'invasione di marenghi contraffatti e l'inquinamento della circolazione che ne è risultato hanno indubbiamente pregiudicato le vecchie monete d'oro nel loro valore e nell'uso cui sono destinate. 4. Per quanto riguarda in modo particolare la correità di Schnorf nell'importazione delle monete contraffatte, che è da lui contestata, le giurisdizioni cantonali hanno accertato in modo vincolante pel Tribunale federale che non solo era al corrente dell'introduzione clandestina delle monete, effettuata materialmente da Arnaboldi e Frigerio, ma che tale operazione è avvenuta col suo assenso, nel suo interesse e, in parte, addirittura a sua richiesta. Egli non si è limitato ad acquistare le monete, ma ne ha provocato l'importazione con le sue ordinazioni. Schnorf si è associato alla decisione dalla quale è sorto il delitto, in condizioni e in un grado che lo fanno apparire come un partecipante principale e pertanto come un correo, giusta la concezione soggettiva della correità costantemente ammessa dal Tribunale federale (RU 69 IV 97, 70 IV 102 e 76 IV 106). 5. La sentenza querelata va quindi annullata e la causa rinviata alla precedente giurisdizione perchè punisca Frigerio, Schnorf e Arnaboldi per i reati previsti dagli art. 242 e 244 CP e li prosciolga invece dall'imputazione di aver trasgredito all'art. 14 LM, contravvenzione che, dopo quanto è stato esposto al considerando primo, non può essere ritenuta a loro carico. Dispositiv Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso del Ministero pubblico della Confederazione è accolto, la querelata sentenza annullata e gli atti sono rinviati all'autorità cantonale per nuovo giudizio a norma dei considerandi. Il ricorso di Enrico Schnorf è respinto.	it	1. Art. 244 e 242 CP. La tutela penale di questi disposti si estende, in virtù dell'art. 17 della legge federale sulle monete 17 dicembre 1952, anche alle vecchie monete d'oro da cento, venti e dieci franchi (consid. 1 e 2). 2. Art. 242 CP. Si rende colpevole di questo reato anche chi consegna ad un terzo delle monete false come tali, sapendo che questi o i detentori successivi le metteranno in circolazione come genuine (consid. 3). 3. Concezione soggettiva della correità (consid. 4).	it	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-258%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
621	80 IV 267	Erwägungen ab Seite 267 Aus den Erwägungen: 1. Art. 20 MFV schreibt vor: "Motorräder, auf denen eine zweite Person mitgeführt wird, müssen genügend stark gebaut und mit einem zweiten Sitz sowie mit einem Handgriff und zwei Fussrastern für die zweite Person versehen sein." Schon der Wortlaut dieser Bestimmung spricht dafür, dass auf einem Motorrad keine zweite Person mitgeführt werden darf, wenn es nicht in der erwähnten Weise gebaut und ausgerüstet ist. In Art. 56 Abs. 1 MFV wird denn auch "das Mitführen einer zweiten Person auf einem nicht dazu eingerichteten und geprüften Motorrad" ausdrücklich verboten. Diese Bestimmung dient wie das Bundesgesetz über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr, zu dessen Ausführung sie erlassen worden ist, der Verkehrssicherheit, nicht der blossen Förderung der Bequemlichkeit der mitgeführten Person. Es liegt daher nicht schlechthin im Gutfinden dieser Person, von den vorgeschriebenen Einrichtungen Gebrauch zu machen oder nicht. Sie darf nur mitgeführt werden, wenn sie den Sitz, den Handgriff und die beiden Fussraster bestimmungsgemäss benützt oder auf dem Motorrad zum mindesten eine Haltung einnimmt, die ihr bei drohender Gefahr erlaubt, sich ihrer sofort und ohne Gefährdung der Verkehrs bestimmungsgemäss zu bedienen. Das ist der sich aufdrängende vernünftige Sinn der Art. 20 und 56 MFV. Um ihn diesen Bestimmungen zu entnehmen, bedarf es keiner ausdehnenden Auslegung, die übrigens entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners durchaus zulässig wäre (vgl. BGE 71 IV 148, BGE 72 IV 103, BGE 77 IV 167). 2. Der Sitz der Begleitperson ist dazu bestimmt, dass der Benützer sich rittlings in der Fahrrichtung auf das Motorrad setze. Das ergibt sich aus seiner üblichen Form und aus der Weise, in der er angebracht zu werden pflegt. Wer sich quer zur Fahrrichtung setzt, beide Beine auf die gleiche Seite des Motorrades haltend, benützt den Sitz und die auf beiden Seiten angebrachten Fussraster nicht bestimmungsgemäss. Er nimmt auch nicht eine Haltung ein, die ihm im Augenblick der Gefahr erlauben würde, Sitz, Handgriff und Fussraster unverzüglich und ohne Gefährdung des Verkehrs so zu gebrauchen, wie es ihrer Bestimmung entspricht. Ob er im einzelnen Falle in Querstellung (Damensitz) ebenso sicher sei und den Führer in der Beherrschung des Fahrzeuges ebensowenig behindere wie im Grätschsitz, z.B. weil der Führer besonders geschickt, aufmerksam oder vorsichtig fahre, ist unerheblich. Alle Führer haben die Verkehrsvorschriften zu befolgen, gleichgültig ob sie sicher seien, auch ohne ihre Einhaltung den Verkehr nicht zu gefährden. Solange Motorräder, wie Art. 56 MFV durch das Erfordernis von zwei Fussrastern es haben will, nur mit einer Ausrüstung, die auf Grätschsitz hinweist, zum Verkehr zugelassen werden, gibt es von der Regel, dass die mitgeführte Person rittlings und mit Blick in der Fahrrichtung zu sitzen hat, keine Ausnahmen. Indem der Beschwerdegegner eine quer sitzende Person mitführte, übertrat er objektiv die Verordnung. Insoweit ist daher die Voraussetzung zur Bestrafung nach Art. 58 MFG, der die Übertretung der Verkehrsvorschriften dieses Gesetzes und der Vollziehungsverordnung mit Strafe bedroht, erfüllt; Art. 56 MFV ist Verkehrsvorschrift (vgl. Überschrift zu Art. 37 ff. MFV).	de	Art. 20, 56 MFV. Die auf dem Motorrad mitgeführte Person hat rittlings und mit Blick in der Fahrrichtung zu sitzen.	de	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-267%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
622	80 IV 267	Erwägungen ab Seite 267 Aus den Erwägungen: 1. Art. 20 MFV schreibt vor: "Motorräder, auf denen eine zweite Person mitgeführt wird, müssen genügend stark gebaut und mit einem zweiten Sitz sowie mit einem Handgriff und zwei Fussrastern für die zweite Person versehen sein." Schon der Wortlaut dieser Bestimmung spricht dafür, dass auf einem Motorrad keine zweite Person mitgeführt werden darf, wenn es nicht in der erwähnten Weise gebaut und ausgerüstet ist. In Art. 56 Abs. 1 MFV wird denn auch "das Mitführen einer zweiten Person auf einem nicht dazu eingerichteten und geprüften Motorrad" ausdrücklich verboten. Diese Bestimmung dient wie das Bundesgesetz über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr, zu dessen Ausführung sie erlassen worden ist, der Verkehrssicherheit, nicht der blossen Förderung der Bequemlichkeit der mitgeführten Person. Es liegt daher nicht schlechthin im Gutfinden dieser Person, von den vorgeschriebenen Einrichtungen Gebrauch zu machen oder nicht. Sie darf nur mitgeführt werden, wenn sie den Sitz, den Handgriff und die beiden Fussraster bestimmungsgemäss benützt oder auf dem Motorrad zum mindesten eine Haltung einnimmt, die ihr bei drohender Gefahr erlaubt, sich ihrer sofort und ohne Gefährdung der Verkehrs bestimmungsgemäss zu bedienen. Das ist der sich aufdrängende vernünftige Sinn der Art. 20 und 56 MFV. Um ihn diesen Bestimmungen zu entnehmen, bedarf es keiner ausdehnenden Auslegung, die übrigens entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners durchaus zulässig wäre (vgl. BGE 71 IV 148, BGE 72 IV 103, BGE 77 IV 167). 2. Der Sitz der Begleitperson ist dazu bestimmt, dass der Benützer sich rittlings in der Fahrrichtung auf das Motorrad setze. Das ergibt sich aus seiner üblichen Form und aus der Weise, in der er angebracht zu werden pflegt. Wer sich quer zur Fahrrichtung setzt, beide Beine auf die gleiche Seite des Motorrades haltend, benützt den Sitz und die auf beiden Seiten angebrachten Fussraster nicht bestimmungsgemäss. Er nimmt auch nicht eine Haltung ein, die ihm im Augenblick der Gefahr erlauben würde, Sitz, Handgriff und Fussraster unverzüglich und ohne Gefährdung des Verkehrs so zu gebrauchen, wie es ihrer Bestimmung entspricht. Ob er im einzelnen Falle in Querstellung (Damensitz) ebenso sicher sei und den Führer in der Beherrschung des Fahrzeuges ebensowenig behindere wie im Grätschsitz, z.B. weil der Führer besonders geschickt, aufmerksam oder vorsichtig fahre, ist unerheblich. Alle Führer haben die Verkehrsvorschriften zu befolgen, gleichgültig ob sie sicher seien, auch ohne ihre Einhaltung den Verkehr nicht zu gefährden. Solange Motorräder, wie Art. 56 MFV durch das Erfordernis von zwei Fussrastern es haben will, nur mit einer Ausrüstung, die auf Grätschsitz hinweist, zum Verkehr zugelassen werden, gibt es von der Regel, dass die mitgeführte Person rittlings und mit Blick in der Fahrrichtung zu sitzen hat, keine Ausnahmen. Indem der Beschwerdegegner eine quer sitzende Person mitführte, übertrat er objektiv die Verordnung. Insoweit ist daher die Voraussetzung zur Bestrafung nach Art. 58 MFG, der die Übertretung der Verkehrsvorschriften dieses Gesetzes und der Vollziehungsverordnung mit Strafe bedroht, erfüllt; Art. 56 MFV ist Verkehrsvorschrift (vgl. Überschrift zu Art. 37 ff. MFV).	de	Art. 20 et 56 RA. Sur une motocyclette, le passager est tenu d'enfourcher le siège arrière, le visage tourné vers l'avant.	fr	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-267%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
623	80 IV 267	Erwägungen ab Seite 267 Aus den Erwägungen: 1. Art. 20 MFV schreibt vor: "Motorräder, auf denen eine zweite Person mitgeführt wird, müssen genügend stark gebaut und mit einem zweiten Sitz sowie mit einem Handgriff und zwei Fussrastern für die zweite Person versehen sein." Schon der Wortlaut dieser Bestimmung spricht dafür, dass auf einem Motorrad keine zweite Person mitgeführt werden darf, wenn es nicht in der erwähnten Weise gebaut und ausgerüstet ist. In Art. 56 Abs. 1 MFV wird denn auch "das Mitführen einer zweiten Person auf einem nicht dazu eingerichteten und geprüften Motorrad" ausdrücklich verboten. Diese Bestimmung dient wie das Bundesgesetz über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr, zu dessen Ausführung sie erlassen worden ist, der Verkehrssicherheit, nicht der blossen Förderung der Bequemlichkeit der mitgeführten Person. Es liegt daher nicht schlechthin im Gutfinden dieser Person, von den vorgeschriebenen Einrichtungen Gebrauch zu machen oder nicht. Sie darf nur mitgeführt werden, wenn sie den Sitz, den Handgriff und die beiden Fussraster bestimmungsgemäss benützt oder auf dem Motorrad zum mindesten eine Haltung einnimmt, die ihr bei drohender Gefahr erlaubt, sich ihrer sofort und ohne Gefährdung der Verkehrs bestimmungsgemäss zu bedienen. Das ist der sich aufdrängende vernünftige Sinn der Art. 20 und 56 MFV. Um ihn diesen Bestimmungen zu entnehmen, bedarf es keiner ausdehnenden Auslegung, die übrigens entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners durchaus zulässig wäre (vgl. BGE 71 IV 148, BGE 72 IV 103, BGE 77 IV 167). 2. Der Sitz der Begleitperson ist dazu bestimmt, dass der Benützer sich rittlings in der Fahrrichtung auf das Motorrad setze. Das ergibt sich aus seiner üblichen Form und aus der Weise, in der er angebracht zu werden pflegt. Wer sich quer zur Fahrrichtung setzt, beide Beine auf die gleiche Seite des Motorrades haltend, benützt den Sitz und die auf beiden Seiten angebrachten Fussraster nicht bestimmungsgemäss. Er nimmt auch nicht eine Haltung ein, die ihm im Augenblick der Gefahr erlauben würde, Sitz, Handgriff und Fussraster unverzüglich und ohne Gefährdung des Verkehrs so zu gebrauchen, wie es ihrer Bestimmung entspricht. Ob er im einzelnen Falle in Querstellung (Damensitz) ebenso sicher sei und den Führer in der Beherrschung des Fahrzeuges ebensowenig behindere wie im Grätschsitz, z.B. weil der Führer besonders geschickt, aufmerksam oder vorsichtig fahre, ist unerheblich. Alle Führer haben die Verkehrsvorschriften zu befolgen, gleichgültig ob sie sicher seien, auch ohne ihre Einhaltung den Verkehr nicht zu gefährden. Solange Motorräder, wie Art. 56 MFV durch das Erfordernis von zwei Fussrastern es haben will, nur mit einer Ausrüstung, die auf Grätschsitz hinweist, zum Verkehr zugelassen werden, gibt es von der Regel, dass die mitgeführte Person rittlings und mit Blick in der Fahrrichtung zu sitzen hat, keine Ausnahmen. Indem der Beschwerdegegner eine quer sitzende Person mitführte, übertrat er objektiv die Verordnung. Insoweit ist daher die Voraussetzung zur Bestrafung nach Art. 58 MFG, der die Übertretung der Verkehrsvorschriften dieses Gesetzes und der Vollziehungsverordnung mit Strafe bedroht, erfüllt; Art. 56 MFV ist Verkehrsvorschrift (vgl. Überschrift zu Art. 37 ff. MFV).	de	Art. 20 e 56 RLA. Sul seggiolino posteriore della motocicletta il passeggero deve tenersi a cavalcioni, lo sguardo rivolto in avanti.	it	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-267%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
624	80 IV 269	Sachverhalt ab Seite 269 A.- Rudolf Felder sandte im Februar 1954 seinen Führerausweis an das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich, damit es ihn für das Jahr 1954 erneuere. Das Amt erneuerte ihn und sandte ihn am 18. Februar 1954 unter Nachnahme der Gebühr an die Adresse Felders. Da dieser die Sendung nicht einlöste, ging sie am 2. März 1954 an das Strassenverkehrsamt zurück. Trotzdem führte Felder am 26. März 1954 ein Motorfahrzeug, indem er mit seinem Wagen in Zürich durch die Germaniastrasse fuhr. Der Polizeirichter der Stadt Zürich verfällte ihn daher am 29. April 1954 wegen Übertretung der Art. 6 und 61 MFG in eine Busse von Fr. 20.-. B.- Felder verlangte gerichtliche Beurteilung. Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich bestätigte indessen am 12. Oktober 1954 in Anwendung der Art. 6 und 61 Abs. 1 al. 2 MFG die vom Polizeirichter verhängte Busse. C.- Felder führt Nichtigkeitschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Auf die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe am 26. März 1954 den Führerausweis erneuert mit sich geführt und nur die Gebührenquittung nicht bei sich gehabt, ist nicht einzutreten. Nach der tatsächlichen Feststellung des Einzelrichters, die den Kassationshofbindet und mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht bestritten werden kann (Art. 277 bis Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP), lag der Ausweis am 26. März 1954 wieder beim Strassenverkehrsamt, weil der Beschwerdeführer die ihm am 18. Februar 1954 zugesandte und mit Nachnahme belastete Sendung, die ihn enthielt, nicht eingelöst hatte. 2. Bei dieser Sachlage hat der Beschwerdeführer objektiv Art. 61 Abs. 1 al. 2 MFG übertreten, wonach mit Busse bis zu fünfhundert Franken belegt wird, wer ein Motorfahrzeug führt, ohne den Ausweis zu besitzen. Er hat sich nicht nach Art. 61 Abs.4 MFG strafbar gemacht, wonach Busse bis zu fünf Franken und im wiederholten Rückfall bis zu zwanzig Franken verwirkt, wer auf einer Fahrt die Ausweise nicht mitführt. Diese Bestimmung gilt nur für den, der zwar einen gültigen Führerausweis besitzt, ihn aber auf der Fahrt nicht bei sich hat. Besessen hätte der Beschwerdeführer den Ausweis nur, wenn er durch Zahlung der für die Erneuerung geschuldeten und nachgenommenen Gebühr die Sendung eingelöst hätte. Die Gültigkeit des Ausweises war am 31. Dezember 1953 abgelaufen (Art. 6 MFG), und die Tatsache allein, dass die Erneuerung vor der Absendung durch das Strassenverkehrsamt verurkundet worden war, verlieh dem Beschwerdeführer nicht das Recht, zu führen. Durch Nachnahme der Gebühr hatte das Strassenverkehrsamt zu erkennen gegeben, dass die Bewilligung erst als erteilt zu gelten habe, wenn die Nachnahme eingelöst sei. 3. Der Einzelrichter hat der Behauptung des Beschwerdeführers, er habe den Führerausweis nur aus Vergesslichkeit nicht eingelöst, Glauben geschenkt. Ob das heisst, der Beschwerdeführer habe die Fahrt vom 26. März 1954 unternommen, ohne sich bewusst zu sein, dass er die Nachnahme nicht eingelöst und auch in der Folge sich nicht mehr um die Erlangung des Ausweises gekümmert hatte, ist unklar. Diesem Sinne widerspräche die in den Erwägungen über die Strafzumessung getroffene Feststellung, der Beschwerdeführer sei der Meinung gewesen, "der bloss nicht eingelöste Führerausweis sei für ihn gültig"; denn das setzt voraus, dass er sich bewusst gewesen sei, den Ausweis nicht eingelöst zu haben. Es erübrigt sich indessen, die Sache zur besseren Abklärung des subjektiven Tatbestandes an den Einzelrichter zurückzuweisen. Das angefochtene Urteil wirft dem Beschwerdeführer Fahrlässigkeit vor. Solche ist sowohl dann gegeben, wenn der Beschwerdeführer am 26. März 1954 nicht daran gedacht hat, dass er die Nachnahme nicht eingelöst und den Ausweis nicht zurückerhalten hatte, als auch dann, wenn er sich dessen zwar bewusst gewesen ist, aber gemeint hat, die Bewilligung habe trotzdem als erteilt zu gelten. Bei pflichtgemässer Überlegung hätte er wissen können, dass er die Sendung uneingelöst hatte zurückgehen lassen und den Ausweis nicht besass, und dass das Strassenverkehrsamt durch Belastung der Sendung mit Nachnahme die Gültigkeit der Erneuerung von der Zahlung der Gebühr abhängig gemacht hatte. Der Beschwerdeführer ist somit zu Recht schuldig erklärt worden. 4. Ob dem Beschwerdeführer - was er bestreitet - hätte zugemutet werden können, während "5-15 Tagen" nicht zu führen, wenn die Rücksendung des Ausweises vom Strassenverkehrsamt solange verzögert worden wäre, ist nicht zu entscheiden. Der Nichtbesitz des Ausweises am 26. März 1954 ist nicht darauf zurückzuführen, dass das Strassenverkehrsamt ihn dem Beschwerdeführer nicht rechtzeitig zurückgesandt hätte, sondern darauf, dass der Beschwerdeführer den ihm durch Vermittlung der Post angebotenen Ausweis nicht - unter Bezahlung der Erneuerungsgebühr - angenommen hat. Ebensowenig ist zu entscheiden, ob der Beschwerdeführer, wenn er nach dem 31. Dezember 1953 führen wollte, den Ausweis spätestens an diesem Tage erneuern zu lassen hatte oder ob es genügte, wenn er die Erneuerung binnen bestimmter Frist nach diesem Tage nachsuchte. Diese Frist könnte keinesfalls bis 26. März 1954 oder länger gedauert haben. Der Beschwerdeführer aber ist nur gebüsst worden, weil er am 26. März 1954 führte, nicht auch, weil er vorher, insbesondere in den ersten Tagen oder Wochen des Jahres ohne Erneuerung des Ausweises geführt hätte. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.	de	Art. 61 Abs. 1 al. 2, Art. 61 Abs. 4 MFG. Wer ein Motorfahrzeug führt, obschon er die Sendung nicht eingelöst hat, mit der ihm der erneuerte Führerausweis unter Nachnahme der Erneuerungsgebühr angeboten worden ist, übertritt erstere, nicht letztere Bestimmung.	de	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-269%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
625	80 IV 269	Sachverhalt ab Seite 269 A.- Rudolf Felder sandte im Februar 1954 seinen Führerausweis an das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich, damit es ihn für das Jahr 1954 erneuere. Das Amt erneuerte ihn und sandte ihn am 18. Februar 1954 unter Nachnahme der Gebühr an die Adresse Felders. Da dieser die Sendung nicht einlöste, ging sie am 2. März 1954 an das Strassenverkehrsamt zurück. Trotzdem führte Felder am 26. März 1954 ein Motorfahrzeug, indem er mit seinem Wagen in Zürich durch die Germaniastrasse fuhr. Der Polizeirichter der Stadt Zürich verfällte ihn daher am 29. April 1954 wegen Übertretung der Art. 6 und 61 MFG in eine Busse von Fr. 20.-. B.- Felder verlangte gerichtliche Beurteilung. Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich bestätigte indessen am 12. Oktober 1954 in Anwendung der Art. 6 und 61 Abs. 1 al. 2 MFG die vom Polizeirichter verhängte Busse. C.- Felder führt Nichtigkeitschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Auf die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe am 26. März 1954 den Führerausweis erneuert mit sich geführt und nur die Gebührenquittung nicht bei sich gehabt, ist nicht einzutreten. Nach der tatsächlichen Feststellung des Einzelrichters, die den Kassationshofbindet und mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht bestritten werden kann (Art. 277 bis Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP), lag der Ausweis am 26. März 1954 wieder beim Strassenverkehrsamt, weil der Beschwerdeführer die ihm am 18. Februar 1954 zugesandte und mit Nachnahme belastete Sendung, die ihn enthielt, nicht eingelöst hatte. 2. Bei dieser Sachlage hat der Beschwerdeführer objektiv Art. 61 Abs. 1 al. 2 MFG übertreten, wonach mit Busse bis zu fünfhundert Franken belegt wird, wer ein Motorfahrzeug führt, ohne den Ausweis zu besitzen. Er hat sich nicht nach Art. 61 Abs.4 MFG strafbar gemacht, wonach Busse bis zu fünf Franken und im wiederholten Rückfall bis zu zwanzig Franken verwirkt, wer auf einer Fahrt die Ausweise nicht mitführt. Diese Bestimmung gilt nur für den, der zwar einen gültigen Führerausweis besitzt, ihn aber auf der Fahrt nicht bei sich hat. Besessen hätte der Beschwerdeführer den Ausweis nur, wenn er durch Zahlung der für die Erneuerung geschuldeten und nachgenommenen Gebühr die Sendung eingelöst hätte. Die Gültigkeit des Ausweises war am 31. Dezember 1953 abgelaufen (Art. 6 MFG), und die Tatsache allein, dass die Erneuerung vor der Absendung durch das Strassenverkehrsamt verurkundet worden war, verlieh dem Beschwerdeführer nicht das Recht, zu führen. Durch Nachnahme der Gebühr hatte das Strassenverkehrsamt zu erkennen gegeben, dass die Bewilligung erst als erteilt zu gelten habe, wenn die Nachnahme eingelöst sei. 3. Der Einzelrichter hat der Behauptung des Beschwerdeführers, er habe den Führerausweis nur aus Vergesslichkeit nicht eingelöst, Glauben geschenkt. Ob das heisst, der Beschwerdeführer habe die Fahrt vom 26. März 1954 unternommen, ohne sich bewusst zu sein, dass er die Nachnahme nicht eingelöst und auch in der Folge sich nicht mehr um die Erlangung des Ausweises gekümmert hatte, ist unklar. Diesem Sinne widerspräche die in den Erwägungen über die Strafzumessung getroffene Feststellung, der Beschwerdeführer sei der Meinung gewesen, "der bloss nicht eingelöste Führerausweis sei für ihn gültig"; denn das setzt voraus, dass er sich bewusst gewesen sei, den Ausweis nicht eingelöst zu haben. Es erübrigt sich indessen, die Sache zur besseren Abklärung des subjektiven Tatbestandes an den Einzelrichter zurückzuweisen. Das angefochtene Urteil wirft dem Beschwerdeführer Fahrlässigkeit vor. Solche ist sowohl dann gegeben, wenn der Beschwerdeführer am 26. März 1954 nicht daran gedacht hat, dass er die Nachnahme nicht eingelöst und den Ausweis nicht zurückerhalten hatte, als auch dann, wenn er sich dessen zwar bewusst gewesen ist, aber gemeint hat, die Bewilligung habe trotzdem als erteilt zu gelten. Bei pflichtgemässer Überlegung hätte er wissen können, dass er die Sendung uneingelöst hatte zurückgehen lassen und den Ausweis nicht besass, und dass das Strassenverkehrsamt durch Belastung der Sendung mit Nachnahme die Gültigkeit der Erneuerung von der Zahlung der Gebühr abhängig gemacht hatte. Der Beschwerdeführer ist somit zu Recht schuldig erklärt worden. 4. Ob dem Beschwerdeführer - was er bestreitet - hätte zugemutet werden können, während "5-15 Tagen" nicht zu führen, wenn die Rücksendung des Ausweises vom Strassenverkehrsamt solange verzögert worden wäre, ist nicht zu entscheiden. Der Nichtbesitz des Ausweises am 26. März 1954 ist nicht darauf zurückzuführen, dass das Strassenverkehrsamt ihn dem Beschwerdeführer nicht rechtzeitig zurückgesandt hätte, sondern darauf, dass der Beschwerdeführer den ihm durch Vermittlung der Post angebotenen Ausweis nicht - unter Bezahlung der Erneuerungsgebühr - angenommen hat. Ebensowenig ist zu entscheiden, ob der Beschwerdeführer, wenn er nach dem 31. Dezember 1953 führen wollte, den Ausweis spätestens an diesem Tage erneuern zu lassen hatte oder ob es genügte, wenn er die Erneuerung binnen bestimmter Frist nach diesem Tage nachsuchte. Diese Frist könnte keinesfalls bis 26. März 1954 oder länger gedauert haben. Der Beschwerdeführer aber ist nur gebüsst worden, weil er am 26. März 1954 führte, nicht auch, weil er vorher, insbesondere in den ersten Tagen oder Wochen des Jahres ohne Erneuerung des Ausweises geführt hätte. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.	de	Art. 61 al. 1 par. 2 et 61 al. 4 LA. Viole la première de ces dispositions, non la seconde, celui qui conduit un véhicule automobile bien qu'il n'ait pas retiré le pli sous lequel son permis de conduire renouvelé lui était envoyé contre remboursement de la taxe de renouvellement.	fr	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-269%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
626	80 IV 269	Sachverhalt ab Seite 269 A.- Rudolf Felder sandte im Februar 1954 seinen Führerausweis an das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich, damit es ihn für das Jahr 1954 erneuere. Das Amt erneuerte ihn und sandte ihn am 18. Februar 1954 unter Nachnahme der Gebühr an die Adresse Felders. Da dieser die Sendung nicht einlöste, ging sie am 2. März 1954 an das Strassenverkehrsamt zurück. Trotzdem führte Felder am 26. März 1954 ein Motorfahrzeug, indem er mit seinem Wagen in Zürich durch die Germaniastrasse fuhr. Der Polizeirichter der Stadt Zürich verfällte ihn daher am 29. April 1954 wegen Übertretung der Art. 6 und 61 MFG in eine Busse von Fr. 20.-. B.- Felder verlangte gerichtliche Beurteilung. Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich bestätigte indessen am 12. Oktober 1954 in Anwendung der Art. 6 und 61 Abs. 1 al. 2 MFG die vom Polizeirichter verhängte Busse. C.- Felder führt Nichtigkeitschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Auf die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe am 26. März 1954 den Führerausweis erneuert mit sich geführt und nur die Gebührenquittung nicht bei sich gehabt, ist nicht einzutreten. Nach der tatsächlichen Feststellung des Einzelrichters, die den Kassationshofbindet und mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht bestritten werden kann (Art. 277 bis Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP), lag der Ausweis am 26. März 1954 wieder beim Strassenverkehrsamt, weil der Beschwerdeführer die ihm am 18. Februar 1954 zugesandte und mit Nachnahme belastete Sendung, die ihn enthielt, nicht eingelöst hatte. 2. Bei dieser Sachlage hat der Beschwerdeführer objektiv Art. 61 Abs. 1 al. 2 MFG übertreten, wonach mit Busse bis zu fünfhundert Franken belegt wird, wer ein Motorfahrzeug führt, ohne den Ausweis zu besitzen. Er hat sich nicht nach Art. 61 Abs.4 MFG strafbar gemacht, wonach Busse bis zu fünf Franken und im wiederholten Rückfall bis zu zwanzig Franken verwirkt, wer auf einer Fahrt die Ausweise nicht mitführt. Diese Bestimmung gilt nur für den, der zwar einen gültigen Führerausweis besitzt, ihn aber auf der Fahrt nicht bei sich hat. Besessen hätte der Beschwerdeführer den Ausweis nur, wenn er durch Zahlung der für die Erneuerung geschuldeten und nachgenommenen Gebühr die Sendung eingelöst hätte. Die Gültigkeit des Ausweises war am 31. Dezember 1953 abgelaufen (Art. 6 MFG), und die Tatsache allein, dass die Erneuerung vor der Absendung durch das Strassenverkehrsamt verurkundet worden war, verlieh dem Beschwerdeführer nicht das Recht, zu führen. Durch Nachnahme der Gebühr hatte das Strassenverkehrsamt zu erkennen gegeben, dass die Bewilligung erst als erteilt zu gelten habe, wenn die Nachnahme eingelöst sei. 3. Der Einzelrichter hat der Behauptung des Beschwerdeführers, er habe den Führerausweis nur aus Vergesslichkeit nicht eingelöst, Glauben geschenkt. Ob das heisst, der Beschwerdeführer habe die Fahrt vom 26. März 1954 unternommen, ohne sich bewusst zu sein, dass er die Nachnahme nicht eingelöst und auch in der Folge sich nicht mehr um die Erlangung des Ausweises gekümmert hatte, ist unklar. Diesem Sinne widerspräche die in den Erwägungen über die Strafzumessung getroffene Feststellung, der Beschwerdeführer sei der Meinung gewesen, "der bloss nicht eingelöste Führerausweis sei für ihn gültig"; denn das setzt voraus, dass er sich bewusst gewesen sei, den Ausweis nicht eingelöst zu haben. Es erübrigt sich indessen, die Sache zur besseren Abklärung des subjektiven Tatbestandes an den Einzelrichter zurückzuweisen. Das angefochtene Urteil wirft dem Beschwerdeführer Fahrlässigkeit vor. Solche ist sowohl dann gegeben, wenn der Beschwerdeführer am 26. März 1954 nicht daran gedacht hat, dass er die Nachnahme nicht eingelöst und den Ausweis nicht zurückerhalten hatte, als auch dann, wenn er sich dessen zwar bewusst gewesen ist, aber gemeint hat, die Bewilligung habe trotzdem als erteilt zu gelten. Bei pflichtgemässer Überlegung hätte er wissen können, dass er die Sendung uneingelöst hatte zurückgehen lassen und den Ausweis nicht besass, und dass das Strassenverkehrsamt durch Belastung der Sendung mit Nachnahme die Gültigkeit der Erneuerung von der Zahlung der Gebühr abhängig gemacht hatte. Der Beschwerdeführer ist somit zu Recht schuldig erklärt worden. 4. Ob dem Beschwerdeführer - was er bestreitet - hätte zugemutet werden können, während "5-15 Tagen" nicht zu führen, wenn die Rücksendung des Ausweises vom Strassenverkehrsamt solange verzögert worden wäre, ist nicht zu entscheiden. Der Nichtbesitz des Ausweises am 26. März 1954 ist nicht darauf zurückzuführen, dass das Strassenverkehrsamt ihn dem Beschwerdeführer nicht rechtzeitig zurückgesandt hätte, sondern darauf, dass der Beschwerdeführer den ihm durch Vermittlung der Post angebotenen Ausweis nicht - unter Bezahlung der Erneuerungsgebühr - angenommen hat. Ebensowenig ist zu entscheiden, ob der Beschwerdeführer, wenn er nach dem 31. Dezember 1953 führen wollte, den Ausweis spätestens an diesem Tage erneuern zu lassen hatte oder ob es genügte, wenn er die Erneuerung binnen bestimmter Frist nach diesem Tage nachsuchte. Diese Frist könnte keinesfalls bis 26. März 1954 oder länger gedauert haben. Der Beschwerdeführer aber ist nur gebüsst worden, weil er am 26. März 1954 führte, nicht auch, weil er vorher, insbesondere in den ersten Tagen oder Wochen des Jahres ohne Erneuerung des Ausweises geführt hätte. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.	de	Art. 61 cp. 1 par. 2 e 61 cp. 4 LA. Viola la prima e non la seconda di queste disposizioni chi conduce un autoveicolo prima di aver ritirato il plico raccomandato contenente la licenza di condurre rinnovata inviatagli contro rimborso della tassa di rinnovamento.	it	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-269%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
627	80 IV 272	Sachverhalt ab Seite 272 A.- Emil Righetti fuhr am 25. Dezember 1952 um 16.30 Uhr am Steuer eines Personenwagens von Döttingen her auf der nach Baden führenden Hauptstrasse in die durch eine Ortsbezeichnungstafel (Hinweissignal Nr. 23) als Innerortszone gekennzeichnete Häusergruppe bei der Station Siggenthal-Würenlingen. Nachdem er dort einen von Max Philippin geführten Personenwagen überholt hatte, blieb er mit den linken Rädern auf der linken Hälfte der Fahrbahn und begann mit mindestens 80 km/Std. einen von Fritz Hausmann geführten weiteren Personenwagen zu überholen, als dieser im Begriffe war, in die spitzwinklig gegen rechts abzweigende Hauptstrasse nach Stilli-Brugg einzufahren. Da ihm dieser Wagen die Sicht in die Strasse Stilli-Brugg verdeckte, bemerkte er zu spät, dass von dort her ein Personenwagen gegen links in die Strasse Baden-Döttingen einmündete. Dessen Führer Viktor Schraner hielt trotz des auf der Strasse Stilli-Station Siggenthal stehenden Gefahrsignals Nr. 7 eine Geschwindigkeit von etwa 50 km/Std. ein. Der Wagen Righettis prallte, eine 5,45 m lange Fahr- und Bremsspur hinterlassend, dem Wagen Schraners in die linke Seite. Die vier Insassen des letzteren und Righetti selber wurden erheblich verletzt. Schraner starb in der Folge an seinen Verletzungen. B.- Das Bezirksgericht Baden erklärte Righetti am 1. September 1953 der Übertretung der Art. 26 Abs. 1 und 3 und Art. 27 Abs. 1 erster Halbsatz MFG sowie der fahrlässigen Tötung, fahrlässigen Körperverletzung und fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs schuldig und verurteilte ihn zu vier Monaten Gefängnis und Fr. 300.-- Busse. Das Obergericht des Kantons Aargau wies die Beschwerde, die Righetti gegen diese Verurteilung führte, am 24. Juni 1954 ab. C.- Righetti führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil sei aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit es ihn unter wesentlicher Herabsetzung des Strafmasses nur wegen Widerhandlung gegen Art. 25 Abs. 1 MFG in Verbindung mit Art. 117, 125 Abs. 1 und 237 Ziff. 2 StGB verurteile und den Vollzug einer allfälligen Freiheitsstrafe bedingt aufschiebe, dem Beschwerdeführer eventuell im Sinne des Art. 20 StGB den Strafmilderungsgrund des Rechtsirrtums zubillige. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 2. Art. 27 Abs. 2 MFG räumt dem auf einer Hauptstrasse Fahrenden den Vortritt ein. Art. 2 des Bundesratsbeschlusses vom 26. März 1934 über die Hauptstrassen mit Vortrittsrecht bestimmt indessen - zulässigerweise (BGE 65 I 52, BGE 68 II 125) -, dass innerorts bei allen Strassenkreuzungen, -einmündungen und -gabelungen das Vortrittsrecht von rechts gilt. Das heisst, dass der auf der Hauptstrasse Fahrende sich innerorts nicht auf Art. 27 Abs. 2 MFG berufen kann. An welcher Stelle die Innerortsstrecke beginnt, wird verbindlich durch die Vorderseite des Hinweissignals Nr. 23, das sogenannte Ortsbezeichnungssignal, angezeigt (Art. 14 Abs. 3 Vo. vom 17. Oktober 1932 über die Strassensignalisation) (BGE 66 I 117). Diese Regelung ist eindeutig und erlaubt keine Ausnahmen. Insbesondere geht der Beschwerdeführer fehl, zu glauben, sie gelte dann nicht, wenn die Innerortsstrecke "am Rande des Ortes" verlaufe, wie es für die Hauptstrasse Döttingen-Baden in der Innerortszone "Station Siggenthal" zutreffe, weil die von Stilli her einmündende Strasse kein Ortsbezeichnungssignal aufweise. Weder die Verordnung über die Strassensignalisation noch der Bundesratsbeschluss über die Hauptstrassen mit Vortrittsrecht schreibt vor, dass sämtliche in die Innerortsstrecke einmündenden Seitenstrassen ihrerseits mit einem Ortsbezeichnungssignal zu versehen seien, und dass dort, wo solche fehlen, der auf der Hauptstrasse Fahrende das Vortrittsrecht des von rechts Kommenden nicht zu beachten habe. Eine Ausnahme ist auch nicht vorgesehen für den Fall, dass eine Seitenstrasse mit dem Gefahrsignal Nr. 7 (Vortrittsignal) versehen ist; dieses wendet sich ausschliesslich an den Benützer der Seitenstrasse, zumal es von dem auf der Hauptstrasse Fahrenden gar nicht wahrgenommen werden kann. Jeder hat sich an die auf seiner Strasse aufgestellten Signale zu halten, selbst wenn er, weil er ortskundig ist, auch die auf den anderen Strassen aufgestellten Signale kennt. Das jedenfalls dann, wenn Widersprüche in der Signalisation nicht zu einer Gefährdung des Verkehrs führen können, sondern im Gegenteil Pflichten auferlegen, die Gefahren vorbeugen sollen, wie es im vorliegenden Falle zutraf, wo das Vortrittsrecht für den von Stilli her Kommenden durch das Gefahrsignal Nr. 7 schlechthin, statt durch eine Ortsbezeichnungstafel bloss gegenüber dem von rechts, d.h. von Baden her Kommenden aufgehoben war. Indem der Beschwerdeführer dem von rechts kommenden Wagen des Schraner den Vortritt nicht liess, verging er sich somit objektiv gegen Art. 27 Abs. 1 MFG und Art. 2 des BRB über die Hauptstrassen mit Vortrittsrecht. In subjektiver Hinsicht wird der Beschwerdeführer weder durch Art. 19 noch durch Art. 20 StGB entlastet. Nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichtes hat er sich über das Ortsbezeichnungssignal "Station Siggenthal" bewusst hinweggesetzt, hat es also gekannt, sich über den Sachverhalt nicht geirrt, was er in der Beschwerde auch nicht behauptet. Auf Rechtsirrtum sodann könnte er sich nur berufen, wenn zureichende Gründe einen solchen entschuldigten. Davon kann keine Rede sein. Der Widerspruch in der Signalisation berechtigte den Beschwerdeführer nicht zur Annahme, er brauche das an der Strasse Döttingen-Baden aufgestellte Signal nicht zu beachten, sondern er dürfe aus dem an der Strasse Stilli-Station Siggenthal stehenden Signal ein Vortrittsrecht ableiten. Ein gewissenhafter Führer nimmt nicht Rechte in Anspruch, die durch ein an seiner Strasse stehendes Signal aufgehoben sind. Indem der Beschwerdeführer das tat, verhielt er sich pflichtwidrig.	de	Art. 1 ff. Vo. über die Strassensignalisation vom 17. Oktober 1932. Bedeutung von Widersprüchen in der Strassensignalisation, insbesondere wenn das Vortrittsrecht auf der einen Strasse durch eine Ortsbezeichnungstafel (Art. 14 Abs. 3) und auf der anderen durch ein Vortrittsignal (Art. 9 Abs. 5) aufgehoben ist.	de	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-272%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
628	80 IV 272	Sachverhalt ab Seite 272 A.- Emil Righetti fuhr am 25. Dezember 1952 um 16.30 Uhr am Steuer eines Personenwagens von Döttingen her auf der nach Baden führenden Hauptstrasse in die durch eine Ortsbezeichnungstafel (Hinweissignal Nr. 23) als Innerortszone gekennzeichnete Häusergruppe bei der Station Siggenthal-Würenlingen. Nachdem er dort einen von Max Philippin geführten Personenwagen überholt hatte, blieb er mit den linken Rädern auf der linken Hälfte der Fahrbahn und begann mit mindestens 80 km/Std. einen von Fritz Hausmann geführten weiteren Personenwagen zu überholen, als dieser im Begriffe war, in die spitzwinklig gegen rechts abzweigende Hauptstrasse nach Stilli-Brugg einzufahren. Da ihm dieser Wagen die Sicht in die Strasse Stilli-Brugg verdeckte, bemerkte er zu spät, dass von dort her ein Personenwagen gegen links in die Strasse Baden-Döttingen einmündete. Dessen Führer Viktor Schraner hielt trotz des auf der Strasse Stilli-Station Siggenthal stehenden Gefahrsignals Nr. 7 eine Geschwindigkeit von etwa 50 km/Std. ein. Der Wagen Righettis prallte, eine 5,45 m lange Fahr- und Bremsspur hinterlassend, dem Wagen Schraners in die linke Seite. Die vier Insassen des letzteren und Righetti selber wurden erheblich verletzt. Schraner starb in der Folge an seinen Verletzungen. B.- Das Bezirksgericht Baden erklärte Righetti am 1. September 1953 der Übertretung der Art. 26 Abs. 1 und 3 und Art. 27 Abs. 1 erster Halbsatz MFG sowie der fahrlässigen Tötung, fahrlässigen Körperverletzung und fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs schuldig und verurteilte ihn zu vier Monaten Gefängnis und Fr. 300.-- Busse. Das Obergericht des Kantons Aargau wies die Beschwerde, die Righetti gegen diese Verurteilung führte, am 24. Juni 1954 ab. C.- Righetti führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil sei aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit es ihn unter wesentlicher Herabsetzung des Strafmasses nur wegen Widerhandlung gegen Art. 25 Abs. 1 MFG in Verbindung mit Art. 117, 125 Abs. 1 und 237 Ziff. 2 StGB verurteile und den Vollzug einer allfälligen Freiheitsstrafe bedingt aufschiebe, dem Beschwerdeführer eventuell im Sinne des Art. 20 StGB den Strafmilderungsgrund des Rechtsirrtums zubillige. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 2. Art. 27 Abs. 2 MFG räumt dem auf einer Hauptstrasse Fahrenden den Vortritt ein. Art. 2 des Bundesratsbeschlusses vom 26. März 1934 über die Hauptstrassen mit Vortrittsrecht bestimmt indessen - zulässigerweise (BGE 65 I 52, BGE 68 II 125) -, dass innerorts bei allen Strassenkreuzungen, -einmündungen und -gabelungen das Vortrittsrecht von rechts gilt. Das heisst, dass der auf der Hauptstrasse Fahrende sich innerorts nicht auf Art. 27 Abs. 2 MFG berufen kann. An welcher Stelle die Innerortsstrecke beginnt, wird verbindlich durch die Vorderseite des Hinweissignals Nr. 23, das sogenannte Ortsbezeichnungssignal, angezeigt (Art. 14 Abs. 3 Vo. vom 17. Oktober 1932 über die Strassensignalisation) (BGE 66 I 117). Diese Regelung ist eindeutig und erlaubt keine Ausnahmen. Insbesondere geht der Beschwerdeführer fehl, zu glauben, sie gelte dann nicht, wenn die Innerortsstrecke "am Rande des Ortes" verlaufe, wie es für die Hauptstrasse Döttingen-Baden in der Innerortszone "Station Siggenthal" zutreffe, weil die von Stilli her einmündende Strasse kein Ortsbezeichnungssignal aufweise. Weder die Verordnung über die Strassensignalisation noch der Bundesratsbeschluss über die Hauptstrassen mit Vortrittsrecht schreibt vor, dass sämtliche in die Innerortsstrecke einmündenden Seitenstrassen ihrerseits mit einem Ortsbezeichnungssignal zu versehen seien, und dass dort, wo solche fehlen, der auf der Hauptstrasse Fahrende das Vortrittsrecht des von rechts Kommenden nicht zu beachten habe. Eine Ausnahme ist auch nicht vorgesehen für den Fall, dass eine Seitenstrasse mit dem Gefahrsignal Nr. 7 (Vortrittsignal) versehen ist; dieses wendet sich ausschliesslich an den Benützer der Seitenstrasse, zumal es von dem auf der Hauptstrasse Fahrenden gar nicht wahrgenommen werden kann. Jeder hat sich an die auf seiner Strasse aufgestellten Signale zu halten, selbst wenn er, weil er ortskundig ist, auch die auf den anderen Strassen aufgestellten Signale kennt. Das jedenfalls dann, wenn Widersprüche in der Signalisation nicht zu einer Gefährdung des Verkehrs führen können, sondern im Gegenteil Pflichten auferlegen, die Gefahren vorbeugen sollen, wie es im vorliegenden Falle zutraf, wo das Vortrittsrecht für den von Stilli her Kommenden durch das Gefahrsignal Nr. 7 schlechthin, statt durch eine Ortsbezeichnungstafel bloss gegenüber dem von rechts, d.h. von Baden her Kommenden aufgehoben war. Indem der Beschwerdeführer dem von rechts kommenden Wagen des Schraner den Vortritt nicht liess, verging er sich somit objektiv gegen Art. 27 Abs. 1 MFG und Art. 2 des BRB über die Hauptstrassen mit Vortrittsrecht. In subjektiver Hinsicht wird der Beschwerdeführer weder durch Art. 19 noch durch Art. 20 StGB entlastet. Nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichtes hat er sich über das Ortsbezeichnungssignal "Station Siggenthal" bewusst hinweggesetzt, hat es also gekannt, sich über den Sachverhalt nicht geirrt, was er in der Beschwerde auch nicht behauptet. Auf Rechtsirrtum sodann könnte er sich nur berufen, wenn zureichende Gründe einen solchen entschuldigten. Davon kann keine Rede sein. Der Widerspruch in der Signalisation berechtigte den Beschwerdeführer nicht zur Annahme, er brauche das an der Strasse Döttingen-Baden aufgestellte Signal nicht zu beachten, sondern er dürfe aus dem an der Strasse Stilli-Station Siggenthal stehenden Signal ein Vortrittsrecht ableiten. Ein gewissenhafter Führer nimmt nicht Rechte in Anspruch, die durch ein an seiner Strasse stehendes Signal aufgehoben sind. Indem der Beschwerdeführer das tat, verhielt er sich pflichtwidrig.	de	Art. 1er et suiv. de l'ordonnance sur la signalisation routière, du 17 octobre 1932. Effets de contradictions dans la signalisation routière; quid, en particulier, lorsque le droit de priorité est supprimé sur une route par un signal de localité (art. 14 al. 3) et sur l'autre par un signal de priorité de passage (art. 9 al. 5)?	fr	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-272%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
629	80 IV 272	Sachverhalt ab Seite 272 A.- Emil Righetti fuhr am 25. Dezember 1952 um 16.30 Uhr am Steuer eines Personenwagens von Döttingen her auf der nach Baden führenden Hauptstrasse in die durch eine Ortsbezeichnungstafel (Hinweissignal Nr. 23) als Innerortszone gekennzeichnete Häusergruppe bei der Station Siggenthal-Würenlingen. Nachdem er dort einen von Max Philippin geführten Personenwagen überholt hatte, blieb er mit den linken Rädern auf der linken Hälfte der Fahrbahn und begann mit mindestens 80 km/Std. einen von Fritz Hausmann geführten weiteren Personenwagen zu überholen, als dieser im Begriffe war, in die spitzwinklig gegen rechts abzweigende Hauptstrasse nach Stilli-Brugg einzufahren. Da ihm dieser Wagen die Sicht in die Strasse Stilli-Brugg verdeckte, bemerkte er zu spät, dass von dort her ein Personenwagen gegen links in die Strasse Baden-Döttingen einmündete. Dessen Führer Viktor Schraner hielt trotz des auf der Strasse Stilli-Station Siggenthal stehenden Gefahrsignals Nr. 7 eine Geschwindigkeit von etwa 50 km/Std. ein. Der Wagen Righettis prallte, eine 5,45 m lange Fahr- und Bremsspur hinterlassend, dem Wagen Schraners in die linke Seite. Die vier Insassen des letzteren und Righetti selber wurden erheblich verletzt. Schraner starb in der Folge an seinen Verletzungen. B.- Das Bezirksgericht Baden erklärte Righetti am 1. September 1953 der Übertretung der Art. 26 Abs. 1 und 3 und Art. 27 Abs. 1 erster Halbsatz MFG sowie der fahrlässigen Tötung, fahrlässigen Körperverletzung und fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs schuldig und verurteilte ihn zu vier Monaten Gefängnis und Fr. 300.-- Busse. Das Obergericht des Kantons Aargau wies die Beschwerde, die Righetti gegen diese Verurteilung führte, am 24. Juni 1954 ab. C.- Righetti führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil sei aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit es ihn unter wesentlicher Herabsetzung des Strafmasses nur wegen Widerhandlung gegen Art. 25 Abs. 1 MFG in Verbindung mit Art. 117, 125 Abs. 1 und 237 Ziff. 2 StGB verurteile und den Vollzug einer allfälligen Freiheitsstrafe bedingt aufschiebe, dem Beschwerdeführer eventuell im Sinne des Art. 20 StGB den Strafmilderungsgrund des Rechtsirrtums zubillige. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 2. Art. 27 Abs. 2 MFG räumt dem auf einer Hauptstrasse Fahrenden den Vortritt ein. Art. 2 des Bundesratsbeschlusses vom 26. März 1934 über die Hauptstrassen mit Vortrittsrecht bestimmt indessen - zulässigerweise (BGE 65 I 52, BGE 68 II 125) -, dass innerorts bei allen Strassenkreuzungen, -einmündungen und -gabelungen das Vortrittsrecht von rechts gilt. Das heisst, dass der auf der Hauptstrasse Fahrende sich innerorts nicht auf Art. 27 Abs. 2 MFG berufen kann. An welcher Stelle die Innerortsstrecke beginnt, wird verbindlich durch die Vorderseite des Hinweissignals Nr. 23, das sogenannte Ortsbezeichnungssignal, angezeigt (Art. 14 Abs. 3 Vo. vom 17. Oktober 1932 über die Strassensignalisation) (BGE 66 I 117). Diese Regelung ist eindeutig und erlaubt keine Ausnahmen. Insbesondere geht der Beschwerdeführer fehl, zu glauben, sie gelte dann nicht, wenn die Innerortsstrecke "am Rande des Ortes" verlaufe, wie es für die Hauptstrasse Döttingen-Baden in der Innerortszone "Station Siggenthal" zutreffe, weil die von Stilli her einmündende Strasse kein Ortsbezeichnungssignal aufweise. Weder die Verordnung über die Strassensignalisation noch der Bundesratsbeschluss über die Hauptstrassen mit Vortrittsrecht schreibt vor, dass sämtliche in die Innerortsstrecke einmündenden Seitenstrassen ihrerseits mit einem Ortsbezeichnungssignal zu versehen seien, und dass dort, wo solche fehlen, der auf der Hauptstrasse Fahrende das Vortrittsrecht des von rechts Kommenden nicht zu beachten habe. Eine Ausnahme ist auch nicht vorgesehen für den Fall, dass eine Seitenstrasse mit dem Gefahrsignal Nr. 7 (Vortrittsignal) versehen ist; dieses wendet sich ausschliesslich an den Benützer der Seitenstrasse, zumal es von dem auf der Hauptstrasse Fahrenden gar nicht wahrgenommen werden kann. Jeder hat sich an die auf seiner Strasse aufgestellten Signale zu halten, selbst wenn er, weil er ortskundig ist, auch die auf den anderen Strassen aufgestellten Signale kennt. Das jedenfalls dann, wenn Widersprüche in der Signalisation nicht zu einer Gefährdung des Verkehrs führen können, sondern im Gegenteil Pflichten auferlegen, die Gefahren vorbeugen sollen, wie es im vorliegenden Falle zutraf, wo das Vortrittsrecht für den von Stilli her Kommenden durch das Gefahrsignal Nr. 7 schlechthin, statt durch eine Ortsbezeichnungstafel bloss gegenüber dem von rechts, d.h. von Baden her Kommenden aufgehoben war. Indem der Beschwerdeführer dem von rechts kommenden Wagen des Schraner den Vortritt nicht liess, verging er sich somit objektiv gegen Art. 27 Abs. 1 MFG und Art. 2 des BRB über die Hauptstrassen mit Vortrittsrecht. In subjektiver Hinsicht wird der Beschwerdeführer weder durch Art. 19 noch durch Art. 20 StGB entlastet. Nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichtes hat er sich über das Ortsbezeichnungssignal "Station Siggenthal" bewusst hinweggesetzt, hat es also gekannt, sich über den Sachverhalt nicht geirrt, was er in der Beschwerde auch nicht behauptet. Auf Rechtsirrtum sodann könnte er sich nur berufen, wenn zureichende Gründe einen solchen entschuldigten. Davon kann keine Rede sein. Der Widerspruch in der Signalisation berechtigte den Beschwerdeführer nicht zur Annahme, er brauche das an der Strasse Döttingen-Baden aufgestellte Signal nicht zu beachten, sondern er dürfe aus dem an der Strasse Stilli-Station Siggenthal stehenden Signal ein Vortrittsrecht ableiten. Ein gewissenhafter Führer nimmt nicht Rechte in Anspruch, die durch ein an seiner Strasse stehendes Signal aufgehoben sind. Indem der Beschwerdeführer das tat, verhielt er sich pflichtwidrig.	de	Art. 1 e sgg. dell'ordinanza 17 ottobre 1932 concernente la segnalazione stradale. Contraddizioni nella segnalazione stradale: quali ne sono gli effetti quando il diritto di precedenza è soppresso su una strada da un segnale indicatore di località (art. 14 cp. 3) e su l'altra strada da un segnale di precedenza (art. 9 cp. 5)?	it	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-272%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
630	80 IV 276	Erwägungen ab Seite 276 Ziel der Nichtigkeitsbeschwerde ist die Herbeiführung eines dem Beschwerdeführer günstigeren Entscheides. Das setzt eine Beschwerung durch das angefochtene Urteil voraus. Legitimiert zur Nichtigkeitsbeschwerde ist daher nur, wer durch die im Dispositiv (Urteilsspruch) des angefochtenen Entscheides an den festgestellten Tatbestand geknüpften Rechtsfolgen in seinen Rechten betroffen ist (BGE 77 IV 61; BGE 78 IV 129; BGE 79 IV 90 Erw. 1 und dort angeführte Entscheidungen) und daher an dessen Aufhebung oder Abänderung ein rechtliches Interesse hat. Dieses Interesse fehlt dem Angeklagten (Beschuldigten) nicht nur im Falle seines Freispruches von Schuld und Strafe, sondern nach der Rechtsprechung des Kassationshofes auch dann, wenn er vom kantonalen Gericht zwar einer strafbaren Handlung schuldig gesprochen, aber - z.B. wegen entschuldbarer Überschreitung der Notwehr - straflos erklärt wird (BGE 73 IV 262 Erw. 2). Ob jemand, trotzdem er einer strafbaren Handlung schuldig befunden wird, gemäss Art. 33 Abs. 2 Schlussatz StGB "straflos bleibt" oder wie im vorliegenden Falle auf Grund von Art. 177 Abs. 2 StGB "von Strafe befreit" wird, macht für das Recht zur Nichtigkeitsbeschwerde keinen Unterschied aus (vgl. für den analogen Fall des Art. 173 Ziff. 4 StGB: nicht veröffentlichter Entscheid des Kassationshofes vom 1. Mai 1953 i.S. von Roten). In beiden Fällen wird keine Strafsanktion ausgesprochen und das Urteil nicht in das Strafregister aufgenommen (Weisung des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 9. Juni 1947, abgedruckt in ZStR 62, 408), sodass sich der Beschuldigte nicht schlechter stellt als bei einem auf Freisprechung lautenden Urteilsspruch. Er ist daher im Strafpunkte durch das Dispositiv des angefochtenen Urteiles in seinen Rechten nicht betroffen und daher insoweit auch zur Nichtigkeitsbeschwerde nicht legitimiert. Dass der Rechtsspruch des vorinstanzlichen Urteiles den Beschwerdeführer vorerst der Beschimpfung (Art. 177 StGB) schuldig erklärt, ist unerheblich. Nach ständiger Rechtsprechung des Kassationshofes handelt es sich hiebei um einen blossen Urteilsgrund (BGE 70 IV 50 Erw. 2; BGE 73 IV 262 Erw. 2; BGE 75 IV 180 Erw. 4; BGE 77 IV 60 Erw. 1, 93 Erw. 3). Lediglich wegen unrichtiger Begründung kann aber ein im Ergebnis, den ausgesprochenen Rechtsfolgen, nicht anfechtbares Urteil auch dann nicht mit der Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden, wenn die angeblich irrtümliche Erwägung, wie hier die Schuldigerklärung, in die Urteilsformel aufgenommen wurde (BGE 69 IV 113, 150; BGE 70 IV 50 Erw. 2; BGE 73 IV 263).	de	Art. 269 Abs. 1 BStP. Der Beklagte, der im Urteilsdispositiv einer Beschimpfung schuldig erklärt, aber nach Art. 177 Abs. 2 StGB von Strafe befreit wird, ist zur Nichtigkeitsbeschwerde nicht legitimiert.	de	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-276%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
631	80 IV 276	Erwägungen ab Seite 276 Ziel der Nichtigkeitsbeschwerde ist die Herbeiführung eines dem Beschwerdeführer günstigeren Entscheides. Das setzt eine Beschwerung durch das angefochtene Urteil voraus. Legitimiert zur Nichtigkeitsbeschwerde ist daher nur, wer durch die im Dispositiv (Urteilsspruch) des angefochtenen Entscheides an den festgestellten Tatbestand geknüpften Rechtsfolgen in seinen Rechten betroffen ist (BGE 77 IV 61; BGE 78 IV 129; BGE 79 IV 90 Erw. 1 und dort angeführte Entscheidungen) und daher an dessen Aufhebung oder Abänderung ein rechtliches Interesse hat. Dieses Interesse fehlt dem Angeklagten (Beschuldigten) nicht nur im Falle seines Freispruches von Schuld und Strafe, sondern nach der Rechtsprechung des Kassationshofes auch dann, wenn er vom kantonalen Gericht zwar einer strafbaren Handlung schuldig gesprochen, aber - z.B. wegen entschuldbarer Überschreitung der Notwehr - straflos erklärt wird (BGE 73 IV 262 Erw. 2). Ob jemand, trotzdem er einer strafbaren Handlung schuldig befunden wird, gemäss Art. 33 Abs. 2 Schlussatz StGB "straflos bleibt" oder wie im vorliegenden Falle auf Grund von Art. 177 Abs. 2 StGB "von Strafe befreit" wird, macht für das Recht zur Nichtigkeitsbeschwerde keinen Unterschied aus (vgl. für den analogen Fall des Art. 173 Ziff. 4 StGB: nicht veröffentlichter Entscheid des Kassationshofes vom 1. Mai 1953 i.S. von Roten). In beiden Fällen wird keine Strafsanktion ausgesprochen und das Urteil nicht in das Strafregister aufgenommen (Weisung des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 9. Juni 1947, abgedruckt in ZStR 62, 408), sodass sich der Beschuldigte nicht schlechter stellt als bei einem auf Freisprechung lautenden Urteilsspruch. Er ist daher im Strafpunkte durch das Dispositiv des angefochtenen Urteiles in seinen Rechten nicht betroffen und daher insoweit auch zur Nichtigkeitsbeschwerde nicht legitimiert. Dass der Rechtsspruch des vorinstanzlichen Urteiles den Beschwerdeführer vorerst der Beschimpfung (Art. 177 StGB) schuldig erklärt, ist unerheblich. Nach ständiger Rechtsprechung des Kassationshofes handelt es sich hiebei um einen blossen Urteilsgrund (BGE 70 IV 50 Erw. 2; BGE 73 IV 262 Erw. 2; BGE 75 IV 180 Erw. 4; BGE 77 IV 60 Erw. 1, 93 Erw. 3). Lediglich wegen unrichtiger Begründung kann aber ein im Ergebnis, den ausgesprochenen Rechtsfolgen, nicht anfechtbares Urteil auch dann nicht mit der Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden, wenn die angeblich irrtümliche Erwägung, wie hier die Schuldigerklärung, in die Urteilsformel aufgenommen wurde (BGE 69 IV 113, 150; BGE 70 IV 50 Erw. 2; BGE 73 IV 263).	de	Art. 269 al. 1 PPF. N'est pas recevable à se pourvoir en nullité l'inculpé que le dispositif déclare coupable d'une injure, mais que le juge a libéré de toute peine de par l'art. 177 al. 2 CP.	fr	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-276%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
632	80 IV 276	Erwägungen ab Seite 276 Ziel der Nichtigkeitsbeschwerde ist die Herbeiführung eines dem Beschwerdeführer günstigeren Entscheides. Das setzt eine Beschwerung durch das angefochtene Urteil voraus. Legitimiert zur Nichtigkeitsbeschwerde ist daher nur, wer durch die im Dispositiv (Urteilsspruch) des angefochtenen Entscheides an den festgestellten Tatbestand geknüpften Rechtsfolgen in seinen Rechten betroffen ist (BGE 77 IV 61; BGE 78 IV 129; BGE 79 IV 90 Erw. 1 und dort angeführte Entscheidungen) und daher an dessen Aufhebung oder Abänderung ein rechtliches Interesse hat. Dieses Interesse fehlt dem Angeklagten (Beschuldigten) nicht nur im Falle seines Freispruches von Schuld und Strafe, sondern nach der Rechtsprechung des Kassationshofes auch dann, wenn er vom kantonalen Gericht zwar einer strafbaren Handlung schuldig gesprochen, aber - z.B. wegen entschuldbarer Überschreitung der Notwehr - straflos erklärt wird (BGE 73 IV 262 Erw. 2). Ob jemand, trotzdem er einer strafbaren Handlung schuldig befunden wird, gemäss Art. 33 Abs. 2 Schlussatz StGB "straflos bleibt" oder wie im vorliegenden Falle auf Grund von Art. 177 Abs. 2 StGB "von Strafe befreit" wird, macht für das Recht zur Nichtigkeitsbeschwerde keinen Unterschied aus (vgl. für den analogen Fall des Art. 173 Ziff. 4 StGB: nicht veröffentlichter Entscheid des Kassationshofes vom 1. Mai 1953 i.S. von Roten). In beiden Fällen wird keine Strafsanktion ausgesprochen und das Urteil nicht in das Strafregister aufgenommen (Weisung des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 9. Juni 1947, abgedruckt in ZStR 62, 408), sodass sich der Beschuldigte nicht schlechter stellt als bei einem auf Freisprechung lautenden Urteilsspruch. Er ist daher im Strafpunkte durch das Dispositiv des angefochtenen Urteiles in seinen Rechten nicht betroffen und daher insoweit auch zur Nichtigkeitsbeschwerde nicht legitimiert. Dass der Rechtsspruch des vorinstanzlichen Urteiles den Beschwerdeführer vorerst der Beschimpfung (Art. 177 StGB) schuldig erklärt, ist unerheblich. Nach ständiger Rechtsprechung des Kassationshofes handelt es sich hiebei um einen blossen Urteilsgrund (BGE 70 IV 50 Erw. 2; BGE 73 IV 262 Erw. 2; BGE 75 IV 180 Erw. 4; BGE 77 IV 60 Erw. 1, 93 Erw. 3). Lediglich wegen unrichtiger Begründung kann aber ein im Ergebnis, den ausgesprochenen Rechtsfolgen, nicht anfechtbares Urteil auch dann nicht mit der Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden, wenn die angeblich irrtümliche Erwägung, wie hier die Schuldigerklärung, in die Urteilsformel aufgenommen wurde (BGE 69 IV 113, 150; BGE 70 IV 50 Erw. 2; BGE 73 IV 263).	de	Art. 269 cp. 1 PPF. Non ha veste per ricorrere per nullità l'imputato che il dispositivo d'una sentenza dichiara colpevole d'ingiuria, ma che il giudice ha mandato esente da pena in virtù dell'art. 177 cp. 2 CP.	it	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-276%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
633	80 IV 35	Sachverhalt ab Seite 35 A.- Adrien Hoeltschi, né le 25 septembre 1936, a été placé par son père, à la fin de mai 1952, à titre d'aide, chez le plâtrier-peintre Dubois, à Fleurier. Au début de juillet 1952, manquant d'ouvrage, Dubois demanda à un concurrent de la place, Armand Monnerat, qui y consentit, d'occuper l'enfant. Hoeltschi père n'en fut informé qu'une fois le changement accompli. Au cours de l'été, Monnerat fit subir à l'enfant des actes analogues à l'acte sexuel et commit sur lui d'autres actes contraires à la pudeur. B.- Le 14 septembre 1953, le Tribunal correctionnel du district du Val-de-Travers a infligé à Monnerat deux ans de réclusion, en vertu de l'art. 191 ch. 1 al. 2 et ch. 2 al. 5 CP; il l'a en outre privé des droits civiques pour cinq ans. Il a estimé que le jeune Hoeltschi avait été l'apprenti du prévenu. C.- Sur recours du condamné, la Cour de cassation neuchâteloise a cassé ce jugement le 11 novembre 1953 et elle a renvoyé la cause au Tribunal correctionnel du district de Boudry, pour qu'il applique l'art. 191 ch. 1 al. 1 et ch. 2 al. 1 à 4 CP. Elle a considéré, en effet, que Hoeltschi, qui pouvait en tout temps être placé ailleurs par son père et à l'égard de qui Monnerat n'avait pas assumé la responsabilité d'un maître d'apprentissage, ne pouvait être tenu pour un apprenti au sens de l'art. 191 ch. 1 al. 2 CP. D.- Contre cet arrêt, le Ministère public du canton de Neuchâtel se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il soutient en substance que la notion pénale de l'apprenti est plus large que celle qui découle des art. 325 CO et 2 de la loi sur la formation professionnelle (LFP); qu'il faut entendre par là tout jeune garçon ou jeune fille qui, dans le travail exécuté pour un maître, ne fait qu'apprendre son métier, à condition toutefois qu'il y ait un contrat pour une certaine durée, même s'il est résiliable sans délai; que, dès lors, le tribunal de première instance a correctement appliqué la loi en retenant le crime qualifié. E.- Monnerat conclut au rejet du pourvoi. Erwägungen Considérant en droit: 1. Bien que les conditions d'engagement d'Adrien Hoeltschi n'aient pas été débattues entre son père et Monnerat, il n'est pas douteux - et le prévenu ne le conteste pas - qu'un contrat de travail a été conclu. Mais l'état de dépendance dans lequel l'adolescent se trouvait envers son patron ne suffit pas à constituer la cause d'aggravation prévue par l'art. 191 ch. 1 al. 2 CP. Si le législateur avait voulu menacer de deux ans de réclusion le délinquant qui prend un employé pour victime, il aurait ou bien complété l'énumération par les mots "employé" et "ouvrier", ainsi qu'il l'a fait à l'art. 135 ch. 1 al. 1 CP, ou bien usé d'une clause générale analogue à celle des art. 197 al. 1 et 202 ch. 2 al. 5. Il est par conséquent impossible d'assimiler à un apprenti n'importe quel employé de moins de 16 ans, d'autant plus que la jurisprudence interdit d'interpréter extensivement l'art. 191 ch. 1 al. 2 CP (RO 71 IV 192 consid. 4). Pour distinguer de l'employé l'apprenti au sens pénal du mot, il faut se rappeler que l'art. 191 ch. 1 al. 2 CP vise des circonstances où la victime se trouve dans un état de dépendance particulière envers le délinquant. Dans le cas de l'apprenti, ce rapport de subordination est caractérisé par l'obligation, assumée par l'employeur, de veiller à l'instruction professionnelle de l'adolescent. Pour que le délinquant puisse être reconnu coupable d'attentat qualifié à la pudeur d'un enfant, il faut donc en tout cas qu'il soit tenu, en vertu d'un contrat, de pourvoir à la formation professionnelle de sa victime. A cet égard, les critères du droit civil ne sont pas déterminants. Il n'est pas indispensable que le contrat soit conclu par écrit, qu'il règle tous les points indiqués aux art. 325 al. 2 CO et 7 al. 1 LFP, que l'apprenti soit libéré des écoles et ait accompli sa quinzième année (art. 2 al. 1 LFP) ni que la profession faisant l'objet de l'apprentissage soit visée par la loi sur la formation professionnelle. 2. Rien, en l'espèce, ne permet d'admettre que Monnerat ait assumé l'obligation de s'occuper de l'instruction professionnelle de Hoeltschi. Il ressort au contraire de l'arrêt attaqué que l'adolescent travaillait comme manoeuvre. Le pourvoi lui-même ne cite aucun fait d'où l'on pourrait inférer que Hoeltschi était l'apprenti de l'intimé. La Cour cantonale a par conséquent eu raison de lui dénier cette qualité. Dispositiv Par ces motifs, la Cour de cassation pénale prononce: Le pourvoi est rejeté.	fr	Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2, Ziff. 2 Abs. 5 StGB. Begriff des Lehrlings.	de	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
634	80 IV 35	Sachverhalt ab Seite 35 A.- Adrien Hoeltschi, né le 25 septembre 1936, a été placé par son père, à la fin de mai 1952, à titre d'aide, chez le plâtrier-peintre Dubois, à Fleurier. Au début de juillet 1952, manquant d'ouvrage, Dubois demanda à un concurrent de la place, Armand Monnerat, qui y consentit, d'occuper l'enfant. Hoeltschi père n'en fut informé qu'une fois le changement accompli. Au cours de l'été, Monnerat fit subir à l'enfant des actes analogues à l'acte sexuel et commit sur lui d'autres actes contraires à la pudeur. B.- Le 14 septembre 1953, le Tribunal correctionnel du district du Val-de-Travers a infligé à Monnerat deux ans de réclusion, en vertu de l'art. 191 ch. 1 al. 2 et ch. 2 al. 5 CP; il l'a en outre privé des droits civiques pour cinq ans. Il a estimé que le jeune Hoeltschi avait été l'apprenti du prévenu. C.- Sur recours du condamné, la Cour de cassation neuchâteloise a cassé ce jugement le 11 novembre 1953 et elle a renvoyé la cause au Tribunal correctionnel du district de Boudry, pour qu'il applique l'art. 191 ch. 1 al. 1 et ch. 2 al. 1 à 4 CP. Elle a considéré, en effet, que Hoeltschi, qui pouvait en tout temps être placé ailleurs par son père et à l'égard de qui Monnerat n'avait pas assumé la responsabilité d'un maître d'apprentissage, ne pouvait être tenu pour un apprenti au sens de l'art. 191 ch. 1 al. 2 CP. D.- Contre cet arrêt, le Ministère public du canton de Neuchâtel se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il soutient en substance que la notion pénale de l'apprenti est plus large que celle qui découle des art. 325 CO et 2 de la loi sur la formation professionnelle (LFP); qu'il faut entendre par là tout jeune garçon ou jeune fille qui, dans le travail exécuté pour un maître, ne fait qu'apprendre son métier, à condition toutefois qu'il y ait un contrat pour une certaine durée, même s'il est résiliable sans délai; que, dès lors, le tribunal de première instance a correctement appliqué la loi en retenant le crime qualifié. E.- Monnerat conclut au rejet du pourvoi. Erwägungen Considérant en droit: 1. Bien que les conditions d'engagement d'Adrien Hoeltschi n'aient pas été débattues entre son père et Monnerat, il n'est pas douteux - et le prévenu ne le conteste pas - qu'un contrat de travail a été conclu. Mais l'état de dépendance dans lequel l'adolescent se trouvait envers son patron ne suffit pas à constituer la cause d'aggravation prévue par l'art. 191 ch. 1 al. 2 CP. Si le législateur avait voulu menacer de deux ans de réclusion le délinquant qui prend un employé pour victime, il aurait ou bien complété l'énumération par les mots "employé" et "ouvrier", ainsi qu'il l'a fait à l'art. 135 ch. 1 al. 1 CP, ou bien usé d'une clause générale analogue à celle des art. 197 al. 1 et 202 ch. 2 al. 5. Il est par conséquent impossible d'assimiler à un apprenti n'importe quel employé de moins de 16 ans, d'autant plus que la jurisprudence interdit d'interpréter extensivement l'art. 191 ch. 1 al. 2 CP (RO 71 IV 192 consid. 4). Pour distinguer de l'employé l'apprenti au sens pénal du mot, il faut se rappeler que l'art. 191 ch. 1 al. 2 CP vise des circonstances où la victime se trouve dans un état de dépendance particulière envers le délinquant. Dans le cas de l'apprenti, ce rapport de subordination est caractérisé par l'obligation, assumée par l'employeur, de veiller à l'instruction professionnelle de l'adolescent. Pour que le délinquant puisse être reconnu coupable d'attentat qualifié à la pudeur d'un enfant, il faut donc en tout cas qu'il soit tenu, en vertu d'un contrat, de pourvoir à la formation professionnelle de sa victime. A cet égard, les critères du droit civil ne sont pas déterminants. Il n'est pas indispensable que le contrat soit conclu par écrit, qu'il règle tous les points indiqués aux art. 325 al. 2 CO et 7 al. 1 LFP, que l'apprenti soit libéré des écoles et ait accompli sa quinzième année (art. 2 al. 1 LFP) ni que la profession faisant l'objet de l'apprentissage soit visée par la loi sur la formation professionnelle. 2. Rien, en l'espèce, ne permet d'admettre que Monnerat ait assumé l'obligation de s'occuper de l'instruction professionnelle de Hoeltschi. Il ressort au contraire de l'arrêt attaqué que l'adolescent travaillait comme manoeuvre. Le pourvoi lui-même ne cite aucun fait d'où l'on pourrait inférer que Hoeltschi était l'apprenti de l'intimé. La Cour cantonale a par conséquent eu raison de lui dénier cette qualité. Dispositiv Par ces motifs, la Cour de cassation pénale prononce: Le pourvoi est rejeté.	fr	Art. 191 ch. 1 al. 2 et ch. 2 al. 5 CP. Notion de l'apprenti.	fr	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
635	80 IV 35	Sachverhalt ab Seite 35 A.- Adrien Hoeltschi, né le 25 septembre 1936, a été placé par son père, à la fin de mai 1952, à titre d'aide, chez le plâtrier-peintre Dubois, à Fleurier. Au début de juillet 1952, manquant d'ouvrage, Dubois demanda à un concurrent de la place, Armand Monnerat, qui y consentit, d'occuper l'enfant. Hoeltschi père n'en fut informé qu'une fois le changement accompli. Au cours de l'été, Monnerat fit subir à l'enfant des actes analogues à l'acte sexuel et commit sur lui d'autres actes contraires à la pudeur. B.- Le 14 septembre 1953, le Tribunal correctionnel du district du Val-de-Travers a infligé à Monnerat deux ans de réclusion, en vertu de l'art. 191 ch. 1 al. 2 et ch. 2 al. 5 CP; il l'a en outre privé des droits civiques pour cinq ans. Il a estimé que le jeune Hoeltschi avait été l'apprenti du prévenu. C.- Sur recours du condamné, la Cour de cassation neuchâteloise a cassé ce jugement le 11 novembre 1953 et elle a renvoyé la cause au Tribunal correctionnel du district de Boudry, pour qu'il applique l'art. 191 ch. 1 al. 1 et ch. 2 al. 1 à 4 CP. Elle a considéré, en effet, que Hoeltschi, qui pouvait en tout temps être placé ailleurs par son père et à l'égard de qui Monnerat n'avait pas assumé la responsabilité d'un maître d'apprentissage, ne pouvait être tenu pour un apprenti au sens de l'art. 191 ch. 1 al. 2 CP. D.- Contre cet arrêt, le Ministère public du canton de Neuchâtel se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il soutient en substance que la notion pénale de l'apprenti est plus large que celle qui découle des art. 325 CO et 2 de la loi sur la formation professionnelle (LFP); qu'il faut entendre par là tout jeune garçon ou jeune fille qui, dans le travail exécuté pour un maître, ne fait qu'apprendre son métier, à condition toutefois qu'il y ait un contrat pour une certaine durée, même s'il est résiliable sans délai; que, dès lors, le tribunal de première instance a correctement appliqué la loi en retenant le crime qualifié. E.- Monnerat conclut au rejet du pourvoi. Erwägungen Considérant en droit: 1. Bien que les conditions d'engagement d'Adrien Hoeltschi n'aient pas été débattues entre son père et Monnerat, il n'est pas douteux - et le prévenu ne le conteste pas - qu'un contrat de travail a été conclu. Mais l'état de dépendance dans lequel l'adolescent se trouvait envers son patron ne suffit pas à constituer la cause d'aggravation prévue par l'art. 191 ch. 1 al. 2 CP. Si le législateur avait voulu menacer de deux ans de réclusion le délinquant qui prend un employé pour victime, il aurait ou bien complété l'énumération par les mots "employé" et "ouvrier", ainsi qu'il l'a fait à l'art. 135 ch. 1 al. 1 CP, ou bien usé d'une clause générale analogue à celle des art. 197 al. 1 et 202 ch. 2 al. 5. Il est par conséquent impossible d'assimiler à un apprenti n'importe quel employé de moins de 16 ans, d'autant plus que la jurisprudence interdit d'interpréter extensivement l'art. 191 ch. 1 al. 2 CP (RO 71 IV 192 consid. 4). Pour distinguer de l'employé l'apprenti au sens pénal du mot, il faut se rappeler que l'art. 191 ch. 1 al. 2 CP vise des circonstances où la victime se trouve dans un état de dépendance particulière envers le délinquant. Dans le cas de l'apprenti, ce rapport de subordination est caractérisé par l'obligation, assumée par l'employeur, de veiller à l'instruction professionnelle de l'adolescent. Pour que le délinquant puisse être reconnu coupable d'attentat qualifié à la pudeur d'un enfant, il faut donc en tout cas qu'il soit tenu, en vertu d'un contrat, de pourvoir à la formation professionnelle de sa victime. A cet égard, les critères du droit civil ne sont pas déterminants. Il n'est pas indispensable que le contrat soit conclu par écrit, qu'il règle tous les points indiqués aux art. 325 al. 2 CO et 7 al. 1 LFP, que l'apprenti soit libéré des écoles et ait accompli sa quinzième année (art. 2 al. 1 LFP) ni que la profession faisant l'objet de l'apprentissage soit visée par la loi sur la formation professionnelle. 2. Rien, en l'espèce, ne permet d'admettre que Monnerat ait assumé l'obligation de s'occuper de l'instruction professionnelle de Hoeltschi. Il ressort au contraire de l'arrêt attaqué que l'adolescent travaillait comme manoeuvre. Le pourvoi lui-même ne cite aucun fait d'où l'on pourrait inférer que Hoeltschi était l'apprenti de l'intimé. La Cour cantonale a par conséquent eu raison de lui dénier cette qualité. Dispositiv Par ces motifs, la Cour de cassation pénale prononce: Le pourvoi est rejeté.	fr	Art. 191 cifra 1 cp. 2 e cifra 2 cp. 5 CP. Nozione dell'apprendista.	it	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
636	80 IV 37	Sachverhalt ab Seite 38 A.- Im März 1949 kaufte Hugelshofer in Deutschland einen neuen Volkswagen und ersetzte dessen mit der Chassisnummer versehenes Plättchen durch das entsprechende, eine andere Nummer tragende Plättchen seines alten Wagens. Er beging die Tat, um die Identifizierung des neuen Wagens zu verhindern und ihn unter Umgehung der Zollpflicht in die Schweiz einführen zu können. Er führte den Wagen in Verletzung eines Einfuhrverbotes in die Schweiz ein und hinterzog dabei den Zoll von Fr. 771.60 und die Warenumsatzsteuer von Fr. 282.60. Ende Sommer/Anfang Herbst 1949 kaufte Hugelshofer in Deutschland vier gestohlene Volkswagen und bestimmte die Verkäufer, daran die Motor- und Chassisnummern durch die entsprechenden Nummern seines in der Schweiz zum Verkehr zugelassenen Wagens zu ersetzen. Damit wollte er bei den mit der Kontrolle der Automobile betrauten Behörden den Eindruck erwecken, die Nummern seien für die fraglichen Wagen von der Fabrik angebracht worden und seien echt. Ende 1949 und Anfang 1950 liess er die vier Wagen mit den Kontrollschildern seines Wagens und mit dem für diesen bestehenden Freipass durch einen Beauftragten ohne Einfuhrbewilligung und unter Hinterziehung des Zolles von Fr. 3086.40 und der Warenumsatzsteuer von Fr. 1130.40 in die Schweiz einführen. B.- Für die anlässlich der Einfuhr der fünf Volkswagen begangenen Fiskalvergehen wurde Hugelshofer am 11. Juli 1951 durch das eidgenössische Finanz- und Zolldepartement in Anwendung der Art. 74 Ziff. 3, 76 Ziff. 2 ZG und Art. 52 Abs. 1 WUStB gebüsst. Die Beschwerde des Gebüssten wurde am 27. November 1951 vom Bundesrat abgewiesen. Über die Abänderung der Motor- und Chassisnummern urteilte das Kriminalgericht des Kantons Aargau. Es verurteilte Hugelshofer am 18. Februar 1953 wegen Urkundenfälschung und Anstiftung dazu. C.- Hugelshofer führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Kriminalgerichts sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung zurückzuweisen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: Der Beschwerdeführer bestreitet mit Recht nicht, dass die vom eidgenössischen Finanz- und Zolldepartement ausgefällten Bussen der Bestrafung wegen Urkundenfälschung nicht im Wege stehen. InBGE 77 IV 45ff. hat der Kassationshof Art. 85 Abs. 2 ZG, wonach eine Handlung, die gleichzeitig den Tatbestand eines Zollvergehens erfüllt und gegen die Strafgesetzgebung des Bundes oder der Kantone verstösst, sowohl nach dieser Gesetzgebung als auch nach dem Zollgesetz gesühnt werden soll, dahin ausgelegt, dass jedenfalls dann die Bestimmung des Fiskalrechtes die Anwendung des gemeinen Strafrechts nicht ausschliesse, wenn sie nach ihrem Sinn und Wortlaut die Tat nicht nach allen Seiten abgelte, also nicht ein Fall unechter Gesetzeskonkurrenz vorliege. Solche Konkurrenz wurde verneint zwischen Art. 251 StGB einerseits und Art. 76 Ziff. 3 ZG und Art. 52 Abs. 1 WUStB anderseits, weil diese Fiskalbestimmungen die Fälschung von Ausweisen als Mittel der Begehung des Bannbruches bzw. der Hinterziehung der Warenumsatzsteuer nicht erwähnen. Das gleiche ist zu sagen von Art. 76 Ziff. 2 und 74 Ziff. 3 ZG, die das eidgenössische Finanz- und Zolldepartement im vorliegenden Falle neben Art. 52 Abs. 1 WUStB angewendet hat. Sowohl der Bannbruch nach Art. 76 Ziff. 2 als auch die Zollübertretung nach Art. 74 Ziff. 3 ZG wird schon dadurch begangen, dass der Zollmeldepflichtige es unterlässt, die Ware zur Zollbehandlung anzumelden; nicht nötig ist, dass er die Ware durch gefälschte Urkunden tarne. Mit der Anstiftung zur Abänderung der Nummern an den vier gestohlenen Wagen hat übrigens der Beschwerdeführer nach den tatsächlichen Angaben der Anklage, die er durch Unterziehung anerkannt hat, ganz allgemein bei den mit der Kontrolle der Automobile betrauten Behörden den Eindruck erwecken wollen, die Nummern seien echt. In diesen vier Fällen könnte somit die Strafe wegen Zollübertretung, Bannbruchs und Hinterziehung der Warenumsatzsteuer die Anstiftung zu Urkundenfälschung auch schon deshalb nicht abgelten, weil der Beschwerdeführer durch sie nicht bloss auf Täuschung der Zollbehörden ausgegangen ist.	de	Die Urkundenfälschung (Art. 251 StGB), die begangen wird, um die Verletzung der Zollmeldepflicht nach Art. 74 Ziff. 3 ZG, einen Bannbruch nach Art. 76 Ziff. 2 ZG und die damit verbundene Hinterziehung der Warenumsatzsteuer (Art. 52 Abs. 1 WUStB) zu tarnen, wird durch die Fiskalstrafe nicht abgegolten.	de	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
637	80 IV 37	Sachverhalt ab Seite 38 A.- Im März 1949 kaufte Hugelshofer in Deutschland einen neuen Volkswagen und ersetzte dessen mit der Chassisnummer versehenes Plättchen durch das entsprechende, eine andere Nummer tragende Plättchen seines alten Wagens. Er beging die Tat, um die Identifizierung des neuen Wagens zu verhindern und ihn unter Umgehung der Zollpflicht in die Schweiz einführen zu können. Er führte den Wagen in Verletzung eines Einfuhrverbotes in die Schweiz ein und hinterzog dabei den Zoll von Fr. 771.60 und die Warenumsatzsteuer von Fr. 282.60. Ende Sommer/Anfang Herbst 1949 kaufte Hugelshofer in Deutschland vier gestohlene Volkswagen und bestimmte die Verkäufer, daran die Motor- und Chassisnummern durch die entsprechenden Nummern seines in der Schweiz zum Verkehr zugelassenen Wagens zu ersetzen. Damit wollte er bei den mit der Kontrolle der Automobile betrauten Behörden den Eindruck erwecken, die Nummern seien für die fraglichen Wagen von der Fabrik angebracht worden und seien echt. Ende 1949 und Anfang 1950 liess er die vier Wagen mit den Kontrollschildern seines Wagens und mit dem für diesen bestehenden Freipass durch einen Beauftragten ohne Einfuhrbewilligung und unter Hinterziehung des Zolles von Fr. 3086.40 und der Warenumsatzsteuer von Fr. 1130.40 in die Schweiz einführen. B.- Für die anlässlich der Einfuhr der fünf Volkswagen begangenen Fiskalvergehen wurde Hugelshofer am 11. Juli 1951 durch das eidgenössische Finanz- und Zolldepartement in Anwendung der Art. 74 Ziff. 3, 76 Ziff. 2 ZG und Art. 52 Abs. 1 WUStB gebüsst. Die Beschwerde des Gebüssten wurde am 27. November 1951 vom Bundesrat abgewiesen. Über die Abänderung der Motor- und Chassisnummern urteilte das Kriminalgericht des Kantons Aargau. Es verurteilte Hugelshofer am 18. Februar 1953 wegen Urkundenfälschung und Anstiftung dazu. C.- Hugelshofer führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Kriminalgerichts sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung zurückzuweisen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: Der Beschwerdeführer bestreitet mit Recht nicht, dass die vom eidgenössischen Finanz- und Zolldepartement ausgefällten Bussen der Bestrafung wegen Urkundenfälschung nicht im Wege stehen. InBGE 77 IV 45ff. hat der Kassationshof Art. 85 Abs. 2 ZG, wonach eine Handlung, die gleichzeitig den Tatbestand eines Zollvergehens erfüllt und gegen die Strafgesetzgebung des Bundes oder der Kantone verstösst, sowohl nach dieser Gesetzgebung als auch nach dem Zollgesetz gesühnt werden soll, dahin ausgelegt, dass jedenfalls dann die Bestimmung des Fiskalrechtes die Anwendung des gemeinen Strafrechts nicht ausschliesse, wenn sie nach ihrem Sinn und Wortlaut die Tat nicht nach allen Seiten abgelte, also nicht ein Fall unechter Gesetzeskonkurrenz vorliege. Solche Konkurrenz wurde verneint zwischen Art. 251 StGB einerseits und Art. 76 Ziff. 3 ZG und Art. 52 Abs. 1 WUStB anderseits, weil diese Fiskalbestimmungen die Fälschung von Ausweisen als Mittel der Begehung des Bannbruches bzw. der Hinterziehung der Warenumsatzsteuer nicht erwähnen. Das gleiche ist zu sagen von Art. 76 Ziff. 2 und 74 Ziff. 3 ZG, die das eidgenössische Finanz- und Zolldepartement im vorliegenden Falle neben Art. 52 Abs. 1 WUStB angewendet hat. Sowohl der Bannbruch nach Art. 76 Ziff. 2 als auch die Zollübertretung nach Art. 74 Ziff. 3 ZG wird schon dadurch begangen, dass der Zollmeldepflichtige es unterlässt, die Ware zur Zollbehandlung anzumelden; nicht nötig ist, dass er die Ware durch gefälschte Urkunden tarne. Mit der Anstiftung zur Abänderung der Nummern an den vier gestohlenen Wagen hat übrigens der Beschwerdeführer nach den tatsächlichen Angaben der Anklage, die er durch Unterziehung anerkannt hat, ganz allgemein bei den mit der Kontrolle der Automobile betrauten Behörden den Eindruck erwecken wollen, die Nummern seien echt. In diesen vier Fällen könnte somit die Strafe wegen Zollübertretung, Bannbruchs und Hinterziehung der Warenumsatzsteuer die Anstiftung zu Urkundenfälschung auch schon deshalb nicht abgelten, weil der Beschwerdeführer durch sie nicht bloss auf Täuschung der Zollbehörden ausgegangen ist.	de	Une peine fiscale ne réprime pas le faux dans les titres (art. 251 CP) commis par celui qui a entendu cacher ainsi qu'il violait l'obligation d'annoncer des marchandises soumises aux droits de douane au sens de l'art. 74 ch. 3 LD, qu'il faisait du trafic prohibé au sens de l'art. 76 ch. 2 LD et qu'il soustrayait par là l'impôt sur le chiffre d'affaires (art. 52 al. 1 AChA).	fr	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
638	80 IV 37	Sachverhalt ab Seite 38 A.- Im März 1949 kaufte Hugelshofer in Deutschland einen neuen Volkswagen und ersetzte dessen mit der Chassisnummer versehenes Plättchen durch das entsprechende, eine andere Nummer tragende Plättchen seines alten Wagens. Er beging die Tat, um die Identifizierung des neuen Wagens zu verhindern und ihn unter Umgehung der Zollpflicht in die Schweiz einführen zu können. Er führte den Wagen in Verletzung eines Einfuhrverbotes in die Schweiz ein und hinterzog dabei den Zoll von Fr. 771.60 und die Warenumsatzsteuer von Fr. 282.60. Ende Sommer/Anfang Herbst 1949 kaufte Hugelshofer in Deutschland vier gestohlene Volkswagen und bestimmte die Verkäufer, daran die Motor- und Chassisnummern durch die entsprechenden Nummern seines in der Schweiz zum Verkehr zugelassenen Wagens zu ersetzen. Damit wollte er bei den mit der Kontrolle der Automobile betrauten Behörden den Eindruck erwecken, die Nummern seien für die fraglichen Wagen von der Fabrik angebracht worden und seien echt. Ende 1949 und Anfang 1950 liess er die vier Wagen mit den Kontrollschildern seines Wagens und mit dem für diesen bestehenden Freipass durch einen Beauftragten ohne Einfuhrbewilligung und unter Hinterziehung des Zolles von Fr. 3086.40 und der Warenumsatzsteuer von Fr. 1130.40 in die Schweiz einführen. B.- Für die anlässlich der Einfuhr der fünf Volkswagen begangenen Fiskalvergehen wurde Hugelshofer am 11. Juli 1951 durch das eidgenössische Finanz- und Zolldepartement in Anwendung der Art. 74 Ziff. 3, 76 Ziff. 2 ZG und Art. 52 Abs. 1 WUStB gebüsst. Die Beschwerde des Gebüssten wurde am 27. November 1951 vom Bundesrat abgewiesen. Über die Abänderung der Motor- und Chassisnummern urteilte das Kriminalgericht des Kantons Aargau. Es verurteilte Hugelshofer am 18. Februar 1953 wegen Urkundenfälschung und Anstiftung dazu. C.- Hugelshofer führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Kriminalgerichts sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung zurückzuweisen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: Der Beschwerdeführer bestreitet mit Recht nicht, dass die vom eidgenössischen Finanz- und Zolldepartement ausgefällten Bussen der Bestrafung wegen Urkundenfälschung nicht im Wege stehen. InBGE 77 IV 45ff. hat der Kassationshof Art. 85 Abs. 2 ZG, wonach eine Handlung, die gleichzeitig den Tatbestand eines Zollvergehens erfüllt und gegen die Strafgesetzgebung des Bundes oder der Kantone verstösst, sowohl nach dieser Gesetzgebung als auch nach dem Zollgesetz gesühnt werden soll, dahin ausgelegt, dass jedenfalls dann die Bestimmung des Fiskalrechtes die Anwendung des gemeinen Strafrechts nicht ausschliesse, wenn sie nach ihrem Sinn und Wortlaut die Tat nicht nach allen Seiten abgelte, also nicht ein Fall unechter Gesetzeskonkurrenz vorliege. Solche Konkurrenz wurde verneint zwischen Art. 251 StGB einerseits und Art. 76 Ziff. 3 ZG und Art. 52 Abs. 1 WUStB anderseits, weil diese Fiskalbestimmungen die Fälschung von Ausweisen als Mittel der Begehung des Bannbruches bzw. der Hinterziehung der Warenumsatzsteuer nicht erwähnen. Das gleiche ist zu sagen von Art. 76 Ziff. 2 und 74 Ziff. 3 ZG, die das eidgenössische Finanz- und Zolldepartement im vorliegenden Falle neben Art. 52 Abs. 1 WUStB angewendet hat. Sowohl der Bannbruch nach Art. 76 Ziff. 2 als auch die Zollübertretung nach Art. 74 Ziff. 3 ZG wird schon dadurch begangen, dass der Zollmeldepflichtige es unterlässt, die Ware zur Zollbehandlung anzumelden; nicht nötig ist, dass er die Ware durch gefälschte Urkunden tarne. Mit der Anstiftung zur Abänderung der Nummern an den vier gestohlenen Wagen hat übrigens der Beschwerdeführer nach den tatsächlichen Angaben der Anklage, die er durch Unterziehung anerkannt hat, ganz allgemein bei den mit der Kontrolle der Automobile betrauten Behörden den Eindruck erwecken wollen, die Nummern seien echt. In diesen vier Fällen könnte somit die Strafe wegen Zollübertretung, Bannbruchs und Hinterziehung der Warenumsatzsteuer die Anstiftung zu Urkundenfälschung auch schon deshalb nicht abgelten, weil der Beschwerdeführer durch sie nicht bloss auf Täuschung der Zollbehörden ausgegangen ist.	de	Con la pena fiscale non è punito il reato di falsità in documenti (art. 251 CP) commesso per nascondere una violazione dell'obbligo di dichiarare la merce a'sensi dell'art. 74 cifra 3 LD, un traffico illecito a'sensi dell'art. 76 cifra 2 LD e la relativa sottrazione dell'imposta sulla cifra d'affari (art. 52 cp. 1 DCA).	it	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
639	80 IV 40	Sachverhalt ab Seite 40 A.- Am 10. Oktober 1951 verurteilte das Kantonsgericht von Unterwalden nid dem Wald Kurt Getzmann wegen Urkundenfälschung, Betruges, Veruntreuung, Entwendung und Irreführung der Rechtspflege. Die Urkundenfälschung erblickte es darin, dass Getzmann, der vom Mai bis Dezember 1950 im Dienste des Fritz Niederberger, Inhaber einer Autoreparaturwerkstatt, gestanden hatte, zuerst als Stellvertreter des Bedienungsmannes und ab August 1950 als Bedienungsmann mit der Schreibmaschine sechzehn Nachnahmebelege gefälscht habe, um bei der täglichen Abrechnung mit dem Betriebsbüro nichtgehabte Ausgaben vorzutäuschen und dadurch von den eingenommenen Geldern insgesamt Fr. 785.45 weniger abliefern zu müssen. Auf Appellation des Verurteilten sprach das kantonale Obergericht diesen am 23. November 1951 von der Anschuldigung der Irreführung der Rechtspflege frei. Im übrigen bestätigte es das angefochtene Urteil. B.- Am 14. Februar 1953 ersuchte Getzmann um Wiederaufnahme des Verfahrens. Er machte geltend, im Betriebe Niederbergers habe Unordnung geherrscht und insbesondere hätten zu der Kasse, in welche die Einnahmen aus der Bedienung von Kunden flossen und aus welcher die Nachnahmen eingelöst zu werden pflegten, auch andere Angestellte Zutritt gehabt; daher könnten die Nachnahmebelege auch von einem andern gefälscht und in die Kasse gelegt worden sein. C.- Das Obergericht wies das Gesuch am 2. Juni 1953 ab, weil die Tatsache, dass Unordnung namentlich bei der fraglichen Service-Kasse herrschte, dem Gerichte schon seinerzeit bekannt gewesen sei. D.- Getzmann führt gegen den Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde, mit dem Antrag, er sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung, eventuell zur Ergänzung der Akten, an das Obergericht zurückzuweisen. Er macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze Art. 397 StGB, weil von einer Tatsache nur dann gesagt werden könne, sie sei dem Gerichte schon zur Zeit des früheren Verfahrens bekannt gewesen, wenn darüber Beweis geführt worden sei und sich dabei etwas Positives ergeben, d.h. die Tatsache sich entweder als richtig oder aber als sicher unrichtig erwiesen habe. Die erwähnte Bestimmung setze nicht voraus, dass das Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens bezüglich der betreffenden Tatsache "ahnungslos" gewesen sei. Das Obergericht stütze sich somit zu Unrecht darauf, dass der Beschwerdeführer schon in der Untersuchung geltend gemacht habe, es habe eine grosse Unordnung im Betriebe geherrscht und es habe jedermann zur Kasse Zutritt gehabt, und dass die entsprechenden Erhebungen des Gerichts ergebnislos verlaufen seien. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: In den von den kantonalen Behörden beurteilten Bundesstrafsachen ist die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten von Bundesrechts wegen zu gestatten "wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gerichte zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren" (Art. 397 StGB). Eine Tatsache ist nicht schon dann zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt gewesen, wenn damals darüber nicht Beweis geführt wurde, sondern nur dann, wenn sie dem Gericht überhaupt nicht zur Beurteilung vorlag, sei es auch bloss in Form einer irgendwie namhaft gemachten Hypothese. Mit der Behauptung von Tatsachen, von denen das Gericht in diesem Sinne Kenntnis hatte, die es aber aus einem anderen Grunde als mangels Beweises dem Urteil nicht zugrunde legte, nämlich weil es sie für rechtlich unerheblich hielt und ihnen auch nicht den Wert von Indizien zum Schluss auf rechtlich erhebliche andere Tatsachen beimass, kann ein Wiederaufnahmegesuch nicht begründet werden; das liefe darauf hinaus, die rechtliche Erheblichkeit einer behaupteten Tatsache oder ihren Wert als Beweisindiz erneut zur Beurteilung zu stellen, obschon darüber bereits geurteilt wurde. Dabei ist unerheblich, ob das Gericht der Tatsache im früheren Verfahren die Erheblichkeit oder den Wert als Beweisindiz ausdrücklich oder bloss stillschweigend aberkannte, stillschweigend namentlich etwa dadurch, dass es aus dem übrigen Beweisergebnis auf eine Tatsache schloss (z.B. Täterschaft des Angeklagten), die sich mit der behaupteten oder sonstwie als Hypothese bekannten anderen Tatsache (z.B. Täterschaft eines Dritten) nicht verträgt. Aber auch mit Tatsachen, die das Gericht im früheren Verfahren bloss mangels Beweises nicht berücksichtigte, kann nicht mit der Begründung, sie seien dem Gerichte damals nicht bekannt gewesen, Wiederaufnahme verlangt werden. Kann der Gesuchsteller zu ihrer Erhärtung nur die früheren Beweismittel anrufen, so liefe das Wiederaufnahmeverfahren bloss darauf hinaus, das frühere Beweismaterial nochmals zu überprüfen. Stehen ihm dagegen neue Beweismittel zur Verfügung, so ist die Wiederaufnahme ihretwegen zulässig, nicht weil die behauptete Tatsache neu wäre.	de	Art. 397 StGB. Wann ist eine Tatsache dem Gerichte schon zur Zeit des früheren Verfahrens bekannt gewesen?	de	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
640	80 IV 40	Sachverhalt ab Seite 40 A.- Am 10. Oktober 1951 verurteilte das Kantonsgericht von Unterwalden nid dem Wald Kurt Getzmann wegen Urkundenfälschung, Betruges, Veruntreuung, Entwendung und Irreführung der Rechtspflege. Die Urkundenfälschung erblickte es darin, dass Getzmann, der vom Mai bis Dezember 1950 im Dienste des Fritz Niederberger, Inhaber einer Autoreparaturwerkstatt, gestanden hatte, zuerst als Stellvertreter des Bedienungsmannes und ab August 1950 als Bedienungsmann mit der Schreibmaschine sechzehn Nachnahmebelege gefälscht habe, um bei der täglichen Abrechnung mit dem Betriebsbüro nichtgehabte Ausgaben vorzutäuschen und dadurch von den eingenommenen Geldern insgesamt Fr. 785.45 weniger abliefern zu müssen. Auf Appellation des Verurteilten sprach das kantonale Obergericht diesen am 23. November 1951 von der Anschuldigung der Irreführung der Rechtspflege frei. Im übrigen bestätigte es das angefochtene Urteil. B.- Am 14. Februar 1953 ersuchte Getzmann um Wiederaufnahme des Verfahrens. Er machte geltend, im Betriebe Niederbergers habe Unordnung geherrscht und insbesondere hätten zu der Kasse, in welche die Einnahmen aus der Bedienung von Kunden flossen und aus welcher die Nachnahmen eingelöst zu werden pflegten, auch andere Angestellte Zutritt gehabt; daher könnten die Nachnahmebelege auch von einem andern gefälscht und in die Kasse gelegt worden sein. C.- Das Obergericht wies das Gesuch am 2. Juni 1953 ab, weil die Tatsache, dass Unordnung namentlich bei der fraglichen Service-Kasse herrschte, dem Gerichte schon seinerzeit bekannt gewesen sei. D.- Getzmann führt gegen den Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde, mit dem Antrag, er sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung, eventuell zur Ergänzung der Akten, an das Obergericht zurückzuweisen. Er macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze Art. 397 StGB, weil von einer Tatsache nur dann gesagt werden könne, sie sei dem Gerichte schon zur Zeit des früheren Verfahrens bekannt gewesen, wenn darüber Beweis geführt worden sei und sich dabei etwas Positives ergeben, d.h. die Tatsache sich entweder als richtig oder aber als sicher unrichtig erwiesen habe. Die erwähnte Bestimmung setze nicht voraus, dass das Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens bezüglich der betreffenden Tatsache "ahnungslos" gewesen sei. Das Obergericht stütze sich somit zu Unrecht darauf, dass der Beschwerdeführer schon in der Untersuchung geltend gemacht habe, es habe eine grosse Unordnung im Betriebe geherrscht und es habe jedermann zur Kasse Zutritt gehabt, und dass die entsprechenden Erhebungen des Gerichts ergebnislos verlaufen seien. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: In den von den kantonalen Behörden beurteilten Bundesstrafsachen ist die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten von Bundesrechts wegen zu gestatten "wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gerichte zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren" (Art. 397 StGB). Eine Tatsache ist nicht schon dann zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt gewesen, wenn damals darüber nicht Beweis geführt wurde, sondern nur dann, wenn sie dem Gericht überhaupt nicht zur Beurteilung vorlag, sei es auch bloss in Form einer irgendwie namhaft gemachten Hypothese. Mit der Behauptung von Tatsachen, von denen das Gericht in diesem Sinne Kenntnis hatte, die es aber aus einem anderen Grunde als mangels Beweises dem Urteil nicht zugrunde legte, nämlich weil es sie für rechtlich unerheblich hielt und ihnen auch nicht den Wert von Indizien zum Schluss auf rechtlich erhebliche andere Tatsachen beimass, kann ein Wiederaufnahmegesuch nicht begründet werden; das liefe darauf hinaus, die rechtliche Erheblichkeit einer behaupteten Tatsache oder ihren Wert als Beweisindiz erneut zur Beurteilung zu stellen, obschon darüber bereits geurteilt wurde. Dabei ist unerheblich, ob das Gericht der Tatsache im früheren Verfahren die Erheblichkeit oder den Wert als Beweisindiz ausdrücklich oder bloss stillschweigend aberkannte, stillschweigend namentlich etwa dadurch, dass es aus dem übrigen Beweisergebnis auf eine Tatsache schloss (z.B. Täterschaft des Angeklagten), die sich mit der behaupteten oder sonstwie als Hypothese bekannten anderen Tatsache (z.B. Täterschaft eines Dritten) nicht verträgt. Aber auch mit Tatsachen, die das Gericht im früheren Verfahren bloss mangels Beweises nicht berücksichtigte, kann nicht mit der Begründung, sie seien dem Gerichte damals nicht bekannt gewesen, Wiederaufnahme verlangt werden. Kann der Gesuchsteller zu ihrer Erhärtung nur die früheren Beweismittel anrufen, so liefe das Wiederaufnahmeverfahren bloss darauf hinaus, das frühere Beweismaterial nochmals zu überprüfen. Stehen ihm dagegen neue Beweismittel zur Verfügung, so ist die Wiederaufnahme ihretwegen zulässig, nicht weil die behauptete Tatsache neu wäre.	de	Art. 397 CP. Quand doit-on admettre qu'un fait n'était pas connu du juge lors du premier procès?	fr	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
641	80 IV 40	Sachverhalt ab Seite 40 A.- Am 10. Oktober 1951 verurteilte das Kantonsgericht von Unterwalden nid dem Wald Kurt Getzmann wegen Urkundenfälschung, Betruges, Veruntreuung, Entwendung und Irreführung der Rechtspflege. Die Urkundenfälschung erblickte es darin, dass Getzmann, der vom Mai bis Dezember 1950 im Dienste des Fritz Niederberger, Inhaber einer Autoreparaturwerkstatt, gestanden hatte, zuerst als Stellvertreter des Bedienungsmannes und ab August 1950 als Bedienungsmann mit der Schreibmaschine sechzehn Nachnahmebelege gefälscht habe, um bei der täglichen Abrechnung mit dem Betriebsbüro nichtgehabte Ausgaben vorzutäuschen und dadurch von den eingenommenen Geldern insgesamt Fr. 785.45 weniger abliefern zu müssen. Auf Appellation des Verurteilten sprach das kantonale Obergericht diesen am 23. November 1951 von der Anschuldigung der Irreführung der Rechtspflege frei. Im übrigen bestätigte es das angefochtene Urteil. B.- Am 14. Februar 1953 ersuchte Getzmann um Wiederaufnahme des Verfahrens. Er machte geltend, im Betriebe Niederbergers habe Unordnung geherrscht und insbesondere hätten zu der Kasse, in welche die Einnahmen aus der Bedienung von Kunden flossen und aus welcher die Nachnahmen eingelöst zu werden pflegten, auch andere Angestellte Zutritt gehabt; daher könnten die Nachnahmebelege auch von einem andern gefälscht und in die Kasse gelegt worden sein. C.- Das Obergericht wies das Gesuch am 2. Juni 1953 ab, weil die Tatsache, dass Unordnung namentlich bei der fraglichen Service-Kasse herrschte, dem Gerichte schon seinerzeit bekannt gewesen sei. D.- Getzmann führt gegen den Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde, mit dem Antrag, er sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung, eventuell zur Ergänzung der Akten, an das Obergericht zurückzuweisen. Er macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze Art. 397 StGB, weil von einer Tatsache nur dann gesagt werden könne, sie sei dem Gerichte schon zur Zeit des früheren Verfahrens bekannt gewesen, wenn darüber Beweis geführt worden sei und sich dabei etwas Positives ergeben, d.h. die Tatsache sich entweder als richtig oder aber als sicher unrichtig erwiesen habe. Die erwähnte Bestimmung setze nicht voraus, dass das Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens bezüglich der betreffenden Tatsache "ahnungslos" gewesen sei. Das Obergericht stütze sich somit zu Unrecht darauf, dass der Beschwerdeführer schon in der Untersuchung geltend gemacht habe, es habe eine grosse Unordnung im Betriebe geherrscht und es habe jedermann zur Kasse Zutritt gehabt, und dass die entsprechenden Erhebungen des Gerichts ergebnislos verlaufen seien. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: In den von den kantonalen Behörden beurteilten Bundesstrafsachen ist die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten von Bundesrechts wegen zu gestatten "wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gerichte zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren" (Art. 397 StGB). Eine Tatsache ist nicht schon dann zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt gewesen, wenn damals darüber nicht Beweis geführt wurde, sondern nur dann, wenn sie dem Gericht überhaupt nicht zur Beurteilung vorlag, sei es auch bloss in Form einer irgendwie namhaft gemachten Hypothese. Mit der Behauptung von Tatsachen, von denen das Gericht in diesem Sinne Kenntnis hatte, die es aber aus einem anderen Grunde als mangels Beweises dem Urteil nicht zugrunde legte, nämlich weil es sie für rechtlich unerheblich hielt und ihnen auch nicht den Wert von Indizien zum Schluss auf rechtlich erhebliche andere Tatsachen beimass, kann ein Wiederaufnahmegesuch nicht begründet werden; das liefe darauf hinaus, die rechtliche Erheblichkeit einer behaupteten Tatsache oder ihren Wert als Beweisindiz erneut zur Beurteilung zu stellen, obschon darüber bereits geurteilt wurde. Dabei ist unerheblich, ob das Gericht der Tatsache im früheren Verfahren die Erheblichkeit oder den Wert als Beweisindiz ausdrücklich oder bloss stillschweigend aberkannte, stillschweigend namentlich etwa dadurch, dass es aus dem übrigen Beweisergebnis auf eine Tatsache schloss (z.B. Täterschaft des Angeklagten), die sich mit der behaupteten oder sonstwie als Hypothese bekannten anderen Tatsache (z.B. Täterschaft eines Dritten) nicht verträgt. Aber auch mit Tatsachen, die das Gericht im früheren Verfahren bloss mangels Beweises nicht berücksichtigte, kann nicht mit der Begründung, sie seien dem Gerichte damals nicht bekannt gewesen, Wiederaufnahme verlangt werden. Kann der Gesuchsteller zu ihrer Erhärtung nur die früheren Beweismittel anrufen, so liefe das Wiederaufnahmeverfahren bloss darauf hinaus, das frühere Beweismaterial nochmals zu überprüfen. Stehen ihm dagegen neue Beweismittel zur Verfügung, so ist die Wiederaufnahme ihretwegen zulässig, nicht weil die behauptete Tatsache neu wäre.	de	Art. 397 CP. Quando un fatto era noto al tribunale nel primo processo?	it	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
642	80 IV 43	Sachverhalt ab Seite 44 A.- L'art. 1er des prescriptions relatives à la circulation dans la commune de Lausanne, du 12 octobre 1934 (approuvées par le Conseil d'Etat du canton de Vaud le 14 novembre 1934), interdit la circulation des véhicules dans la rue du Petit-Chêne, à Lausanne, entre la rue du Midi et la place St-François, avec cette exception que les riverains peuvent emprunter ce tronçon de rue à la descente, sauf à bicyclette. L'embouchure de la rue du Petit-Chêne sur la place St-François et de la rue du Midi dans la rue du Petit-Chêne sont pourvues des signaux correspondant à cette interdiction. Aucun signal n'a été placé à l'embouchure de la rue Gibbon dans la rue du Petit-Chêne, embouchure qui se trouve entre la place St-François et la rue du Midi. Le 12 novembre 1952, à midi, Germain, qui avait pris place avec un passager sur sa motocyclette et qui venait de la rue Gibbon, s'engagea dans la rue du Petit-Chêne et la remonta jusqu'à la place St-François. Sur ce trajet, il dut se faufiler entre les piétons, qui étaient nombreux et dont plusieurs protestèrent contre la vitesse excessive de la motocyclette. B.- Sur dénonciation de l'autorité de police, le Préfet du district de Lausanne condamna Germain, le 16 mars 1953, à 20 fr. d'amende pour avoir circulé à une vitesse excessive (art. 25 al. 1 LA) et dans un sens interdit (art. 1er des prescriptions municipales précitées). Le 30 juillet 1953, le Tribunal de simple police du district de Lausanne confirma le prononcé préfectoral, mais seulement par application de l'art. 25 al. 1 LA. Il n'admit pas qu'il y avait eu contravention à l'art. 1er des prescriptions municipales, vu l'absence de tout signal à l'embouchure de la rue Gibbon. Saisie d'un recours à la fois par le Ministère public et par Germain, la Cour de cassation pénale du canton de Vaud condamna Germain, le 26 août 1953, pour contravention à la fois à l'art. 25 al. 1 LA et à l'art. 1er des prescriptions municipales à 30 fr. d'amende. La Cour admit que Germain était de mauvaise foi en alléguant l'absence de signal à l'embouchure de la rue Gibbon. C.- Contre cet arrêt, Germain s'est pourvu en nullité devant le Tribunal fédéral. Il conclut à son acquittement, conteste avoir circulé à une vitesse excessive et allègue à nouveau l'absence d'un signal à l'embouchure de la rue Gibbon. Erwägungen Considérant en droit: 1. ..... 2. L'art. 3 LA autorise les cantons à interdire ou à restreindre la circulation sur certains trajets et à certains moments (sens unique, voies fermées à certaines catégories de véhicules etc.). Faisant usage de cette faculté, la commune de Lausanne a interdit la circulation au haut de la rue du Petit-Chêne, sauf une exception en faveur des riverains, qui peuvent emprunter cette voie à la descente. Il s'agit là d'une interdiction de droit cantonal (v. par exemple, RO 78 IV 186). Toutefois, on a admis en jurisprudence que le droit fédéral subordonne la punition de ceux qui contreviennent à une telle règle de droit cantonal à la condition que l'interdiction ait été marquée sur place par un signal conforme à l'ordonnance du Conseil fédéral sur la signalisation routière (RO 62 I 190; 64 I 125; 66 I 126, consid. 2). En restreignant ou en interdisant la circulation de par les pouvoirs qui leur sont conférés, les cantons doivent s'en tenir aux prescriptions générales de la loi sur la circulation des véhicules automobiles. Ils doivent en particulier pourvoir les routes des signaux uniformes prescrits par l'ordonnance précitée. Dans deux arrêts, le Tribunal fédéral a même dit que la validité et la force obligatoire des interdictions cantonales étaient subordonnées à l'apposition de ces signaux (RO 62 I 190; 66 I 126). Cependant - son argumentation le montre - la Cour de cassation a seulement voulu dire par là qu'un conducteur ne pouvait être puni pour avoir contrevenu à une interdiction de circuler non marquée par un signal correct. Effectivement, l'interdiction est fondée par la règle qu'édicte l'autorité compétente; mais le conducteur qui, à défaut d'un signal apposé sur place, n'a pas connaissance de cette interdiction, ne peut pas être puni pour y avoir contrevenu. En revanche, s'il connaît effectivement la règle applicable, il n'a pas été induit en erreur par le défaut de la signalisation de sorte que ni dans l'action civile, ni dans l'action pénale, il ne peut tirer argument de ce défaut, comme le Tribunal fédéral en a déjà jugé expressément (RO 63 I 51, consid. 2 et 64 II 422). La signalisation de l'interdiction de circuler à la rue du Petit-Chêne présente une lacune en ce sens qu'aucun signal d'interdiction n'a été placé à l'embouchure de la rue Gibbon. Supposé qu'étant par exemple étranger aux lieux, le recourant n'ait pas connu l'interdiction, il ne pourrait être puni pour y avoir contrevenu. Mais la juridiction cantonale a constaté en fait, liant ainsi la Cour de cassation, qu'il était de mauvaise foi, qu'il savait que la rue était interdite et qu'il l'a néanmoins empruntée uniquement pour éluder la loi et en narguer les représentants. Dans ces circonstances, sa condamnation ne saurait être critiquée du point de vue du droit fédéral. Dispositiv Par ces motifs, la Cour de cassation pénale: Rejette le pourvoi en tant qu'il est recevable.	fr	Art. 3 MFG. Die Übertretung eines auf Grund dieser Bestimmung erlassenen Verbotes ist eine Verletzung kantonalen Rechts. - Immerhin muss das Verbot an Ort und Stelle durch ein der StrSigV entsprechendes Signal bekanntgemacht worden sein. - - Wenn der Führer das Verbot kennt, kann er trotz Fehlens des Signals bestraft werden.	de	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
643	80 IV 43	Sachverhalt ab Seite 44 A.- L'art. 1er des prescriptions relatives à la circulation dans la commune de Lausanne, du 12 octobre 1934 (approuvées par le Conseil d'Etat du canton de Vaud le 14 novembre 1934), interdit la circulation des véhicules dans la rue du Petit-Chêne, à Lausanne, entre la rue du Midi et la place St-François, avec cette exception que les riverains peuvent emprunter ce tronçon de rue à la descente, sauf à bicyclette. L'embouchure de la rue du Petit-Chêne sur la place St-François et de la rue du Midi dans la rue du Petit-Chêne sont pourvues des signaux correspondant à cette interdiction. Aucun signal n'a été placé à l'embouchure de la rue Gibbon dans la rue du Petit-Chêne, embouchure qui se trouve entre la place St-François et la rue du Midi. Le 12 novembre 1952, à midi, Germain, qui avait pris place avec un passager sur sa motocyclette et qui venait de la rue Gibbon, s'engagea dans la rue du Petit-Chêne et la remonta jusqu'à la place St-François. Sur ce trajet, il dut se faufiler entre les piétons, qui étaient nombreux et dont plusieurs protestèrent contre la vitesse excessive de la motocyclette. B.- Sur dénonciation de l'autorité de police, le Préfet du district de Lausanne condamna Germain, le 16 mars 1953, à 20 fr. d'amende pour avoir circulé à une vitesse excessive (art. 25 al. 1 LA) et dans un sens interdit (art. 1er des prescriptions municipales précitées). Le 30 juillet 1953, le Tribunal de simple police du district de Lausanne confirma le prononcé préfectoral, mais seulement par application de l'art. 25 al. 1 LA. Il n'admit pas qu'il y avait eu contravention à l'art. 1er des prescriptions municipales, vu l'absence de tout signal à l'embouchure de la rue Gibbon. Saisie d'un recours à la fois par le Ministère public et par Germain, la Cour de cassation pénale du canton de Vaud condamna Germain, le 26 août 1953, pour contravention à la fois à l'art. 25 al. 1 LA et à l'art. 1er des prescriptions municipales à 30 fr. d'amende. La Cour admit que Germain était de mauvaise foi en alléguant l'absence de signal à l'embouchure de la rue Gibbon. C.- Contre cet arrêt, Germain s'est pourvu en nullité devant le Tribunal fédéral. Il conclut à son acquittement, conteste avoir circulé à une vitesse excessive et allègue à nouveau l'absence d'un signal à l'embouchure de la rue Gibbon. Erwägungen Considérant en droit: 1. ..... 2. L'art. 3 LA autorise les cantons à interdire ou à restreindre la circulation sur certains trajets et à certains moments (sens unique, voies fermées à certaines catégories de véhicules etc.). Faisant usage de cette faculté, la commune de Lausanne a interdit la circulation au haut de la rue du Petit-Chêne, sauf une exception en faveur des riverains, qui peuvent emprunter cette voie à la descente. Il s'agit là d'une interdiction de droit cantonal (v. par exemple, RO 78 IV 186). Toutefois, on a admis en jurisprudence que le droit fédéral subordonne la punition de ceux qui contreviennent à une telle règle de droit cantonal à la condition que l'interdiction ait été marquée sur place par un signal conforme à l'ordonnance du Conseil fédéral sur la signalisation routière (RO 62 I 190; 64 I 125; 66 I 126, consid. 2). En restreignant ou en interdisant la circulation de par les pouvoirs qui leur sont conférés, les cantons doivent s'en tenir aux prescriptions générales de la loi sur la circulation des véhicules automobiles. Ils doivent en particulier pourvoir les routes des signaux uniformes prescrits par l'ordonnance précitée. Dans deux arrêts, le Tribunal fédéral a même dit que la validité et la force obligatoire des interdictions cantonales étaient subordonnées à l'apposition de ces signaux (RO 62 I 190; 66 I 126). Cependant - son argumentation le montre - la Cour de cassation a seulement voulu dire par là qu'un conducteur ne pouvait être puni pour avoir contrevenu à une interdiction de circuler non marquée par un signal correct. Effectivement, l'interdiction est fondée par la règle qu'édicte l'autorité compétente; mais le conducteur qui, à défaut d'un signal apposé sur place, n'a pas connaissance de cette interdiction, ne peut pas être puni pour y avoir contrevenu. En revanche, s'il connaît effectivement la règle applicable, il n'a pas été induit en erreur par le défaut de la signalisation de sorte que ni dans l'action civile, ni dans l'action pénale, il ne peut tirer argument de ce défaut, comme le Tribunal fédéral en a déjà jugé expressément (RO 63 I 51, consid. 2 et 64 II 422). La signalisation de l'interdiction de circuler à la rue du Petit-Chêne présente une lacune en ce sens qu'aucun signal d'interdiction n'a été placé à l'embouchure de la rue Gibbon. Supposé qu'étant par exemple étranger aux lieux, le recourant n'ait pas connu l'interdiction, il ne pourrait être puni pour y avoir contrevenu. Mais la juridiction cantonale a constaté en fait, liant ainsi la Cour de cassation, qu'il était de mauvaise foi, qu'il savait que la rue était interdite et qu'il l'a néanmoins empruntée uniquement pour éluder la loi et en narguer les représentants. Dans ces circonstances, sa condamnation ne saurait être critiquée du point de vue du droit fédéral. Dispositiv Par ces motifs, la Cour de cassation pénale: Rejette le pourvoi en tant qu'il est recevable.	fr	Art. 3 LA. La contravention à une interdiction fondée sur cette règle légale constitue une violation du droit cantonal. - Il faut toutefois que l'interdiction ait été marquée sur place par un signal conforme à l'OSR. - - Si le conducteur connaît effectivement l'interdiction, il peut être puni nonobstant l'absence de signal.	fr	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
644	80 IV 43	Sachverhalt ab Seite 44 A.- L'art. 1er des prescriptions relatives à la circulation dans la commune de Lausanne, du 12 octobre 1934 (approuvées par le Conseil d'Etat du canton de Vaud le 14 novembre 1934), interdit la circulation des véhicules dans la rue du Petit-Chêne, à Lausanne, entre la rue du Midi et la place St-François, avec cette exception que les riverains peuvent emprunter ce tronçon de rue à la descente, sauf à bicyclette. L'embouchure de la rue du Petit-Chêne sur la place St-François et de la rue du Midi dans la rue du Petit-Chêne sont pourvues des signaux correspondant à cette interdiction. Aucun signal n'a été placé à l'embouchure de la rue Gibbon dans la rue du Petit-Chêne, embouchure qui se trouve entre la place St-François et la rue du Midi. Le 12 novembre 1952, à midi, Germain, qui avait pris place avec un passager sur sa motocyclette et qui venait de la rue Gibbon, s'engagea dans la rue du Petit-Chêne et la remonta jusqu'à la place St-François. Sur ce trajet, il dut se faufiler entre les piétons, qui étaient nombreux et dont plusieurs protestèrent contre la vitesse excessive de la motocyclette. B.- Sur dénonciation de l'autorité de police, le Préfet du district de Lausanne condamna Germain, le 16 mars 1953, à 20 fr. d'amende pour avoir circulé à une vitesse excessive (art. 25 al. 1 LA) et dans un sens interdit (art. 1er des prescriptions municipales précitées). Le 30 juillet 1953, le Tribunal de simple police du district de Lausanne confirma le prononcé préfectoral, mais seulement par application de l'art. 25 al. 1 LA. Il n'admit pas qu'il y avait eu contravention à l'art. 1er des prescriptions municipales, vu l'absence de tout signal à l'embouchure de la rue Gibbon. Saisie d'un recours à la fois par le Ministère public et par Germain, la Cour de cassation pénale du canton de Vaud condamna Germain, le 26 août 1953, pour contravention à la fois à l'art. 25 al. 1 LA et à l'art. 1er des prescriptions municipales à 30 fr. d'amende. La Cour admit que Germain était de mauvaise foi en alléguant l'absence de signal à l'embouchure de la rue Gibbon. C.- Contre cet arrêt, Germain s'est pourvu en nullité devant le Tribunal fédéral. Il conclut à son acquittement, conteste avoir circulé à une vitesse excessive et allègue à nouveau l'absence d'un signal à l'embouchure de la rue Gibbon. Erwägungen Considérant en droit: 1. ..... 2. L'art. 3 LA autorise les cantons à interdire ou à restreindre la circulation sur certains trajets et à certains moments (sens unique, voies fermées à certaines catégories de véhicules etc.). Faisant usage de cette faculté, la commune de Lausanne a interdit la circulation au haut de la rue du Petit-Chêne, sauf une exception en faveur des riverains, qui peuvent emprunter cette voie à la descente. Il s'agit là d'une interdiction de droit cantonal (v. par exemple, RO 78 IV 186). Toutefois, on a admis en jurisprudence que le droit fédéral subordonne la punition de ceux qui contreviennent à une telle règle de droit cantonal à la condition que l'interdiction ait été marquée sur place par un signal conforme à l'ordonnance du Conseil fédéral sur la signalisation routière (RO 62 I 190; 64 I 125; 66 I 126, consid. 2). En restreignant ou en interdisant la circulation de par les pouvoirs qui leur sont conférés, les cantons doivent s'en tenir aux prescriptions générales de la loi sur la circulation des véhicules automobiles. Ils doivent en particulier pourvoir les routes des signaux uniformes prescrits par l'ordonnance précitée. Dans deux arrêts, le Tribunal fédéral a même dit que la validité et la force obligatoire des interdictions cantonales étaient subordonnées à l'apposition de ces signaux (RO 62 I 190; 66 I 126). Cependant - son argumentation le montre - la Cour de cassation a seulement voulu dire par là qu'un conducteur ne pouvait être puni pour avoir contrevenu à une interdiction de circuler non marquée par un signal correct. Effectivement, l'interdiction est fondée par la règle qu'édicte l'autorité compétente; mais le conducteur qui, à défaut d'un signal apposé sur place, n'a pas connaissance de cette interdiction, ne peut pas être puni pour y avoir contrevenu. En revanche, s'il connaît effectivement la règle applicable, il n'a pas été induit en erreur par le défaut de la signalisation de sorte que ni dans l'action civile, ni dans l'action pénale, il ne peut tirer argument de ce défaut, comme le Tribunal fédéral en a déjà jugé expressément (RO 63 I 51, consid. 2 et 64 II 422). La signalisation de l'interdiction de circuler à la rue du Petit-Chêne présente une lacune en ce sens qu'aucun signal d'interdiction n'a été placé à l'embouchure de la rue Gibbon. Supposé qu'étant par exemple étranger aux lieux, le recourant n'ait pas connu l'interdiction, il ne pourrait être puni pour y avoir contrevenu. Mais la juridiction cantonale a constaté en fait, liant ainsi la Cour de cassation, qu'il était de mauvaise foi, qu'il savait que la rue était interdite et qu'il l'a néanmoins empruntée uniquement pour éluder la loi et en narguer les représentants. Dans ces circonstances, sa condamnation ne saurait être critiquée du point de vue du droit fédéral. Dispositiv Par ces motifs, la Cour de cassation pénale: Rejette le pourvoi en tant qu'il est recevable.	fr	Art. 3 LA. La contravvenzione ad un divieto statuito in virtù di questo disposto costituisce una violazione del diritto cantonale. - Occorre tuttavia che il divieto fosse indicato sul posto da un segnale conforme a quelli previsti dall'ordinanza concernente la segnalazione stradale. - - Se il conducente conosceva il divieto, può essere punito anche se mancava il segnale.	it	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
645	80 IV 47	Sachverhalt ab Seite 47 Albert Keller als Verurteilter erklärte am 23. Oktober 1953 die Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein in Anwendung eidgenössischen Strafrechts ergangenes Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Oktober 1953. Nachdem ihm am 7. Dezember 1953 die schriftliche Ausfertigung des angefochtenen Entscheides zugestellt worden war, verfasste er die 23 Blätter umfassende Beschwerdebegründung. Die drei ersten Blätter, die nicht unterzeichnet sind, gab er am 28. Dezember 1953 in einem den Absender bloss maschinenschriftlich tragenden Umschlag an die Adresse des Obergerichts zur Post. Die übrigen Blätter, wovon das letzte seine Unterschrift trägt, sandte er am 31. Dezember 1953 nach, ohne den Grund der Verzögerung anzugeben. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: Die Nichtigkeitsbeschwerde ist innert zwanzig Tagen seit Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des angefochtenen Urteils zu begründen (Art. 272 Abs. 2 BStP). Da das Ende dieser Frist im vorliegenden Falle auf einen Sonntag, den 27. Dezember 1953, fiel, stand dem Beschwerdeführer noch der nächste Werktag, der 28. Dezember, zur Verfügung (Art. 32 OG). Die Blätter 4 bis 23 fallen daher, weil verspätet eingereicht, als Beschwerdebegründung ausser Betracht. Die rechtzeitig eingereichten drei ersten Blätter aber sind nicht unterzeichnet und daher gemäss Art. 273 Abs. 1 BStP, wonach die Beschwerdeschrift mit Unterschrift versehen sein muss, unbeachtlich. Diese Bestimmung ist, gleich wie die allgemeine Norm des Art. 30 Abs. 1 OG (vgl. BGE 77 II 352), nicht bloss Ordnungsvorschrift, sondern macht die Unterschrift zur Voraussetzung der Gültigkeit der Beschwerdeschrift; denn, wie schon unter der Herrschaft des alten Organisationsgesetzes, das eine entsprechende Bestimmung nicht enthielt, entschieden worden ist, stellt eine Eingabe ohne Unterschrift keine rechtserhebliche Erklärung dar (BGE 29 I 477). Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.	de	Art. 273 Abs. 1 BStP. Nur die unterschriebene Beschwerdeschrift ist gültig.	de	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-47%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
646	80 IV 47	Sachverhalt ab Seite 47 Albert Keller als Verurteilter erklärte am 23. Oktober 1953 die Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein in Anwendung eidgenössischen Strafrechts ergangenes Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Oktober 1953. Nachdem ihm am 7. Dezember 1953 die schriftliche Ausfertigung des angefochtenen Entscheides zugestellt worden war, verfasste er die 23 Blätter umfassende Beschwerdebegründung. Die drei ersten Blätter, die nicht unterzeichnet sind, gab er am 28. Dezember 1953 in einem den Absender bloss maschinenschriftlich tragenden Umschlag an die Adresse des Obergerichts zur Post. Die übrigen Blätter, wovon das letzte seine Unterschrift trägt, sandte er am 31. Dezember 1953 nach, ohne den Grund der Verzögerung anzugeben. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: Die Nichtigkeitsbeschwerde ist innert zwanzig Tagen seit Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des angefochtenen Urteils zu begründen (Art. 272 Abs. 2 BStP). Da das Ende dieser Frist im vorliegenden Falle auf einen Sonntag, den 27. Dezember 1953, fiel, stand dem Beschwerdeführer noch der nächste Werktag, der 28. Dezember, zur Verfügung (Art. 32 OG). Die Blätter 4 bis 23 fallen daher, weil verspätet eingereicht, als Beschwerdebegründung ausser Betracht. Die rechtzeitig eingereichten drei ersten Blätter aber sind nicht unterzeichnet und daher gemäss Art. 273 Abs. 1 BStP, wonach die Beschwerdeschrift mit Unterschrift versehen sein muss, unbeachtlich. Diese Bestimmung ist, gleich wie die allgemeine Norm des Art. 30 Abs. 1 OG (vgl. BGE 77 II 352), nicht bloss Ordnungsvorschrift, sondern macht die Unterschrift zur Voraussetzung der Gültigkeit der Beschwerdeschrift; denn, wie schon unter der Herrschaft des alten Organisationsgesetzes, das eine entsprechende Bestimmung nicht enthielt, entschieden worden ist, stellt eine Eingabe ohne Unterschrift keine rechtserhebliche Erklärung dar (BGE 29 I 477). Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.	de	Art. 273 al. 1 PPF. Le mémoire de recours n'est valable que s'il est signé.	fr	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-47%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
647	80 IV 47	Sachverhalt ab Seite 47 Albert Keller als Verurteilter erklärte am 23. Oktober 1953 die Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein in Anwendung eidgenössischen Strafrechts ergangenes Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Oktober 1953. Nachdem ihm am 7. Dezember 1953 die schriftliche Ausfertigung des angefochtenen Entscheides zugestellt worden war, verfasste er die 23 Blätter umfassende Beschwerdebegründung. Die drei ersten Blätter, die nicht unterzeichnet sind, gab er am 28. Dezember 1953 in einem den Absender bloss maschinenschriftlich tragenden Umschlag an die Adresse des Obergerichts zur Post. Die übrigen Blätter, wovon das letzte seine Unterschrift trägt, sandte er am 31. Dezember 1953 nach, ohne den Grund der Verzögerung anzugeben. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: Die Nichtigkeitsbeschwerde ist innert zwanzig Tagen seit Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des angefochtenen Urteils zu begründen (Art. 272 Abs. 2 BStP). Da das Ende dieser Frist im vorliegenden Falle auf einen Sonntag, den 27. Dezember 1953, fiel, stand dem Beschwerdeführer noch der nächste Werktag, der 28. Dezember, zur Verfügung (Art. 32 OG). Die Blätter 4 bis 23 fallen daher, weil verspätet eingereicht, als Beschwerdebegründung ausser Betracht. Die rechtzeitig eingereichten drei ersten Blätter aber sind nicht unterzeichnet und daher gemäss Art. 273 Abs. 1 BStP, wonach die Beschwerdeschrift mit Unterschrift versehen sein muss, unbeachtlich. Diese Bestimmung ist, gleich wie die allgemeine Norm des Art. 30 Abs. 1 OG (vgl. BGE 77 II 352), nicht bloss Ordnungsvorschrift, sondern macht die Unterschrift zur Voraussetzung der Gültigkeit der Beschwerdeschrift; denn, wie schon unter der Herrschaft des alten Organisationsgesetzes, das eine entsprechende Bestimmung nicht enthielt, entschieden worden ist, stellt eine Eingabe ohne Unterschrift keine rechtserhebliche Erklärung dar (BGE 29 I 477). Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.	de	Art. 273 cp. 1 PPF. Per essere valida la motivazione del ricorso dev'essere sottoscritta.	it	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-47%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
648	80 IV 49	Sachverhalt ab Seite 49 A.- Auf einer Skiabfahrt prallte der damals 19-jährige Albert Bucher am Vormittag des 29. März 1952 bei der Talstation des Skiliftes Frutt-Erzegg gegen Frau Margrit Bommer, die sich mit einer Personengruppe dort auf einem ca. 80 cm hohen Schneewall befand. Frau Bommer, die umgeworfen wurde, erlitt einen Gelenksbruch des Schienbeinkopfes mit Ausbruch eines Gelenkhöckers, eine Schädigung des äussern Meniscus und eine Lockerung des Bandapparates. Bucher war in einer kaum 10 cm tiefen Trasse-Rille gefahren, die kurz vor der Skiliftstation endigte. Obwohl die Personengruppe, in welcher sich Frau Bommer befand, von weitem sichtbar war und es in dem dort fast ebenen Gelände möglich gewesen wäre, den Schneewall beidseitig zu umfahren, hielt Bucher direkt auf die dort wartende Personengruppe zu. Der Versuch, kurz vor dieser noch nach links abzuschwenken, misslang ihm. B.- Der Gerichtsausschuss (des Kantonsgerichtes) von Obwalden verurteilte Bucher am 10. April 1953 wegen fahrlässiger Körperverletzung (Art. 125 StGB) zu Fr. 30.- Busse. Das Gericht ging davon aus, dass, obwohl die Schneeverhältnisse an der Unfallstelle damals zum Skifahren ungünstig gewesen seien und die Skifahrtechnik des Angeklagten noch zu wünschen übrig gelassen habe, dieser die Piste auf die Skiliftstation zu "im Schuss" befahren habe. Ob die Personengruppe, bei der Frau Bommer gestanden sei, sich in oder neben der Piste befunden habe, mache keinen Unterschied aus, da Bucher in beiden Fällen die Gruppe ohne weiteres hätte umfahren können. Auch der Umstand, dass er in einer 10 cm tiefen Rille gefahren sei, habe das rechtzeitige Ausweichen nicht verunmöglicht. Bucher habe sich offenbar darauf verlassen, dass er unmittelbar vor der Personengruppe, auf die er in voller Fahrt zugesteuert habe, noch werde durch einen "Christiania" abstoppen können. Angesichts der ungünstigen Schneeverhältnisse und der mangelhaften Skitechnik des Angeklagten sei eine solche Fahrweise unverantwortlich, pflichtwidrig unvorsichtig gewesen. C.- Bucher führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Gerichtsausschusses sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers zurückzuweisen. Er bestreitet, den Zusammenstoss mit Frau Bommer und damit deren Verletzungen pflichtwidrig unvorsichtig verursacht zu haben. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: Fahrlässig hat Bucher sich verhalten, wenn er den Zusammenstoss mit Frau Bommer durch pflichtwidrige Unvorsichtigkeit herbeigeführt, d.h. die nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen gebotene Vorsicht nicht beachtet hat (Art. 18 Abs. 3 StGB). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Es steht fest, dass Bucher die Personengruppe, bei der sich Frau Bommer befand und auf die er zufuhr, auf grössere Distanz sehen konnte. Nicht festgestellt ist allerdings, ob er sie auch tatsächlich aus dieser Entfernung bemerkt hat. Darauf kommt indessen nichts an. Sollte der Zusammenstoss darauf zurückzuführen sein, dass Bucher die Personengruppe zu spät wahrnahm, wofür in der Beschwerde keine Erklärung gegeben wird, so müsste daraus abgeleitet werden, dass er unaufmerksam war, und zwar pflichtwidrig. In einem allgemein zugänglichen Skigelände, zumal in der Nähe der Talstation eines viel benutzten Skilifts, darf ein Skiläufer nicht einfach darauf losfahren. Auch für ihn gilt das allgemeine Gebot, durch sein Verhalten die Sicherheit seiner Mitmenschen nicht schuldhaft zu gefährden. Es verlangt von ihm in erster Linie aufmerksames Beobachten des Geländes, durch das seine Fahrbahn führt. An der gehörigen Aufmerksamkeit hätte es Bucher umso weniger fehlen lassen dürfen, als seine Fahrtechnik, wie er selber ausführt, zu wünschen übrig lässt, er aber trotzdem "im Schuss" fuhr, somit in besonderem Masse darauf angewiesen war, Hindernisse in seiner Fahrbahn möglichst früh wahrzunehmen. Sollte Bucher die Personengruppe dagegen aus grösserer Distanz wahrgenommen haben, so hätte er die Gefahr eines Zusammenstosses erkennen und folglich die durch die Umstände gebotenen Vorsichtsmassnahmen treffen müssen, um einen solchen zu verhindern. Das hat der Beschwerdeführer unterlassen. Statt die Fahrt zu verlangsamen und der Personengruppe auszuweichen, steuerte er, wie die Vorinstanz feststellt, "im Schuss" direkt auf sie zu. Der Verurteilte wendet ein, dass ihm als mittelmässigem Skifahrer weder ein Abbremsen noch ein Ausweichen möglich gewesen sei, da er in einer ca. 10 cm tiefen Rille gefahren sei und überdies die Schneeverhältnisse schlecht gewesen seien. Dieser Einwand steht im Widerspruch zu der Feststellung der Vorinstanz, dass es Bucher selbst dann möglich gewesen wäre, Frau Bommer auszuweichen, wenn sie - was nicht abgeklärt sei - in der Piste gestanden wäre. Da diese Feststellung tatsächliche Verhältnisse betrifft, bindet sie den Kassationshof des Bundesgerichtes (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Sie kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Die Behauptung, sie widerspreche allgemeiner menschlicher Erfahrung, wäre selbst dann nicht zu hören, wenn der Beschwerdeführer damit sollte sagen wollen, sie beruhe im Sinne des Art. 277bis Abs. 1 BStP offensichtlich auf Versehen. Diese Bestimmung ermächtigt die Parteien nicht, tatsächliche Feststellungen anzufechten, sondern weist lediglich den Kassationshof an, offensichtliche Versehen, auf die er stösst, und die für die Beurteilung der Sache erheblich sind, von Amtes wegen zu berichtigen (BGE 76 IV 63). Zu einer solchen Berichtigung besteht hier kein Anlass; denn die Vorinstanz hat weder übersehen, dass Bucher in einer ca. 10 cm tiefen Rille fuhr, noch ausser Acht gelassen, dass seine Fahrtechnik zu wünschen übrig lässt und die Schneeverhältnisse schlecht waren. Übrigens würde es dem Beschwerdeführer nichts helfen, wenn davon auszugehen wäre, dass er wegen seiner mangelhaften Skitechnik oder (bzw. und) wegen der schlechten Schneeverhältnisse unmöglich vor Frau Bommer hätte aus der Trasse-Rille herausfahren können. In diesem Falle läge eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit des Bucher, der das Gelände und die Piste kannte und wusste, dass letztere zur Talstation des stark benutzten Skiliftes führte, schon darin, dass er "im Schuss" durch die Trasse-Rille gefahren ist, da er ohne weiteres hätte voraussehen können, dass er dadurch bei der Talstation sich aufhaltende Personen gefährden könnte. Dass es sich, wie der Beschwerdeführer sagt, um die "normale Piste" gehandelt hat, ändert daran nichts. Wer auf dieser fährt, besitzt keinen Freibrief. Auf einer Piste, die viel befahren wird und auf die Talstation eines Skiliftes zuführt, wo mit herumstehenden und aus anderen Richtungen herannahenden Fahrern zu rechnen ist, ist eher mehr Vorsicht geboten als im anderen Skigelände. Die Fahrweise des Beschwerdeführers würde auch dadurch nicht entschuldigt, wenn er, wie in der Beschwerde geltend gemacht wird, sich darauf verlassen haben sollte, einige Meter vor Frau Bommer noch "abschwingen" zu können. Mit dem Gelingen dieses Manövers, das unter den gegebenen Schneeverhältnissen an sich schon erhebliches technisches Können voraussetzte, das Bucher aber nicht besass, hätte er umso weniger rechnen dürfen, als er sehr schnell ("im Schuss") fuhr. Um seiner Vorsichtspflicht zu genügen, hätte er sich unter den gegebenen Umständen rechtzeitig, jedenfalls nicht erst in den letzten zehn Metern vorsehen müssen und auch vorsehen können, nicht zuletzt dadurch, dass er sich hätte fallen lassen. Das hätte nicht nur die Gefahr eines Zusammenstosses mit der Personengruppe'auf die er zufuhr, ausgeschlossen, sondern auch ihn selbst kaum gefährdet, da der Schnee weich und die Piste wenigstens im unteren Teil nicht steil war. Ob, wie Bucher schliesslich noch einwendet, eine Sportregel es untersagt, bei der Talstation eines Skiliftes in der Piste zu stehen, und ob Frau Bommer diese Regel übertreten hat, kann dahingestellt bleiben. Diese Regel und deren Übertretung entbinden den die Piste benützenden Skifahrer nicht von der allgemeinen Pflicht, durch sein Verhalten die Sicherheit seiner Mitmenschen nicht zu gefährden. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.	de	Art. 125, 18 Abs. 3 StGB. Verschulden des Skiläufers, der einen andern verletzt.	de	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
649	80 IV 49	Sachverhalt ab Seite 49 A.- Auf einer Skiabfahrt prallte der damals 19-jährige Albert Bucher am Vormittag des 29. März 1952 bei der Talstation des Skiliftes Frutt-Erzegg gegen Frau Margrit Bommer, die sich mit einer Personengruppe dort auf einem ca. 80 cm hohen Schneewall befand. Frau Bommer, die umgeworfen wurde, erlitt einen Gelenksbruch des Schienbeinkopfes mit Ausbruch eines Gelenkhöckers, eine Schädigung des äussern Meniscus und eine Lockerung des Bandapparates. Bucher war in einer kaum 10 cm tiefen Trasse-Rille gefahren, die kurz vor der Skiliftstation endigte. Obwohl die Personengruppe, in welcher sich Frau Bommer befand, von weitem sichtbar war und es in dem dort fast ebenen Gelände möglich gewesen wäre, den Schneewall beidseitig zu umfahren, hielt Bucher direkt auf die dort wartende Personengruppe zu. Der Versuch, kurz vor dieser noch nach links abzuschwenken, misslang ihm. B.- Der Gerichtsausschuss (des Kantonsgerichtes) von Obwalden verurteilte Bucher am 10. April 1953 wegen fahrlässiger Körperverletzung (Art. 125 StGB) zu Fr. 30.- Busse. Das Gericht ging davon aus, dass, obwohl die Schneeverhältnisse an der Unfallstelle damals zum Skifahren ungünstig gewesen seien und die Skifahrtechnik des Angeklagten noch zu wünschen übrig gelassen habe, dieser die Piste auf die Skiliftstation zu "im Schuss" befahren habe. Ob die Personengruppe, bei der Frau Bommer gestanden sei, sich in oder neben der Piste befunden habe, mache keinen Unterschied aus, da Bucher in beiden Fällen die Gruppe ohne weiteres hätte umfahren können. Auch der Umstand, dass er in einer 10 cm tiefen Rille gefahren sei, habe das rechtzeitige Ausweichen nicht verunmöglicht. Bucher habe sich offenbar darauf verlassen, dass er unmittelbar vor der Personengruppe, auf die er in voller Fahrt zugesteuert habe, noch werde durch einen "Christiania" abstoppen können. Angesichts der ungünstigen Schneeverhältnisse und der mangelhaften Skitechnik des Angeklagten sei eine solche Fahrweise unverantwortlich, pflichtwidrig unvorsichtig gewesen. C.- Bucher führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Gerichtsausschusses sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers zurückzuweisen. Er bestreitet, den Zusammenstoss mit Frau Bommer und damit deren Verletzungen pflichtwidrig unvorsichtig verursacht zu haben. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: Fahrlässig hat Bucher sich verhalten, wenn er den Zusammenstoss mit Frau Bommer durch pflichtwidrige Unvorsichtigkeit herbeigeführt, d.h. die nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen gebotene Vorsicht nicht beachtet hat (Art. 18 Abs. 3 StGB). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Es steht fest, dass Bucher die Personengruppe, bei der sich Frau Bommer befand und auf die er zufuhr, auf grössere Distanz sehen konnte. Nicht festgestellt ist allerdings, ob er sie auch tatsächlich aus dieser Entfernung bemerkt hat. Darauf kommt indessen nichts an. Sollte der Zusammenstoss darauf zurückzuführen sein, dass Bucher die Personengruppe zu spät wahrnahm, wofür in der Beschwerde keine Erklärung gegeben wird, so müsste daraus abgeleitet werden, dass er unaufmerksam war, und zwar pflichtwidrig. In einem allgemein zugänglichen Skigelände, zumal in der Nähe der Talstation eines viel benutzten Skilifts, darf ein Skiläufer nicht einfach darauf losfahren. Auch für ihn gilt das allgemeine Gebot, durch sein Verhalten die Sicherheit seiner Mitmenschen nicht schuldhaft zu gefährden. Es verlangt von ihm in erster Linie aufmerksames Beobachten des Geländes, durch das seine Fahrbahn führt. An der gehörigen Aufmerksamkeit hätte es Bucher umso weniger fehlen lassen dürfen, als seine Fahrtechnik, wie er selber ausführt, zu wünschen übrig lässt, er aber trotzdem "im Schuss" fuhr, somit in besonderem Masse darauf angewiesen war, Hindernisse in seiner Fahrbahn möglichst früh wahrzunehmen. Sollte Bucher die Personengruppe dagegen aus grösserer Distanz wahrgenommen haben, so hätte er die Gefahr eines Zusammenstosses erkennen und folglich die durch die Umstände gebotenen Vorsichtsmassnahmen treffen müssen, um einen solchen zu verhindern. Das hat der Beschwerdeführer unterlassen. Statt die Fahrt zu verlangsamen und der Personengruppe auszuweichen, steuerte er, wie die Vorinstanz feststellt, "im Schuss" direkt auf sie zu. Der Verurteilte wendet ein, dass ihm als mittelmässigem Skifahrer weder ein Abbremsen noch ein Ausweichen möglich gewesen sei, da er in einer ca. 10 cm tiefen Rille gefahren sei und überdies die Schneeverhältnisse schlecht gewesen seien. Dieser Einwand steht im Widerspruch zu der Feststellung der Vorinstanz, dass es Bucher selbst dann möglich gewesen wäre, Frau Bommer auszuweichen, wenn sie - was nicht abgeklärt sei - in der Piste gestanden wäre. Da diese Feststellung tatsächliche Verhältnisse betrifft, bindet sie den Kassationshof des Bundesgerichtes (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Sie kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Die Behauptung, sie widerspreche allgemeiner menschlicher Erfahrung, wäre selbst dann nicht zu hören, wenn der Beschwerdeführer damit sollte sagen wollen, sie beruhe im Sinne des Art. 277bis Abs. 1 BStP offensichtlich auf Versehen. Diese Bestimmung ermächtigt die Parteien nicht, tatsächliche Feststellungen anzufechten, sondern weist lediglich den Kassationshof an, offensichtliche Versehen, auf die er stösst, und die für die Beurteilung der Sache erheblich sind, von Amtes wegen zu berichtigen (BGE 76 IV 63). Zu einer solchen Berichtigung besteht hier kein Anlass; denn die Vorinstanz hat weder übersehen, dass Bucher in einer ca. 10 cm tiefen Rille fuhr, noch ausser Acht gelassen, dass seine Fahrtechnik zu wünschen übrig lässt und die Schneeverhältnisse schlecht waren. Übrigens würde es dem Beschwerdeführer nichts helfen, wenn davon auszugehen wäre, dass er wegen seiner mangelhaften Skitechnik oder (bzw. und) wegen der schlechten Schneeverhältnisse unmöglich vor Frau Bommer hätte aus der Trasse-Rille herausfahren können. In diesem Falle läge eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit des Bucher, der das Gelände und die Piste kannte und wusste, dass letztere zur Talstation des stark benutzten Skiliftes führte, schon darin, dass er "im Schuss" durch die Trasse-Rille gefahren ist, da er ohne weiteres hätte voraussehen können, dass er dadurch bei der Talstation sich aufhaltende Personen gefährden könnte. Dass es sich, wie der Beschwerdeführer sagt, um die "normale Piste" gehandelt hat, ändert daran nichts. Wer auf dieser fährt, besitzt keinen Freibrief. Auf einer Piste, die viel befahren wird und auf die Talstation eines Skiliftes zuführt, wo mit herumstehenden und aus anderen Richtungen herannahenden Fahrern zu rechnen ist, ist eher mehr Vorsicht geboten als im anderen Skigelände. Die Fahrweise des Beschwerdeführers würde auch dadurch nicht entschuldigt, wenn er, wie in der Beschwerde geltend gemacht wird, sich darauf verlassen haben sollte, einige Meter vor Frau Bommer noch "abschwingen" zu können. Mit dem Gelingen dieses Manövers, das unter den gegebenen Schneeverhältnissen an sich schon erhebliches technisches Können voraussetzte, das Bucher aber nicht besass, hätte er umso weniger rechnen dürfen, als er sehr schnell ("im Schuss") fuhr. Um seiner Vorsichtspflicht zu genügen, hätte er sich unter den gegebenen Umständen rechtzeitig, jedenfalls nicht erst in den letzten zehn Metern vorsehen müssen und auch vorsehen können, nicht zuletzt dadurch, dass er sich hätte fallen lassen. Das hätte nicht nur die Gefahr eines Zusammenstosses mit der Personengruppe'auf die er zufuhr, ausgeschlossen, sondern auch ihn selbst kaum gefährdet, da der Schnee weich und die Piste wenigstens im unteren Teil nicht steil war. Ob, wie Bucher schliesslich noch einwendet, eine Sportregel es untersagt, bei der Talstation eines Skiliftes in der Piste zu stehen, und ob Frau Bommer diese Regel übertreten hat, kann dahingestellt bleiben. Diese Regel und deren Übertretung entbinden den die Piste benützenden Skifahrer nicht von der allgemeinen Pflicht, durch sein Verhalten die Sicherheit seiner Mitmenschen nicht zu gefährden. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.	de	Art. 125, 18 al. 3 CP. Faute du skieur qui en blesse un autre.	fr	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
650	80 IV 49	Sachverhalt ab Seite 49 A.- Auf einer Skiabfahrt prallte der damals 19-jährige Albert Bucher am Vormittag des 29. März 1952 bei der Talstation des Skiliftes Frutt-Erzegg gegen Frau Margrit Bommer, die sich mit einer Personengruppe dort auf einem ca. 80 cm hohen Schneewall befand. Frau Bommer, die umgeworfen wurde, erlitt einen Gelenksbruch des Schienbeinkopfes mit Ausbruch eines Gelenkhöckers, eine Schädigung des äussern Meniscus und eine Lockerung des Bandapparates. Bucher war in einer kaum 10 cm tiefen Trasse-Rille gefahren, die kurz vor der Skiliftstation endigte. Obwohl die Personengruppe, in welcher sich Frau Bommer befand, von weitem sichtbar war und es in dem dort fast ebenen Gelände möglich gewesen wäre, den Schneewall beidseitig zu umfahren, hielt Bucher direkt auf die dort wartende Personengruppe zu. Der Versuch, kurz vor dieser noch nach links abzuschwenken, misslang ihm. B.- Der Gerichtsausschuss (des Kantonsgerichtes) von Obwalden verurteilte Bucher am 10. April 1953 wegen fahrlässiger Körperverletzung (Art. 125 StGB) zu Fr. 30.- Busse. Das Gericht ging davon aus, dass, obwohl die Schneeverhältnisse an der Unfallstelle damals zum Skifahren ungünstig gewesen seien und die Skifahrtechnik des Angeklagten noch zu wünschen übrig gelassen habe, dieser die Piste auf die Skiliftstation zu "im Schuss" befahren habe. Ob die Personengruppe, bei der Frau Bommer gestanden sei, sich in oder neben der Piste befunden habe, mache keinen Unterschied aus, da Bucher in beiden Fällen die Gruppe ohne weiteres hätte umfahren können. Auch der Umstand, dass er in einer 10 cm tiefen Rille gefahren sei, habe das rechtzeitige Ausweichen nicht verunmöglicht. Bucher habe sich offenbar darauf verlassen, dass er unmittelbar vor der Personengruppe, auf die er in voller Fahrt zugesteuert habe, noch werde durch einen "Christiania" abstoppen können. Angesichts der ungünstigen Schneeverhältnisse und der mangelhaften Skitechnik des Angeklagten sei eine solche Fahrweise unverantwortlich, pflichtwidrig unvorsichtig gewesen. C.- Bucher führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Gerichtsausschusses sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers zurückzuweisen. Er bestreitet, den Zusammenstoss mit Frau Bommer und damit deren Verletzungen pflichtwidrig unvorsichtig verursacht zu haben. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: Fahrlässig hat Bucher sich verhalten, wenn er den Zusammenstoss mit Frau Bommer durch pflichtwidrige Unvorsichtigkeit herbeigeführt, d.h. die nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen gebotene Vorsicht nicht beachtet hat (Art. 18 Abs. 3 StGB). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Es steht fest, dass Bucher die Personengruppe, bei der sich Frau Bommer befand und auf die er zufuhr, auf grössere Distanz sehen konnte. Nicht festgestellt ist allerdings, ob er sie auch tatsächlich aus dieser Entfernung bemerkt hat. Darauf kommt indessen nichts an. Sollte der Zusammenstoss darauf zurückzuführen sein, dass Bucher die Personengruppe zu spät wahrnahm, wofür in der Beschwerde keine Erklärung gegeben wird, so müsste daraus abgeleitet werden, dass er unaufmerksam war, und zwar pflichtwidrig. In einem allgemein zugänglichen Skigelände, zumal in der Nähe der Talstation eines viel benutzten Skilifts, darf ein Skiläufer nicht einfach darauf losfahren. Auch für ihn gilt das allgemeine Gebot, durch sein Verhalten die Sicherheit seiner Mitmenschen nicht schuldhaft zu gefährden. Es verlangt von ihm in erster Linie aufmerksames Beobachten des Geländes, durch das seine Fahrbahn führt. An der gehörigen Aufmerksamkeit hätte es Bucher umso weniger fehlen lassen dürfen, als seine Fahrtechnik, wie er selber ausführt, zu wünschen übrig lässt, er aber trotzdem "im Schuss" fuhr, somit in besonderem Masse darauf angewiesen war, Hindernisse in seiner Fahrbahn möglichst früh wahrzunehmen. Sollte Bucher die Personengruppe dagegen aus grösserer Distanz wahrgenommen haben, so hätte er die Gefahr eines Zusammenstosses erkennen und folglich die durch die Umstände gebotenen Vorsichtsmassnahmen treffen müssen, um einen solchen zu verhindern. Das hat der Beschwerdeführer unterlassen. Statt die Fahrt zu verlangsamen und der Personengruppe auszuweichen, steuerte er, wie die Vorinstanz feststellt, "im Schuss" direkt auf sie zu. Der Verurteilte wendet ein, dass ihm als mittelmässigem Skifahrer weder ein Abbremsen noch ein Ausweichen möglich gewesen sei, da er in einer ca. 10 cm tiefen Rille gefahren sei und überdies die Schneeverhältnisse schlecht gewesen seien. Dieser Einwand steht im Widerspruch zu der Feststellung der Vorinstanz, dass es Bucher selbst dann möglich gewesen wäre, Frau Bommer auszuweichen, wenn sie - was nicht abgeklärt sei - in der Piste gestanden wäre. Da diese Feststellung tatsächliche Verhältnisse betrifft, bindet sie den Kassationshof des Bundesgerichtes (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Sie kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Die Behauptung, sie widerspreche allgemeiner menschlicher Erfahrung, wäre selbst dann nicht zu hören, wenn der Beschwerdeführer damit sollte sagen wollen, sie beruhe im Sinne des Art. 277bis Abs. 1 BStP offensichtlich auf Versehen. Diese Bestimmung ermächtigt die Parteien nicht, tatsächliche Feststellungen anzufechten, sondern weist lediglich den Kassationshof an, offensichtliche Versehen, auf die er stösst, und die für die Beurteilung der Sache erheblich sind, von Amtes wegen zu berichtigen (BGE 76 IV 63). Zu einer solchen Berichtigung besteht hier kein Anlass; denn die Vorinstanz hat weder übersehen, dass Bucher in einer ca. 10 cm tiefen Rille fuhr, noch ausser Acht gelassen, dass seine Fahrtechnik zu wünschen übrig lässt und die Schneeverhältnisse schlecht waren. Übrigens würde es dem Beschwerdeführer nichts helfen, wenn davon auszugehen wäre, dass er wegen seiner mangelhaften Skitechnik oder (bzw. und) wegen der schlechten Schneeverhältnisse unmöglich vor Frau Bommer hätte aus der Trasse-Rille herausfahren können. In diesem Falle läge eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit des Bucher, der das Gelände und die Piste kannte und wusste, dass letztere zur Talstation des stark benutzten Skiliftes führte, schon darin, dass er "im Schuss" durch die Trasse-Rille gefahren ist, da er ohne weiteres hätte voraussehen können, dass er dadurch bei der Talstation sich aufhaltende Personen gefährden könnte. Dass es sich, wie der Beschwerdeführer sagt, um die "normale Piste" gehandelt hat, ändert daran nichts. Wer auf dieser fährt, besitzt keinen Freibrief. Auf einer Piste, die viel befahren wird und auf die Talstation eines Skiliftes zuführt, wo mit herumstehenden und aus anderen Richtungen herannahenden Fahrern zu rechnen ist, ist eher mehr Vorsicht geboten als im anderen Skigelände. Die Fahrweise des Beschwerdeführers würde auch dadurch nicht entschuldigt, wenn er, wie in der Beschwerde geltend gemacht wird, sich darauf verlassen haben sollte, einige Meter vor Frau Bommer noch "abschwingen" zu können. Mit dem Gelingen dieses Manövers, das unter den gegebenen Schneeverhältnissen an sich schon erhebliches technisches Können voraussetzte, das Bucher aber nicht besass, hätte er umso weniger rechnen dürfen, als er sehr schnell ("im Schuss") fuhr. Um seiner Vorsichtspflicht zu genügen, hätte er sich unter den gegebenen Umständen rechtzeitig, jedenfalls nicht erst in den letzten zehn Metern vorsehen müssen und auch vorsehen können, nicht zuletzt dadurch, dass er sich hätte fallen lassen. Das hätte nicht nur die Gefahr eines Zusammenstosses mit der Personengruppe'auf die er zufuhr, ausgeschlossen, sondern auch ihn selbst kaum gefährdet, da der Schnee weich und die Piste wenigstens im unteren Teil nicht steil war. Ob, wie Bucher schliesslich noch einwendet, eine Sportregel es untersagt, bei der Talstation eines Skiliftes in der Piste zu stehen, und ob Frau Bommer diese Regel übertreten hat, kann dahingestellt bleiben. Diese Regel und deren Übertretung entbinden den die Piste benützenden Skifahrer nicht von der allgemeinen Pflicht, durch sein Verhalten die Sicherheit seiner Mitmenschen nicht zu gefährden. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.	de	Art. 125, 18 cp. 3 CP. Colpa dello sciatore che ne ferisce un altro.	it	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
651	80 IV 53	Sachverhalt ab Seite 53 A.- Dr. Marcel Saner, Direktor der Anker-Treuhand AG, wurde am 12. Januar 1951 von der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich gemäss Art. 393 Ziff. 4 ZGB als Beistand der Immo-Hyp Propria AG ernannt, die infolge Todes ihres einzigen Verwaltungsrates kein Vertretungsorgan mehr besass. Am 7. März 1951 bewilligte das Bezirksgericht Zürich dieser Gesellschaft die Nachlassstundung und bestellte zwei Sachwalter. Am 29. März 1952 genehmigte es den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung und ernannte die Sachwalter zu Liquidatoren. Saner blieb Beistand der Gesellschaft. Im Einvernehmen mit der Vormundschaftsbehörde und den Sachwaltern bemühte sich Saner schon während der Nachlassstundung um den Verkauf von Liegenschaften der Immo-Hyp Propria AG Im Frühjahr 1952 vermittelte Dr. H. Kressebuch der Immo-Hyp Propria AG den Verkauf der Liegenschaft Rebgasse 5 in Zürich zum Preise von Fr. 447'000.-- und der Liegenschaft Dohlenweg zum Preise von Fr. 651'000.--, bezog dafür Provisionen von je 2% des Verkaufspreises und bezahlte Saner seinerseits als Provision Fr. 10'000.--. Durch Bemühungen des Samuel Steinmann kam es dazu, dass die Immo-Hyp Propria AG die Liegenschaft Schaffhauserstrasse 456 zum Preise von Fr. 278'000.-- an Julius Schär verkaufte. Saner veranlasste Steinmann, gegenüber der Gesellschaft eine Provision von 1 1/2% des Kaufpreises geltend zu machen, und liess der Anker-Treuhand AG durch ihn als Provision Fr. 2000.-- überweisen. Am 26. Juni 1952 liess sich Saner von Henri Seilaz, der den Verkauf der der Immo-Hyp Propria AG gehörenden Aktien der Vaudaire SA in Lausanne zum Preise von Fr. 148'450.21 vermittelt und dafür eine Provision von Fr. 15'000.-- bezogen hatte, eine Provision von Fr. 3000.-- überweisen. B.- Das Schwurgericht des Kantons Zürich verurteilte Saner am 17. November 1953 unter anderem wegen wiederholter Veruntreuung. Es erblickte sie darin, dass Saner die ihm bzw. der Anker-Treuhand AG von Dr. Kressebuch, Samuel Steinmann und Henri Seilaz übermittelten Beträge nicht an die Immo-Hyp Propria AG abgeliefert hatte. C.- Saner führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und er sei freizusprechen. D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: Eine Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB begeht, wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet. Anvertraut im Sinne dieser Bestimmung ist nur, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse eines andern zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder abzuliefern. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Dr. Kressebuch, Samuel Steinmann und Henri Seilaz haben dem Beschwerdeführer die Provisionen zur Verwendung für sich selber zugewiesen, nicht in seiner Eigenschaft als Beistand der Immo-Hyp Propria AG zur Verwendung für diese, insbesondere zur Ablieferung an die im Nachlassverfahren eingesetzten Liquidatoren. Auch von Seiten der Immo-Hyp Propria AG sind die Provisionen dem Beschwerdeführer nicht anvertraut worden, und zwar selbst dann nicht, wenn richtig sein sollte, dass er, wie das Schwurgericht annimmt, gemäss Art. 400 OR verpflichtet war, sie der Gesellschaft zu erstatten. Eine gesetzliche oder vertragliche Herausgabepflicht allein macht einen Vermögenswert nicht zu anvertrautem Gute. Solches liegt trotz Herausgabepflicht nicht vor, wenn der Empfänger das Gut für sich selber, nicht für den andern, empfangen hat. Dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts der Erlös aus Kommissions- oder Trödelware dem Empfänger im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anvertraut ist (BGE 70 IV 73, BGE 75 IV 14), ändert nichts. Bei der Verkaufskommission und beim Trödelvertrag ist zunächst die zu verkaufende Sache anvertraut, und der vom Kommissionär oder Trödler im eigenen Namen eingenommene Erlös tritt an ihre Stelle. Das Geld aber, das der Beschwerdeführer erhielt, war nicht Verkaufserlös, sondern eine für ihn selbst bestimmte Vergütung. Deren Annahme war übrigens wegen seiner Stellung als Beistand der Immo-Hyp Propria AG geradezu pflichtwidrig. Wenn er dadurch, dass er das Geld nicht der Gesellschaft oder den Liquidatoren ablieferte, eine weitere Pflicht verletzt haben sollte, so nicht deswegen, weil es ihm anvertraut gewesen wäre, sondern weil anzunehmen wäre, der Empfänger dürfe nach der gesetzlichen Ordnung das so Erworbene nicht für sich behalten. Das Schwurgericht hat daher den Beschwerdeführer vom Vorwurf der Veruntreuung freizusprechen.	de	Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Wann ist das Gut "anvertraut"?	de	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
652	80 IV 53	Sachverhalt ab Seite 53 A.- Dr. Marcel Saner, Direktor der Anker-Treuhand AG, wurde am 12. Januar 1951 von der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich gemäss Art. 393 Ziff. 4 ZGB als Beistand der Immo-Hyp Propria AG ernannt, die infolge Todes ihres einzigen Verwaltungsrates kein Vertretungsorgan mehr besass. Am 7. März 1951 bewilligte das Bezirksgericht Zürich dieser Gesellschaft die Nachlassstundung und bestellte zwei Sachwalter. Am 29. März 1952 genehmigte es den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung und ernannte die Sachwalter zu Liquidatoren. Saner blieb Beistand der Gesellschaft. Im Einvernehmen mit der Vormundschaftsbehörde und den Sachwaltern bemühte sich Saner schon während der Nachlassstundung um den Verkauf von Liegenschaften der Immo-Hyp Propria AG Im Frühjahr 1952 vermittelte Dr. H. Kressebuch der Immo-Hyp Propria AG den Verkauf der Liegenschaft Rebgasse 5 in Zürich zum Preise von Fr. 447'000.-- und der Liegenschaft Dohlenweg zum Preise von Fr. 651'000.--, bezog dafür Provisionen von je 2% des Verkaufspreises und bezahlte Saner seinerseits als Provision Fr. 10'000.--. Durch Bemühungen des Samuel Steinmann kam es dazu, dass die Immo-Hyp Propria AG die Liegenschaft Schaffhauserstrasse 456 zum Preise von Fr. 278'000.-- an Julius Schär verkaufte. Saner veranlasste Steinmann, gegenüber der Gesellschaft eine Provision von 1 1/2% des Kaufpreises geltend zu machen, und liess der Anker-Treuhand AG durch ihn als Provision Fr. 2000.-- überweisen. Am 26. Juni 1952 liess sich Saner von Henri Seilaz, der den Verkauf der der Immo-Hyp Propria AG gehörenden Aktien der Vaudaire SA in Lausanne zum Preise von Fr. 148'450.21 vermittelt und dafür eine Provision von Fr. 15'000.-- bezogen hatte, eine Provision von Fr. 3000.-- überweisen. B.- Das Schwurgericht des Kantons Zürich verurteilte Saner am 17. November 1953 unter anderem wegen wiederholter Veruntreuung. Es erblickte sie darin, dass Saner die ihm bzw. der Anker-Treuhand AG von Dr. Kressebuch, Samuel Steinmann und Henri Seilaz übermittelten Beträge nicht an die Immo-Hyp Propria AG abgeliefert hatte. C.- Saner führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und er sei freizusprechen. D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: Eine Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB begeht, wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet. Anvertraut im Sinne dieser Bestimmung ist nur, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse eines andern zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder abzuliefern. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Dr. Kressebuch, Samuel Steinmann und Henri Seilaz haben dem Beschwerdeführer die Provisionen zur Verwendung für sich selber zugewiesen, nicht in seiner Eigenschaft als Beistand der Immo-Hyp Propria AG zur Verwendung für diese, insbesondere zur Ablieferung an die im Nachlassverfahren eingesetzten Liquidatoren. Auch von Seiten der Immo-Hyp Propria AG sind die Provisionen dem Beschwerdeführer nicht anvertraut worden, und zwar selbst dann nicht, wenn richtig sein sollte, dass er, wie das Schwurgericht annimmt, gemäss Art. 400 OR verpflichtet war, sie der Gesellschaft zu erstatten. Eine gesetzliche oder vertragliche Herausgabepflicht allein macht einen Vermögenswert nicht zu anvertrautem Gute. Solches liegt trotz Herausgabepflicht nicht vor, wenn der Empfänger das Gut für sich selber, nicht für den andern, empfangen hat. Dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts der Erlös aus Kommissions- oder Trödelware dem Empfänger im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anvertraut ist (BGE 70 IV 73, BGE 75 IV 14), ändert nichts. Bei der Verkaufskommission und beim Trödelvertrag ist zunächst die zu verkaufende Sache anvertraut, und der vom Kommissionär oder Trödler im eigenen Namen eingenommene Erlös tritt an ihre Stelle. Das Geld aber, das der Beschwerdeführer erhielt, war nicht Verkaufserlös, sondern eine für ihn selbst bestimmte Vergütung. Deren Annahme war übrigens wegen seiner Stellung als Beistand der Immo-Hyp Propria AG geradezu pflichtwidrig. Wenn er dadurch, dass er das Geld nicht der Gesellschaft oder den Liquidatoren ablieferte, eine weitere Pflicht verletzt haben sollte, so nicht deswegen, weil es ihm anvertraut gewesen wäre, sondern weil anzunehmen wäre, der Empfänger dürfe nach der gesetzlichen Ordnung das so Erworbene nicht für sich behalten. Das Schwurgericht hat daher den Beschwerdeführer vom Vorwurf der Veruntreuung freizusprechen.	de	Art. 140 ch. 1 al. 2 CP. Quand une chose fongible est-elle "confiée"?	fr	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
653	80 IV 53	Sachverhalt ab Seite 53 A.- Dr. Marcel Saner, Direktor der Anker-Treuhand AG, wurde am 12. Januar 1951 von der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich gemäss Art. 393 Ziff. 4 ZGB als Beistand der Immo-Hyp Propria AG ernannt, die infolge Todes ihres einzigen Verwaltungsrates kein Vertretungsorgan mehr besass. Am 7. März 1951 bewilligte das Bezirksgericht Zürich dieser Gesellschaft die Nachlassstundung und bestellte zwei Sachwalter. Am 29. März 1952 genehmigte es den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung und ernannte die Sachwalter zu Liquidatoren. Saner blieb Beistand der Gesellschaft. Im Einvernehmen mit der Vormundschaftsbehörde und den Sachwaltern bemühte sich Saner schon während der Nachlassstundung um den Verkauf von Liegenschaften der Immo-Hyp Propria AG Im Frühjahr 1952 vermittelte Dr. H. Kressebuch der Immo-Hyp Propria AG den Verkauf der Liegenschaft Rebgasse 5 in Zürich zum Preise von Fr. 447'000.-- und der Liegenschaft Dohlenweg zum Preise von Fr. 651'000.--, bezog dafür Provisionen von je 2% des Verkaufspreises und bezahlte Saner seinerseits als Provision Fr. 10'000.--. Durch Bemühungen des Samuel Steinmann kam es dazu, dass die Immo-Hyp Propria AG die Liegenschaft Schaffhauserstrasse 456 zum Preise von Fr. 278'000.-- an Julius Schär verkaufte. Saner veranlasste Steinmann, gegenüber der Gesellschaft eine Provision von 1 1/2% des Kaufpreises geltend zu machen, und liess der Anker-Treuhand AG durch ihn als Provision Fr. 2000.-- überweisen. Am 26. Juni 1952 liess sich Saner von Henri Seilaz, der den Verkauf der der Immo-Hyp Propria AG gehörenden Aktien der Vaudaire SA in Lausanne zum Preise von Fr. 148'450.21 vermittelt und dafür eine Provision von Fr. 15'000.-- bezogen hatte, eine Provision von Fr. 3000.-- überweisen. B.- Das Schwurgericht des Kantons Zürich verurteilte Saner am 17. November 1953 unter anderem wegen wiederholter Veruntreuung. Es erblickte sie darin, dass Saner die ihm bzw. der Anker-Treuhand AG von Dr. Kressebuch, Samuel Steinmann und Henri Seilaz übermittelten Beträge nicht an die Immo-Hyp Propria AG abgeliefert hatte. C.- Saner führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und er sei freizusprechen. D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: Eine Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB begeht, wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet. Anvertraut im Sinne dieser Bestimmung ist nur, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse eines andern zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder abzuliefern. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Dr. Kressebuch, Samuel Steinmann und Henri Seilaz haben dem Beschwerdeführer die Provisionen zur Verwendung für sich selber zugewiesen, nicht in seiner Eigenschaft als Beistand der Immo-Hyp Propria AG zur Verwendung für diese, insbesondere zur Ablieferung an die im Nachlassverfahren eingesetzten Liquidatoren. Auch von Seiten der Immo-Hyp Propria AG sind die Provisionen dem Beschwerdeführer nicht anvertraut worden, und zwar selbst dann nicht, wenn richtig sein sollte, dass er, wie das Schwurgericht annimmt, gemäss Art. 400 OR verpflichtet war, sie der Gesellschaft zu erstatten. Eine gesetzliche oder vertragliche Herausgabepflicht allein macht einen Vermögenswert nicht zu anvertrautem Gute. Solches liegt trotz Herausgabepflicht nicht vor, wenn der Empfänger das Gut für sich selber, nicht für den andern, empfangen hat. Dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts der Erlös aus Kommissions- oder Trödelware dem Empfänger im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anvertraut ist (BGE 70 IV 73, BGE 75 IV 14), ändert nichts. Bei der Verkaufskommission und beim Trödelvertrag ist zunächst die zu verkaufende Sache anvertraut, und der vom Kommissionär oder Trödler im eigenen Namen eingenommene Erlös tritt an ihre Stelle. Das Geld aber, das der Beschwerdeführer erhielt, war nicht Verkaufserlös, sondern eine für ihn selbst bestimmte Vergütung. Deren Annahme war übrigens wegen seiner Stellung als Beistand der Immo-Hyp Propria AG geradezu pflichtwidrig. Wenn er dadurch, dass er das Geld nicht der Gesellschaft oder den Liquidatoren ablieferte, eine weitere Pflicht verletzt haben sollte, so nicht deswegen, weil es ihm anvertraut gewesen wäre, sondern weil anzunehmen wäre, der Empfänger dürfe nach der gesetzlichen Ordnung das so Erworbene nicht für sich behalten. Das Schwurgericht hat daher den Beschwerdeführer vom Vorwurf der Veruntreuung freizusprechen.	de	Art. 140 cifra 1 cp. 2 CP. Quando una cosa fungibile è "affidata"?	it	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
654	80 IV 56	Sachverhalt ab Seite 57 A.- Arnold Ettlin wurde am 13. Mai 1952 in einem beim Kantonsgericht von Obwalden hängigen Zivilrechtsstreit als Zeuge gefragt: "Aus welchen Vorkommnissen wissen Sie, dass Frau Röthlin, zum Konsum, eine sehr unverträgliche Frau ist und mit den Nachbarn nicht auskommen kann?" Ettlin antwortete: "Nach meinem Dafürhalten spricht Frau Röthlin mehr als notwendig dem Alkohol zu. Auch halte ich sie für geistig nicht normal. Sie hat mit allen Mägden Krach, sodass es vorkam, dass sie die Polizei in Anspruch nehmen musste." B.- Marie Röthlin-Niederberger sah in diesen Aussagen Ehrverletzungen und eine Schädigung ihres Kredites und klagte gegen Ettlin in dem für private Ehrverletzungsklagen vorgesehenen Verfahren nach Zivilprozessrecht auf Bestrafung. Kantonsgericht und Obergericht von Obwalden, letzteres mit Urteil vom 17. Oktober 1953, wiesen die Rechtsbegehren der Klägerin ab. Zur Begründung führte das Obergericht unter anderem aus, die Abgabe eines Zeugnisses sei Bürgerpflicht und auch in Art. 140 ZPO ausdrücklich vorgesehen. Ettlin sei daher verpflichtet gewesen, die an ihn gestellten Fragen nach bestem Wissen und Gewissen zu beantworten. Hätte er die Beantwortung verweigert, so hätte er sogar bestraft werden können. Selbstverständlich dürfe nicht in einer Form ausgesagt werden, die bloss vom Bedürfnis diktiert sei, jemanden zu beleidigen, oder in der sogar bewusst Unwahres in einer den Bestimmungen des Strafgesetzbuches widersprechenden Weise vorgebracht werde. Die Aussagen Ettlins liessen aber nicht auf eine beleidigende Absicht schliessen. Es sei auch nicht bewiesen, dass sie irgendwie unwahr wären. Es wäre Sache der Klägerin gewesen, die Unwahrheit zu beweisen. Übrigens sei fraglich, ob die Aussagen Ettlins ehrenrührig seien. C.- Marie Röthlin-Niederberger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und diese Instanz anzuweisen, Ettlin wegen Beleidigung, Verleumdung, eventuell übler Nachrede, sowie wegen Kreditschädigung angemessen zu bestrafen. Sie macht geltend, die Aussagen Ettlins entbehrten jeder Grundlage. Sie eigneten sich, den guten Ruf der Beschwerdeführerin zu schädigen und ihren Kredit zu gefährden. Nicht die Beschwerdeführerin habe die Unrichtigkeit der ehrbeleidigenden Äusserungen zu beweisen, sondern Ettlin stünden nach Art. 173 StGB zwei Entlastungsbeweise offen, nämlich der Wahrheitsbeweis und der Beweis des guten Glaubens. Einen solchen Entlastungsbeweis habe er weder angetreten noch erbracht. Ettlin könne sich nicht damit entlasten, er habe die Aussagen in Erfüllung einer Zeugnispflicht gemacht. Als Zeuge habe er über bestimmte Vorkommnisse Auskunft zu erteilen gehabt, die ihm aus persönlichen oder geschäftlichen Beziehungen über die Beschwerdeführerin oder ihre Geschäftstätigkeit bekannt geworden seien. Aber er sei nicht berechtigt gewesen, der Beschwerdeführerin vorzuwerfen, sie spreche mehr als notwendig dem Alkohol zu und er halte sie für geistig nicht normal. Wer als Zeuge solche Vorhalte machen wolle, müsse konkrete Vorkommnisse geltend machen, wenn er straflos bleiben wolle. Wollte man besonders in letzterem Vorhalt ein blosses Werturteil erblicken, so enthielte es eine Beschimpfung. Ettlin habe keine Tatsachen nachgewiesen, die ihm zu einem solchen Werturteil hätten Anlass geben können. Das angefochtene Urteil verletze Art. 173, 174 und 177 StGB. D.- Ettlin beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Wer in einem gerichtlichen Verfahren als Zeuge zur Sache falsch aussagt, wird gemäss Art. 307 Abs. 1 StGB bestraft. Diese Bestimmung dient dem Schutze der Rechtspflege (vgl. Überschrift zum siebzehnten Titel); sie soll dem Richter die Erforschung der Wahrheit ermöglichen. Den Kredit und die Ehre der Prozessparteien oder Dritter schützt sie nicht. Sie schliesst daher die Anwendung der zum Schutze dieser Rechtsgüter erlassenen Art. 160 und 174 StGB nicht aus. Wer durch eine wissentlich falsche Zeugenaussage zur Sache böswillig jemandes Kredit erheblich schädigt oder ernstlich gefährdet oder jemanden einer Tatsache beschuldigt, die sich eignet, seinen Ruf zu schädigen, ist sowohl nach Art. 307 als, auf Antrag, auch nach Art. 160 bezw. 174 zu bestrafen. Dass der Kassationshof in BGE 69 IV 116 ausgeführt hat, die Strafe für wissentlich falsche Anschuldigung nach Art. 303 StGB gelte auch die in der Tat enthaltene Verleumdung ab, steht dem nicht im Wege. Jede wissentlich falsche Anschuldigung nach Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 ist nicht nur Verbrechen gegen die Rechtspflege, sondern zugleich Verleumdung; das wissentlich falsche Zeugnis dagegen enthält nicht notwendigerweise auch einen Angriff auf die Ehre oder den Kredit. Im vorliegenden Falle trifft indessen weder Art. 160 noch Art. 174 StGB zu; denn die Vorinstanz stellt verbindlich fest, dass die Beschwerdeführerin die Unwahrheit der Aussagen des Beschwerdegegners nicht bewiesen hat. Es war nicht Sache des Beschwerdegegners, die Richtigkeit seiner Zeugenaussage zu beweisen. Art. 173 Ziff. 2 StGB, der dem Beschuldigten den Beweis auferlegt, dass die von ihm vorgebrachte oder weiterverbreitete Äusserung der Wahrheit entspreche, gilt nur für die üble Nachrede. Art. 160 und 174 StGB erfordern mehr als ein Scheitern des Wahrheitsbeweises; sie verlangen den Nachweis, dass die Äusserung unwahr ist und der Angeklagte sich dessen bewusst war. Dabei ist es eine Frage des kantonalen Prozessrechtes, ob der Richter den Beweis von Amtes wegen zu erheben oder ob ihn der Kläger anzutreten hat. Ob durch die Äusserungen des Beschwerdegegners der Kredit der Beschwerdeführerin geschädigt oder ernstlich gefährdet worden ist und inwieweit sie sich geeignet haben, den Ruf der Beschwerdeführerin als ehrbarer Mensch zu schädigen, kann unter diesen Umständen offen bleiben. 2. Nach Art. 32 StGB ist eine Tat, die das Gesetz gebietet oder erlaubt, nicht strafbar. Diese Bestimmung gilt auch für die üble Nachrede (Art. 173 StGB). Wer in Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht und in gutem Glauben, dass er die Wahrheit sage, jemanden bei einem andern eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die seinen Ruf schädigen können, beschuldigt oder verdächtigt, ist deshalb nicht strafbar. Art. 32 StGB schützt vor Strafe selbst den, der objektiv die Unwahrheit sagt. Bloss die bewusst unwahre Aussage gebietet oder erlaubt das Gesetz nicht; dagegen kann es vorschreiben, dass jemand mit Worten, die nicht unnötig verletzen, sich nach bestem Wissen und Gewissen äussere, selbst auf die Gefahr hin, dass er objektiv die Unwahrheit sage. Hiezu verpflichtet ist der Zeuge im gerichtlichen Verfahren, insbesondere auch nach der Zivilprozessordnung des Kantons Obwalden. Art. 140 macht die Ablegung des Zeugnisses, mit gewissen Ausnahmen, jedem Bürger zur Pflicht, und nach Art. 148 ff. kann der Richter den Zeugen verhalten, durch Eid oder Handgelübde zu bekräftigen, dass er nach bestem Wissen und Gewissen ausgesagt habe. Gemäss Art. 307 StGB zieht bewusst und gewollt falsches Zeugnis sogar Strafe nach sich. Wer als Zeuge auf die ihm zur Sache gestellten Fragen aussagt, was er für wahr hält, macht sich daher nicht der üblen Nachrede schuldig. Das gilt selbst dann, wenn der gutgläubig falsch Aussagende bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit die Wahrheit hätte erkennen können. Sonst müsste er sich mit seinem Gegner im Ehrverletzungsprozesse in vielen Fällen doch wieder über die objektive Richtigkeit seiner Aussage auseinandersetzen. Das widerspräche dem Interesse der Rechtspflege, den Zeugen unbefangen und frei von jedem Drucke aussagen zu lassen. Der Beschwerdegegner hat sich daher der üblen Nachrede nicht schuldig gemacht. 3. Der Zeuge darf, um dem Richter ein zutreffendes Bild über Tatsachen zu vermitteln, unter Umständen auch Werturteile aussprechen, z.B. jemanden als Gauner bezeichnen, um ohne Aufzählung von Einzelheiten auszudrücken, dass der Betreffende sich gröblich gegen die Gebote des Rechts oder der Ethik zu vergehen pflege. Spricht er das Werturteil im Rahmen der ihm zur Sache gestellten Fragen gutgläubig aus, ist er also der Meinung, es sei berechtigt, so ist seine Aussage durch die Zeugenpflicht gedeckt und kann er nicht wegen Beschimpfung (Art. 177 StGB) bestraft werden. Seinen guten Glauben hat nicht er zu beweisen, sondern es obliegt dem Kläger oder dem Richter von Amtes wegen, ihn zu widerlegen und damit die objektive Rechtswidrigkeit der Aussage darzutun. Dass die Rechtsprechung im Falle der Beschimpfung durch ein an Tatsachenbehauptungen anknüpfendes Werturteil in analoger Anwendung von Art. 173 Ziff. 2 StGB den Angeschuldigten berechtigt, aber auch verpflichtet erklärt, zu beweisen, dass seine Äusserung wahr (vertretbar) sei oder dass er ernsthafte Gründe hatte, sie in guten Treuen für sachlich vertretbar zu halten (BGE 77 IV 99, 168), ändert nichts. Für Art. 173 Ziff. 2 und die erwähnte Rechtsprechung ist kein Raum; denn erst wenn die objektive Rechtswidrigkeit der Tat, also der böse Glaube des Zeugen, bewiesen ist, kann Art. 177 überhaupt angewendet werden; dann aber stellt sich die Frage des Entlastungsbeweises nicht mehr. Wenn und soweit in den Zeugenaussagen des Beschwerdegegners überhaupt beschimpfende Werturteile liegen sollten, könnte daher Art. 177 StGB nur angewendet werden, wenn bewiesen wäre, dass der Beschwerdegegner sie wider besseres Wissen ausprach. Dieser Beweis ist nicht erbracht und von der Beschwerdeführerin, der er nach den Bestimmungen des kantonalen Prozessrechtes oblag, auch nicht angeboten worden. 4. Durch die Zeugenpflicht nicht gedeckt sind Formalinjurien, da sie zur Abklärung der Tatsachen, über die sich der Zeuge auszusprechen hat, zum vornherein nichts beitragen können. Sie können sachlich nicht Anwort auf die vom Richter gestellten Fragen sein. Der Zeuge hat deshalb dafür nach Art. 177 StGB einzustehen. Die Aussagen des Beschwerdegegners enthalten jedoch keine solchen Beschimpfungen. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.	de	1. Art. 307 StGB schliesst die Anwendung der Art. 160 und 174 StGB auf wissentlich falsche Zeugenaussagen nicht aus (Erw. 1). 2. Art. 32, 173, 177 StGB. a) Wer als Zeuge auf die ihm zur Sache gestellten Fragen aussagt, was er für wahr hält, kann nicht wegen übler Nachrede bestraft werden (Erw. 2). b) Wer als Zeuge auf die ihm zur Sache gestellten Fragen ein beschimpfendes Werturteil äussert, das er für berechtigt hält, ist der Beschimpfung nicht schuldig. Die Beweislast für seinen guten Glauben trifft nicht den Zeugen (Erw. 3). c) Die Zeugenpflicht macht Formalinjurien nicht rechtmässig (Erw. 4).	de	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
655	80 IV 56	Sachverhalt ab Seite 57 A.- Arnold Ettlin wurde am 13. Mai 1952 in einem beim Kantonsgericht von Obwalden hängigen Zivilrechtsstreit als Zeuge gefragt: "Aus welchen Vorkommnissen wissen Sie, dass Frau Röthlin, zum Konsum, eine sehr unverträgliche Frau ist und mit den Nachbarn nicht auskommen kann?" Ettlin antwortete: "Nach meinem Dafürhalten spricht Frau Röthlin mehr als notwendig dem Alkohol zu. Auch halte ich sie für geistig nicht normal. Sie hat mit allen Mägden Krach, sodass es vorkam, dass sie die Polizei in Anspruch nehmen musste." B.- Marie Röthlin-Niederberger sah in diesen Aussagen Ehrverletzungen und eine Schädigung ihres Kredites und klagte gegen Ettlin in dem für private Ehrverletzungsklagen vorgesehenen Verfahren nach Zivilprozessrecht auf Bestrafung. Kantonsgericht und Obergericht von Obwalden, letzteres mit Urteil vom 17. Oktober 1953, wiesen die Rechtsbegehren der Klägerin ab. Zur Begründung führte das Obergericht unter anderem aus, die Abgabe eines Zeugnisses sei Bürgerpflicht und auch in Art. 140 ZPO ausdrücklich vorgesehen. Ettlin sei daher verpflichtet gewesen, die an ihn gestellten Fragen nach bestem Wissen und Gewissen zu beantworten. Hätte er die Beantwortung verweigert, so hätte er sogar bestraft werden können. Selbstverständlich dürfe nicht in einer Form ausgesagt werden, die bloss vom Bedürfnis diktiert sei, jemanden zu beleidigen, oder in der sogar bewusst Unwahres in einer den Bestimmungen des Strafgesetzbuches widersprechenden Weise vorgebracht werde. Die Aussagen Ettlins liessen aber nicht auf eine beleidigende Absicht schliessen. Es sei auch nicht bewiesen, dass sie irgendwie unwahr wären. Es wäre Sache der Klägerin gewesen, die Unwahrheit zu beweisen. Übrigens sei fraglich, ob die Aussagen Ettlins ehrenrührig seien. C.- Marie Röthlin-Niederberger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und diese Instanz anzuweisen, Ettlin wegen Beleidigung, Verleumdung, eventuell übler Nachrede, sowie wegen Kreditschädigung angemessen zu bestrafen. Sie macht geltend, die Aussagen Ettlins entbehrten jeder Grundlage. Sie eigneten sich, den guten Ruf der Beschwerdeführerin zu schädigen und ihren Kredit zu gefährden. Nicht die Beschwerdeführerin habe die Unrichtigkeit der ehrbeleidigenden Äusserungen zu beweisen, sondern Ettlin stünden nach Art. 173 StGB zwei Entlastungsbeweise offen, nämlich der Wahrheitsbeweis und der Beweis des guten Glaubens. Einen solchen Entlastungsbeweis habe er weder angetreten noch erbracht. Ettlin könne sich nicht damit entlasten, er habe die Aussagen in Erfüllung einer Zeugnispflicht gemacht. Als Zeuge habe er über bestimmte Vorkommnisse Auskunft zu erteilen gehabt, die ihm aus persönlichen oder geschäftlichen Beziehungen über die Beschwerdeführerin oder ihre Geschäftstätigkeit bekannt geworden seien. Aber er sei nicht berechtigt gewesen, der Beschwerdeführerin vorzuwerfen, sie spreche mehr als notwendig dem Alkohol zu und er halte sie für geistig nicht normal. Wer als Zeuge solche Vorhalte machen wolle, müsse konkrete Vorkommnisse geltend machen, wenn er straflos bleiben wolle. Wollte man besonders in letzterem Vorhalt ein blosses Werturteil erblicken, so enthielte es eine Beschimpfung. Ettlin habe keine Tatsachen nachgewiesen, die ihm zu einem solchen Werturteil hätten Anlass geben können. Das angefochtene Urteil verletze Art. 173, 174 und 177 StGB. D.- Ettlin beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Wer in einem gerichtlichen Verfahren als Zeuge zur Sache falsch aussagt, wird gemäss Art. 307 Abs. 1 StGB bestraft. Diese Bestimmung dient dem Schutze der Rechtspflege (vgl. Überschrift zum siebzehnten Titel); sie soll dem Richter die Erforschung der Wahrheit ermöglichen. Den Kredit und die Ehre der Prozessparteien oder Dritter schützt sie nicht. Sie schliesst daher die Anwendung der zum Schutze dieser Rechtsgüter erlassenen Art. 160 und 174 StGB nicht aus. Wer durch eine wissentlich falsche Zeugenaussage zur Sache böswillig jemandes Kredit erheblich schädigt oder ernstlich gefährdet oder jemanden einer Tatsache beschuldigt, die sich eignet, seinen Ruf zu schädigen, ist sowohl nach Art. 307 als, auf Antrag, auch nach Art. 160 bezw. 174 zu bestrafen. Dass der Kassationshof in BGE 69 IV 116 ausgeführt hat, die Strafe für wissentlich falsche Anschuldigung nach Art. 303 StGB gelte auch die in der Tat enthaltene Verleumdung ab, steht dem nicht im Wege. Jede wissentlich falsche Anschuldigung nach Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 ist nicht nur Verbrechen gegen die Rechtspflege, sondern zugleich Verleumdung; das wissentlich falsche Zeugnis dagegen enthält nicht notwendigerweise auch einen Angriff auf die Ehre oder den Kredit. Im vorliegenden Falle trifft indessen weder Art. 160 noch Art. 174 StGB zu; denn die Vorinstanz stellt verbindlich fest, dass die Beschwerdeführerin die Unwahrheit der Aussagen des Beschwerdegegners nicht bewiesen hat. Es war nicht Sache des Beschwerdegegners, die Richtigkeit seiner Zeugenaussage zu beweisen. Art. 173 Ziff. 2 StGB, der dem Beschuldigten den Beweis auferlegt, dass die von ihm vorgebrachte oder weiterverbreitete Äusserung der Wahrheit entspreche, gilt nur für die üble Nachrede. Art. 160 und 174 StGB erfordern mehr als ein Scheitern des Wahrheitsbeweises; sie verlangen den Nachweis, dass die Äusserung unwahr ist und der Angeklagte sich dessen bewusst war. Dabei ist es eine Frage des kantonalen Prozessrechtes, ob der Richter den Beweis von Amtes wegen zu erheben oder ob ihn der Kläger anzutreten hat. Ob durch die Äusserungen des Beschwerdegegners der Kredit der Beschwerdeführerin geschädigt oder ernstlich gefährdet worden ist und inwieweit sie sich geeignet haben, den Ruf der Beschwerdeführerin als ehrbarer Mensch zu schädigen, kann unter diesen Umständen offen bleiben. 2. Nach Art. 32 StGB ist eine Tat, die das Gesetz gebietet oder erlaubt, nicht strafbar. Diese Bestimmung gilt auch für die üble Nachrede (Art. 173 StGB). Wer in Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht und in gutem Glauben, dass er die Wahrheit sage, jemanden bei einem andern eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die seinen Ruf schädigen können, beschuldigt oder verdächtigt, ist deshalb nicht strafbar. Art. 32 StGB schützt vor Strafe selbst den, der objektiv die Unwahrheit sagt. Bloss die bewusst unwahre Aussage gebietet oder erlaubt das Gesetz nicht; dagegen kann es vorschreiben, dass jemand mit Worten, die nicht unnötig verletzen, sich nach bestem Wissen und Gewissen äussere, selbst auf die Gefahr hin, dass er objektiv die Unwahrheit sage. Hiezu verpflichtet ist der Zeuge im gerichtlichen Verfahren, insbesondere auch nach der Zivilprozessordnung des Kantons Obwalden. Art. 140 macht die Ablegung des Zeugnisses, mit gewissen Ausnahmen, jedem Bürger zur Pflicht, und nach Art. 148 ff. kann der Richter den Zeugen verhalten, durch Eid oder Handgelübde zu bekräftigen, dass er nach bestem Wissen und Gewissen ausgesagt habe. Gemäss Art. 307 StGB zieht bewusst und gewollt falsches Zeugnis sogar Strafe nach sich. Wer als Zeuge auf die ihm zur Sache gestellten Fragen aussagt, was er für wahr hält, macht sich daher nicht der üblen Nachrede schuldig. Das gilt selbst dann, wenn der gutgläubig falsch Aussagende bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit die Wahrheit hätte erkennen können. Sonst müsste er sich mit seinem Gegner im Ehrverletzungsprozesse in vielen Fällen doch wieder über die objektive Richtigkeit seiner Aussage auseinandersetzen. Das widerspräche dem Interesse der Rechtspflege, den Zeugen unbefangen und frei von jedem Drucke aussagen zu lassen. Der Beschwerdegegner hat sich daher der üblen Nachrede nicht schuldig gemacht. 3. Der Zeuge darf, um dem Richter ein zutreffendes Bild über Tatsachen zu vermitteln, unter Umständen auch Werturteile aussprechen, z.B. jemanden als Gauner bezeichnen, um ohne Aufzählung von Einzelheiten auszudrücken, dass der Betreffende sich gröblich gegen die Gebote des Rechts oder der Ethik zu vergehen pflege. Spricht er das Werturteil im Rahmen der ihm zur Sache gestellten Fragen gutgläubig aus, ist er also der Meinung, es sei berechtigt, so ist seine Aussage durch die Zeugenpflicht gedeckt und kann er nicht wegen Beschimpfung (Art. 177 StGB) bestraft werden. Seinen guten Glauben hat nicht er zu beweisen, sondern es obliegt dem Kläger oder dem Richter von Amtes wegen, ihn zu widerlegen und damit die objektive Rechtswidrigkeit der Aussage darzutun. Dass die Rechtsprechung im Falle der Beschimpfung durch ein an Tatsachenbehauptungen anknüpfendes Werturteil in analoger Anwendung von Art. 173 Ziff. 2 StGB den Angeschuldigten berechtigt, aber auch verpflichtet erklärt, zu beweisen, dass seine Äusserung wahr (vertretbar) sei oder dass er ernsthafte Gründe hatte, sie in guten Treuen für sachlich vertretbar zu halten (BGE 77 IV 99, 168), ändert nichts. Für Art. 173 Ziff. 2 und die erwähnte Rechtsprechung ist kein Raum; denn erst wenn die objektive Rechtswidrigkeit der Tat, also der böse Glaube des Zeugen, bewiesen ist, kann Art. 177 überhaupt angewendet werden; dann aber stellt sich die Frage des Entlastungsbeweises nicht mehr. Wenn und soweit in den Zeugenaussagen des Beschwerdegegners überhaupt beschimpfende Werturteile liegen sollten, könnte daher Art. 177 StGB nur angewendet werden, wenn bewiesen wäre, dass der Beschwerdegegner sie wider besseres Wissen ausprach. Dieser Beweis ist nicht erbracht und von der Beschwerdeführerin, der er nach den Bestimmungen des kantonalen Prozessrechtes oblag, auch nicht angeboten worden. 4. Durch die Zeugenpflicht nicht gedeckt sind Formalinjurien, da sie zur Abklärung der Tatsachen, über die sich der Zeuge auszusprechen hat, zum vornherein nichts beitragen können. Sie können sachlich nicht Anwort auf die vom Richter gestellten Fragen sein. Der Zeuge hat deshalb dafür nach Art. 177 StGB einzustehen. Die Aussagen des Beschwerdegegners enthalten jedoch keine solchen Beschimpfungen. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.	de	1. L'art. 307 CP n'empêche pas d'appliquer les art. 160 et 174 CP aux déclarations sciemment fausses d'un témoin (consid. 1). 2. Art. 32, 173, 177 CP. a) Celui qui, interrogé en qualité de témoin, fait une déclaration qu'il tient pour conforme à la vérité, ne peut être puni pour diffamation (consid. 2). b) Celui qui, interrogé en qualité de témoin, émet un jugement de valeur injurieux et qu'il considère comme fondé, ne se rend pas coupable d'injure. Il n'a pas à faire la preuve de sa bonne foi (consid. 3). c) L'obligation de témoigner ne rend pas licites des injures formelles (consid. 4).	fr	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
656	80 IV 56	Sachverhalt ab Seite 57 A.- Arnold Ettlin wurde am 13. Mai 1952 in einem beim Kantonsgericht von Obwalden hängigen Zivilrechtsstreit als Zeuge gefragt: "Aus welchen Vorkommnissen wissen Sie, dass Frau Röthlin, zum Konsum, eine sehr unverträgliche Frau ist und mit den Nachbarn nicht auskommen kann?" Ettlin antwortete: "Nach meinem Dafürhalten spricht Frau Röthlin mehr als notwendig dem Alkohol zu. Auch halte ich sie für geistig nicht normal. Sie hat mit allen Mägden Krach, sodass es vorkam, dass sie die Polizei in Anspruch nehmen musste." B.- Marie Röthlin-Niederberger sah in diesen Aussagen Ehrverletzungen und eine Schädigung ihres Kredites und klagte gegen Ettlin in dem für private Ehrverletzungsklagen vorgesehenen Verfahren nach Zivilprozessrecht auf Bestrafung. Kantonsgericht und Obergericht von Obwalden, letzteres mit Urteil vom 17. Oktober 1953, wiesen die Rechtsbegehren der Klägerin ab. Zur Begründung führte das Obergericht unter anderem aus, die Abgabe eines Zeugnisses sei Bürgerpflicht und auch in Art. 140 ZPO ausdrücklich vorgesehen. Ettlin sei daher verpflichtet gewesen, die an ihn gestellten Fragen nach bestem Wissen und Gewissen zu beantworten. Hätte er die Beantwortung verweigert, so hätte er sogar bestraft werden können. Selbstverständlich dürfe nicht in einer Form ausgesagt werden, die bloss vom Bedürfnis diktiert sei, jemanden zu beleidigen, oder in der sogar bewusst Unwahres in einer den Bestimmungen des Strafgesetzbuches widersprechenden Weise vorgebracht werde. Die Aussagen Ettlins liessen aber nicht auf eine beleidigende Absicht schliessen. Es sei auch nicht bewiesen, dass sie irgendwie unwahr wären. Es wäre Sache der Klägerin gewesen, die Unwahrheit zu beweisen. Übrigens sei fraglich, ob die Aussagen Ettlins ehrenrührig seien. C.- Marie Röthlin-Niederberger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und diese Instanz anzuweisen, Ettlin wegen Beleidigung, Verleumdung, eventuell übler Nachrede, sowie wegen Kreditschädigung angemessen zu bestrafen. Sie macht geltend, die Aussagen Ettlins entbehrten jeder Grundlage. Sie eigneten sich, den guten Ruf der Beschwerdeführerin zu schädigen und ihren Kredit zu gefährden. Nicht die Beschwerdeführerin habe die Unrichtigkeit der ehrbeleidigenden Äusserungen zu beweisen, sondern Ettlin stünden nach Art. 173 StGB zwei Entlastungsbeweise offen, nämlich der Wahrheitsbeweis und der Beweis des guten Glaubens. Einen solchen Entlastungsbeweis habe er weder angetreten noch erbracht. Ettlin könne sich nicht damit entlasten, er habe die Aussagen in Erfüllung einer Zeugnispflicht gemacht. Als Zeuge habe er über bestimmte Vorkommnisse Auskunft zu erteilen gehabt, die ihm aus persönlichen oder geschäftlichen Beziehungen über die Beschwerdeführerin oder ihre Geschäftstätigkeit bekannt geworden seien. Aber er sei nicht berechtigt gewesen, der Beschwerdeführerin vorzuwerfen, sie spreche mehr als notwendig dem Alkohol zu und er halte sie für geistig nicht normal. Wer als Zeuge solche Vorhalte machen wolle, müsse konkrete Vorkommnisse geltend machen, wenn er straflos bleiben wolle. Wollte man besonders in letzterem Vorhalt ein blosses Werturteil erblicken, so enthielte es eine Beschimpfung. Ettlin habe keine Tatsachen nachgewiesen, die ihm zu einem solchen Werturteil hätten Anlass geben können. Das angefochtene Urteil verletze Art. 173, 174 und 177 StGB. D.- Ettlin beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Wer in einem gerichtlichen Verfahren als Zeuge zur Sache falsch aussagt, wird gemäss Art. 307 Abs. 1 StGB bestraft. Diese Bestimmung dient dem Schutze der Rechtspflege (vgl. Überschrift zum siebzehnten Titel); sie soll dem Richter die Erforschung der Wahrheit ermöglichen. Den Kredit und die Ehre der Prozessparteien oder Dritter schützt sie nicht. Sie schliesst daher die Anwendung der zum Schutze dieser Rechtsgüter erlassenen Art. 160 und 174 StGB nicht aus. Wer durch eine wissentlich falsche Zeugenaussage zur Sache böswillig jemandes Kredit erheblich schädigt oder ernstlich gefährdet oder jemanden einer Tatsache beschuldigt, die sich eignet, seinen Ruf zu schädigen, ist sowohl nach Art. 307 als, auf Antrag, auch nach Art. 160 bezw. 174 zu bestrafen. Dass der Kassationshof in BGE 69 IV 116 ausgeführt hat, die Strafe für wissentlich falsche Anschuldigung nach Art. 303 StGB gelte auch die in der Tat enthaltene Verleumdung ab, steht dem nicht im Wege. Jede wissentlich falsche Anschuldigung nach Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 ist nicht nur Verbrechen gegen die Rechtspflege, sondern zugleich Verleumdung; das wissentlich falsche Zeugnis dagegen enthält nicht notwendigerweise auch einen Angriff auf die Ehre oder den Kredit. Im vorliegenden Falle trifft indessen weder Art. 160 noch Art. 174 StGB zu; denn die Vorinstanz stellt verbindlich fest, dass die Beschwerdeführerin die Unwahrheit der Aussagen des Beschwerdegegners nicht bewiesen hat. Es war nicht Sache des Beschwerdegegners, die Richtigkeit seiner Zeugenaussage zu beweisen. Art. 173 Ziff. 2 StGB, der dem Beschuldigten den Beweis auferlegt, dass die von ihm vorgebrachte oder weiterverbreitete Äusserung der Wahrheit entspreche, gilt nur für die üble Nachrede. Art. 160 und 174 StGB erfordern mehr als ein Scheitern des Wahrheitsbeweises; sie verlangen den Nachweis, dass die Äusserung unwahr ist und der Angeklagte sich dessen bewusst war. Dabei ist es eine Frage des kantonalen Prozessrechtes, ob der Richter den Beweis von Amtes wegen zu erheben oder ob ihn der Kläger anzutreten hat. Ob durch die Äusserungen des Beschwerdegegners der Kredit der Beschwerdeführerin geschädigt oder ernstlich gefährdet worden ist und inwieweit sie sich geeignet haben, den Ruf der Beschwerdeführerin als ehrbarer Mensch zu schädigen, kann unter diesen Umständen offen bleiben. 2. Nach Art. 32 StGB ist eine Tat, die das Gesetz gebietet oder erlaubt, nicht strafbar. Diese Bestimmung gilt auch für die üble Nachrede (Art. 173 StGB). Wer in Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht und in gutem Glauben, dass er die Wahrheit sage, jemanden bei einem andern eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die seinen Ruf schädigen können, beschuldigt oder verdächtigt, ist deshalb nicht strafbar. Art. 32 StGB schützt vor Strafe selbst den, der objektiv die Unwahrheit sagt. Bloss die bewusst unwahre Aussage gebietet oder erlaubt das Gesetz nicht; dagegen kann es vorschreiben, dass jemand mit Worten, die nicht unnötig verletzen, sich nach bestem Wissen und Gewissen äussere, selbst auf die Gefahr hin, dass er objektiv die Unwahrheit sage. Hiezu verpflichtet ist der Zeuge im gerichtlichen Verfahren, insbesondere auch nach der Zivilprozessordnung des Kantons Obwalden. Art. 140 macht die Ablegung des Zeugnisses, mit gewissen Ausnahmen, jedem Bürger zur Pflicht, und nach Art. 148 ff. kann der Richter den Zeugen verhalten, durch Eid oder Handgelübde zu bekräftigen, dass er nach bestem Wissen und Gewissen ausgesagt habe. Gemäss Art. 307 StGB zieht bewusst und gewollt falsches Zeugnis sogar Strafe nach sich. Wer als Zeuge auf die ihm zur Sache gestellten Fragen aussagt, was er für wahr hält, macht sich daher nicht der üblen Nachrede schuldig. Das gilt selbst dann, wenn der gutgläubig falsch Aussagende bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit die Wahrheit hätte erkennen können. Sonst müsste er sich mit seinem Gegner im Ehrverletzungsprozesse in vielen Fällen doch wieder über die objektive Richtigkeit seiner Aussage auseinandersetzen. Das widerspräche dem Interesse der Rechtspflege, den Zeugen unbefangen und frei von jedem Drucke aussagen zu lassen. Der Beschwerdegegner hat sich daher der üblen Nachrede nicht schuldig gemacht. 3. Der Zeuge darf, um dem Richter ein zutreffendes Bild über Tatsachen zu vermitteln, unter Umständen auch Werturteile aussprechen, z.B. jemanden als Gauner bezeichnen, um ohne Aufzählung von Einzelheiten auszudrücken, dass der Betreffende sich gröblich gegen die Gebote des Rechts oder der Ethik zu vergehen pflege. Spricht er das Werturteil im Rahmen der ihm zur Sache gestellten Fragen gutgläubig aus, ist er also der Meinung, es sei berechtigt, so ist seine Aussage durch die Zeugenpflicht gedeckt und kann er nicht wegen Beschimpfung (Art. 177 StGB) bestraft werden. Seinen guten Glauben hat nicht er zu beweisen, sondern es obliegt dem Kläger oder dem Richter von Amtes wegen, ihn zu widerlegen und damit die objektive Rechtswidrigkeit der Aussage darzutun. Dass die Rechtsprechung im Falle der Beschimpfung durch ein an Tatsachenbehauptungen anknüpfendes Werturteil in analoger Anwendung von Art. 173 Ziff. 2 StGB den Angeschuldigten berechtigt, aber auch verpflichtet erklärt, zu beweisen, dass seine Äusserung wahr (vertretbar) sei oder dass er ernsthafte Gründe hatte, sie in guten Treuen für sachlich vertretbar zu halten (BGE 77 IV 99, 168), ändert nichts. Für Art. 173 Ziff. 2 und die erwähnte Rechtsprechung ist kein Raum; denn erst wenn die objektive Rechtswidrigkeit der Tat, also der böse Glaube des Zeugen, bewiesen ist, kann Art. 177 überhaupt angewendet werden; dann aber stellt sich die Frage des Entlastungsbeweises nicht mehr. Wenn und soweit in den Zeugenaussagen des Beschwerdegegners überhaupt beschimpfende Werturteile liegen sollten, könnte daher Art. 177 StGB nur angewendet werden, wenn bewiesen wäre, dass der Beschwerdegegner sie wider besseres Wissen ausprach. Dieser Beweis ist nicht erbracht und von der Beschwerdeführerin, der er nach den Bestimmungen des kantonalen Prozessrechtes oblag, auch nicht angeboten worden. 4. Durch die Zeugenpflicht nicht gedeckt sind Formalinjurien, da sie zur Abklärung der Tatsachen, über die sich der Zeuge auszusprechen hat, zum vornherein nichts beitragen können. Sie können sachlich nicht Anwort auf die vom Richter gestellten Fragen sein. Der Zeuge hat deshalb dafür nach Art. 177 StGB einzustehen. Die Aussagen des Beschwerdegegners enthalten jedoch keine solchen Beschimpfungen. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.	de	1. L'art. 307 CP non esclude l'applicabilità degli art. 160 e 174 CP nei confronti del testimonio che ha detto scientemente cose false (consid. 1). 2. Art. 32, 173, 177 CP. a) a) Colui che, interrogato come testimonio, fa una dichiarazione che ritiene conforme alla verità non può essere punito per diffamazione (consid. 2). b) Colui che, interrogato come testimonio, emette un giudizio ingiurioso che ritiene giustificato, non si rende colpevole di ingiuria. Non deve fornire la prova della sua buona fede (consid. 3). c) L'obbligo di testimoniare non rende lecite delle ingiurie formali (consid. 4).	it	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-56%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
657	80 IV 6	Sachverhalt ab Seite 6 A.- Otto Rieben wurde durch das am 9. Januar 1948 rechtskräftig gewordene Scheidungsurteil des Amtsgerichtes Luzern-Stadt vom 20. November 1947 verpflichtet, monatlich Fr. 120.-- an den Unterhalt der geschiedenen Ehefrau Katharina Kost und, bis zur Mündigkeit des Berechtigten, monatlich Fr. 50.- an den Unterhalt des Kindes Marie Luise, geb. 1. Juli 1932, zu bezahlen. Er hatte von Anfang an die Absicht, diese Unterhaltspflichten nicht zu erfüllen. Tatsächlich leistete er nichts. Vom 9. Januar 1948 bis 31. Juli 1949 und vom 29. November 1951 bis 31. Januar 1952 hatte er ein festgestelltes Einkommen. Vom 1. August 1949 bis 28. November 1951 floss sein Einkommen dagegen nicht regelmässig; wie hoch es war, konnte nicht ermittelt werden. B.- Am 5. März 1952 stellte Katharina Kost gegen Rieben Strafantrag wegen Vernachlässigung der Unterhaltspflicht. Das Obergericht des Kantons Luzern als zweite Instanz erklärte Rieben am 15. April 1953 dieses Vergehens für die Zeit vom 9. Januar 1948 bis 31. Juli 1949 und vom 29. November 1951 bis 31. Januar 1952 schuldig und verurteilte ihn zu drei Monaten Gefängnis. Für die Zeit vom 1. August 1949 bis 28. November 1951 erachtete es den Schuldbeweis nicht als erbracht. C.- Rieben führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung zurückzuweisen. Er macht unter anderem geltend, er dürfe nur für die letzten drei Monate vor dem 5. März 1952 verfolgt werden. Der an diesem Tage gestellte Strafantrag erfasse die früheren Handlungen nicht, und zwar selbst dann nicht, wenn man in ihnen ein fortgesetztes Vergehen sehen dürfte. D.- Die Staatsanwaltschaft vertritt die Auffassung, der Beschwerdeführer dürfe nur wegen des Verhaltens in der Zeit vom 29. November bis 31. Januar 1952 bestraft werden. Ein rechtzeitig gestellter Strafantrag gelte zwar für die ganze Dauer eines fortgesetzten Deliktes. Im vorliegenden Falle sei aber der Fortsetzungszusammenhang unterbrochen worden, da das Obergericht feststelle, dass der Schuldbeweis für die Zeit vom 1. August 1949 bis 28. November 1951 nicht erbracht sei. Das Urteil sei daher aufzuheben und die Sache zu milderer Bestrafung zurückzuweisen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: Vernachlässigung von Unterhaltspflichten wird gemäss Art. 217 StGB in der Fassung des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1950 nur auf Antrag verfolgt. Dieser kann binnen einer Frist von drei Monaten gestellt werden, die mit dem Tage beginnt, an welchem dem Antragsberechtigten der Täter und die Tat bekannt werden (Art. 29 StGB; BGE 75 IV 20). Ein dauernd strafbares Verhalten, wie es in der Nichterfüllung einer geschuldeten Unterhaltsrate liegt, gilt als ein einheitliches, einziges Vergehen. Deshalb lässt Art. 71 Abs. 4 StGB die Verjährungsfrist erst mit dem Tage laufen, an dem es aufhört, und deshalb kann auch die Frist zur Stellung des Strafantrages nicht schon zu laufen beginnen, solange das strafbare Verhalten andauert; erst wenn es beendet ist, kann es dem Antragsberechtigten in seinem vollen Ausmass bekannt werden. Dass der Verletzte schon für Teile des einheitlichen Vergehens Strafantrag stelle und diesen bei andauernd strafbarem Verhalten des Täters spätestens alle drei Monate erneuere, verlangt Art. 29 StGB nicht. Daher hat der Kassationshof in BGE 78 IV 168 entschieden, der Schuldner von Unterhaltsbeiträgen dürfe nicht nur wegen Nichterfüllung der in den letzten drei Monaten vor Stellung des Strafantrages fällig gewordenen Raten verfolgt werden, sondern Art. 29 StGB verlange bloss, dass die strafbare Säumnis weniger als drei Monate vor der Stellung des Strafantrages noch angedauert habe. Dabei ist offen gelassen worden, ob das strafbare Verhalten sich grundsätzlich mit der Dauer der Säumnis decke oder ob die nicht erfüllte Rate durch den Zeitablauf schliesslich die Natur eines Unterhaltsbeitrages verliere und daher der Schuldner sich durch die weitere Säumnis hinsichtlich der seit langem verfallenen Rate nicht mehr strafbar mache. Diese Frage kann auch im vorliegenden Falle offen bleiben. Angenommen, die geschuldete Rate verliere nach langer Zeit die Natur eines Unterhaltsbeitrages, so würde das doch nicht bedeuten, dass der Schuldner auch für die Säumnis in der Zeit, da sie noch Unterhaltsbeitrag war, nicht strafbar sei. Es bliebe also im vorliegenden Falle dabei, dass der Beschwerdeführer, bösen Willen vorausgesetzt, sich hinsichtlich jeder Rate zum mindesten während einiger Zeit (solange sie als Unterhaltsbeitrag geschuldet war) strafbar machte. Da die Raten nach und nach fällig wurden und daher auch ihre Natur als Unterhaltsbeiträge nur nach und nach verloren haben könnten und jedenfalls zum Teil sie im Zeitpunkt des Strafantrages noch hatten, befände der Beschwerdeführer sich nichtsdestoweniger in der Lage eines Täters, der bis in die letzten drei Monate vor der Stellung des Strafantrages ein und dasselbe Rechtsgut in gleicher Form stets von neuem verletzt hat. Solche Verletzungen bilden, wenn sie auf einem einheitlichen Willensentschluss beruhen, ein fortgesetztes Vergehen (vgl. BGE 68 IV 99; BGE 72 IV 165, 184; BGE 78 IV 154). Wegen eines solchen kann der Strafantrag, wie sich aus der sinngemässen Anwendung des für die Verjährung geltenden Art. 71 Abs. 3 StGB ergibt und der Kassationshof schon in einem Falle fortgesetzter Ehrverletzung entschieden hat (nichtveröffentlichtes Urteil vom 15. Juni 1945 i.S. Sterchi), noch binnen drei Monaten gestellt werden, nachdem der Verletzte von der letzten strafbaren Tätigkeit des Beschuldigten, die zusammen mit der vorausgegangenen ein einheitliches Vergehen bildet, Kenntnis erhalten hat. Dass aber der Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegte Nichterfüllung von Unterhaltsbeiträgen auf Grund eines einheitlichen Willensentschlusses, also fortgesetzt begangen hat, ist im angefochtenen Urteil verbindlich festgestellt, führt doch das Obergericht aus, er habe die Absicht, die Unterhaltspflicht nicht zu erfüllen, von Anfang an gehabt, und er sei nie gewillt gewesen, seiner Verpflichtung nachzukommen. Unerheblich ist, dass für die Zeit vom 1. August 1949 bis 28. November 1951 seine Leistungsfähigkeit nicht bewiesen werden konnte. Das hat lediglich zur Folge, dass der Richter annehmen muss, während dieser Zeit sei es dem Beschwerdeführer aus einem objektiven Grunde (mangelnde Leistungsfähigkeit) nicht möglich gewesen, sich strafbar zu machen. Dass er während dieser Zeit auch den früher gefassten Entschluss, die Unterhaltspflicht gegenüber Katharina Kost und ihrem Kinde überhaupt nicht zu erfüllen, aufgegeben habe, steht damit nicht fest. Es liegt übrigens auf der Hand, dass er an diesem Willen auch während der erwähnten Periode festhielt; hätte er ihn aufgegeben, so hätte er die Unterhaltspflicht erfüllt, sobald er dazu objektiv wieder in der Lage war. Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft ist daher der "Fortsetzungszusammenhang" nicht unterbrochen worden. Ein fortgesetztes Vergehen erfordert nicht, dass der Täter ununterbrochen in der Lage sei, es zu verüben, ja nicht einmal, dass er es zu jeder Zeit, da ihm dies möglich ist, tatsächlich begehe. Es genügt, dass er den einheitlichen Willensentschluss in der Zwischenzeit nicht aufgebe. Die Rüge des Beschwerdeführers, er habe für sein vor dem 5. Dezember 1951 liegendes Verhalten nicht verfolgt werden dürfen, hält somit nicht stand.	de	Art. 29 StGB. Wann erlischt das Recht, wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten Strafantrag zu stellen?	de	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
658	80 IV 6	Sachverhalt ab Seite 6 A.- Otto Rieben wurde durch das am 9. Januar 1948 rechtskräftig gewordene Scheidungsurteil des Amtsgerichtes Luzern-Stadt vom 20. November 1947 verpflichtet, monatlich Fr. 120.-- an den Unterhalt der geschiedenen Ehefrau Katharina Kost und, bis zur Mündigkeit des Berechtigten, monatlich Fr. 50.- an den Unterhalt des Kindes Marie Luise, geb. 1. Juli 1932, zu bezahlen. Er hatte von Anfang an die Absicht, diese Unterhaltspflichten nicht zu erfüllen. Tatsächlich leistete er nichts. Vom 9. Januar 1948 bis 31. Juli 1949 und vom 29. November 1951 bis 31. Januar 1952 hatte er ein festgestelltes Einkommen. Vom 1. August 1949 bis 28. November 1951 floss sein Einkommen dagegen nicht regelmässig; wie hoch es war, konnte nicht ermittelt werden. B.- Am 5. März 1952 stellte Katharina Kost gegen Rieben Strafantrag wegen Vernachlässigung der Unterhaltspflicht. Das Obergericht des Kantons Luzern als zweite Instanz erklärte Rieben am 15. April 1953 dieses Vergehens für die Zeit vom 9. Januar 1948 bis 31. Juli 1949 und vom 29. November 1951 bis 31. Januar 1952 schuldig und verurteilte ihn zu drei Monaten Gefängnis. Für die Zeit vom 1. August 1949 bis 28. November 1951 erachtete es den Schuldbeweis nicht als erbracht. C.- Rieben führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung zurückzuweisen. Er macht unter anderem geltend, er dürfe nur für die letzten drei Monate vor dem 5. März 1952 verfolgt werden. Der an diesem Tage gestellte Strafantrag erfasse die früheren Handlungen nicht, und zwar selbst dann nicht, wenn man in ihnen ein fortgesetztes Vergehen sehen dürfte. D.- Die Staatsanwaltschaft vertritt die Auffassung, der Beschwerdeführer dürfe nur wegen des Verhaltens in der Zeit vom 29. November bis 31. Januar 1952 bestraft werden. Ein rechtzeitig gestellter Strafantrag gelte zwar für die ganze Dauer eines fortgesetzten Deliktes. Im vorliegenden Falle sei aber der Fortsetzungszusammenhang unterbrochen worden, da das Obergericht feststelle, dass der Schuldbeweis für die Zeit vom 1. August 1949 bis 28. November 1951 nicht erbracht sei. Das Urteil sei daher aufzuheben und die Sache zu milderer Bestrafung zurückzuweisen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: Vernachlässigung von Unterhaltspflichten wird gemäss Art. 217 StGB in der Fassung des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1950 nur auf Antrag verfolgt. Dieser kann binnen einer Frist von drei Monaten gestellt werden, die mit dem Tage beginnt, an welchem dem Antragsberechtigten der Täter und die Tat bekannt werden (Art. 29 StGB; BGE 75 IV 20). Ein dauernd strafbares Verhalten, wie es in der Nichterfüllung einer geschuldeten Unterhaltsrate liegt, gilt als ein einheitliches, einziges Vergehen. Deshalb lässt Art. 71 Abs. 4 StGB die Verjährungsfrist erst mit dem Tage laufen, an dem es aufhört, und deshalb kann auch die Frist zur Stellung des Strafantrages nicht schon zu laufen beginnen, solange das strafbare Verhalten andauert; erst wenn es beendet ist, kann es dem Antragsberechtigten in seinem vollen Ausmass bekannt werden. Dass der Verletzte schon für Teile des einheitlichen Vergehens Strafantrag stelle und diesen bei andauernd strafbarem Verhalten des Täters spätestens alle drei Monate erneuere, verlangt Art. 29 StGB nicht. Daher hat der Kassationshof in BGE 78 IV 168 entschieden, der Schuldner von Unterhaltsbeiträgen dürfe nicht nur wegen Nichterfüllung der in den letzten drei Monaten vor Stellung des Strafantrages fällig gewordenen Raten verfolgt werden, sondern Art. 29 StGB verlange bloss, dass die strafbare Säumnis weniger als drei Monate vor der Stellung des Strafantrages noch angedauert habe. Dabei ist offen gelassen worden, ob das strafbare Verhalten sich grundsätzlich mit der Dauer der Säumnis decke oder ob die nicht erfüllte Rate durch den Zeitablauf schliesslich die Natur eines Unterhaltsbeitrages verliere und daher der Schuldner sich durch die weitere Säumnis hinsichtlich der seit langem verfallenen Rate nicht mehr strafbar mache. Diese Frage kann auch im vorliegenden Falle offen bleiben. Angenommen, die geschuldete Rate verliere nach langer Zeit die Natur eines Unterhaltsbeitrages, so würde das doch nicht bedeuten, dass der Schuldner auch für die Säumnis in der Zeit, da sie noch Unterhaltsbeitrag war, nicht strafbar sei. Es bliebe also im vorliegenden Falle dabei, dass der Beschwerdeführer, bösen Willen vorausgesetzt, sich hinsichtlich jeder Rate zum mindesten während einiger Zeit (solange sie als Unterhaltsbeitrag geschuldet war) strafbar machte. Da die Raten nach und nach fällig wurden und daher auch ihre Natur als Unterhaltsbeiträge nur nach und nach verloren haben könnten und jedenfalls zum Teil sie im Zeitpunkt des Strafantrages noch hatten, befände der Beschwerdeführer sich nichtsdestoweniger in der Lage eines Täters, der bis in die letzten drei Monate vor der Stellung des Strafantrages ein und dasselbe Rechtsgut in gleicher Form stets von neuem verletzt hat. Solche Verletzungen bilden, wenn sie auf einem einheitlichen Willensentschluss beruhen, ein fortgesetztes Vergehen (vgl. BGE 68 IV 99; BGE 72 IV 165, 184; BGE 78 IV 154). Wegen eines solchen kann der Strafantrag, wie sich aus der sinngemässen Anwendung des für die Verjährung geltenden Art. 71 Abs. 3 StGB ergibt und der Kassationshof schon in einem Falle fortgesetzter Ehrverletzung entschieden hat (nichtveröffentlichtes Urteil vom 15. Juni 1945 i.S. Sterchi), noch binnen drei Monaten gestellt werden, nachdem der Verletzte von der letzten strafbaren Tätigkeit des Beschuldigten, die zusammen mit der vorausgegangenen ein einheitliches Vergehen bildet, Kenntnis erhalten hat. Dass aber der Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegte Nichterfüllung von Unterhaltsbeiträgen auf Grund eines einheitlichen Willensentschlusses, also fortgesetzt begangen hat, ist im angefochtenen Urteil verbindlich festgestellt, führt doch das Obergericht aus, er habe die Absicht, die Unterhaltspflicht nicht zu erfüllen, von Anfang an gehabt, und er sei nie gewillt gewesen, seiner Verpflichtung nachzukommen. Unerheblich ist, dass für die Zeit vom 1. August 1949 bis 28. November 1951 seine Leistungsfähigkeit nicht bewiesen werden konnte. Das hat lediglich zur Folge, dass der Richter annehmen muss, während dieser Zeit sei es dem Beschwerdeführer aus einem objektiven Grunde (mangelnde Leistungsfähigkeit) nicht möglich gewesen, sich strafbar zu machen. Dass er während dieser Zeit auch den früher gefassten Entschluss, die Unterhaltspflicht gegenüber Katharina Kost und ihrem Kinde überhaupt nicht zu erfüllen, aufgegeben habe, steht damit nicht fest. Es liegt übrigens auf der Hand, dass er an diesem Willen auch während der erwähnten Periode festhielt; hätte er ihn aufgegeben, so hätte er die Unterhaltspflicht erfüllt, sobald er dazu objektiv wieder in der Lage war. Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft ist daher der "Fortsetzungszusammenhang" nicht unterbrochen worden. Ein fortgesetztes Vergehen erfordert nicht, dass der Täter ununterbrochen in der Lage sei, es zu verüben, ja nicht einmal, dass er es zu jeder Zeit, da ihm dies möglich ist, tatsächlich begehe. Es genügt, dass er den einheitlichen Willensentschluss in der Zwischenzeit nicht aufgebe. Die Rüge des Beschwerdeführers, er habe für sein vor dem 5. Dezember 1951 liegendes Verhalten nicht verfolgt werden dürfen, hält somit nicht stand.	de	Art. 29 CP. Quand le droit de porter plainte pour violation d'une obligation d'entretien s'éteint-il?	fr	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
659	80 IV 6	Sachverhalt ab Seite 6 A.- Otto Rieben wurde durch das am 9. Januar 1948 rechtskräftig gewordene Scheidungsurteil des Amtsgerichtes Luzern-Stadt vom 20. November 1947 verpflichtet, monatlich Fr. 120.-- an den Unterhalt der geschiedenen Ehefrau Katharina Kost und, bis zur Mündigkeit des Berechtigten, monatlich Fr. 50.- an den Unterhalt des Kindes Marie Luise, geb. 1. Juli 1932, zu bezahlen. Er hatte von Anfang an die Absicht, diese Unterhaltspflichten nicht zu erfüllen. Tatsächlich leistete er nichts. Vom 9. Januar 1948 bis 31. Juli 1949 und vom 29. November 1951 bis 31. Januar 1952 hatte er ein festgestelltes Einkommen. Vom 1. August 1949 bis 28. November 1951 floss sein Einkommen dagegen nicht regelmässig; wie hoch es war, konnte nicht ermittelt werden. B.- Am 5. März 1952 stellte Katharina Kost gegen Rieben Strafantrag wegen Vernachlässigung der Unterhaltspflicht. Das Obergericht des Kantons Luzern als zweite Instanz erklärte Rieben am 15. April 1953 dieses Vergehens für die Zeit vom 9. Januar 1948 bis 31. Juli 1949 und vom 29. November 1951 bis 31. Januar 1952 schuldig und verurteilte ihn zu drei Monaten Gefängnis. Für die Zeit vom 1. August 1949 bis 28. November 1951 erachtete es den Schuldbeweis nicht als erbracht. C.- Rieben führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung zurückzuweisen. Er macht unter anderem geltend, er dürfe nur für die letzten drei Monate vor dem 5. März 1952 verfolgt werden. Der an diesem Tage gestellte Strafantrag erfasse die früheren Handlungen nicht, und zwar selbst dann nicht, wenn man in ihnen ein fortgesetztes Vergehen sehen dürfte. D.- Die Staatsanwaltschaft vertritt die Auffassung, der Beschwerdeführer dürfe nur wegen des Verhaltens in der Zeit vom 29. November bis 31. Januar 1952 bestraft werden. Ein rechtzeitig gestellter Strafantrag gelte zwar für die ganze Dauer eines fortgesetzten Deliktes. Im vorliegenden Falle sei aber der Fortsetzungszusammenhang unterbrochen worden, da das Obergericht feststelle, dass der Schuldbeweis für die Zeit vom 1. August 1949 bis 28. November 1951 nicht erbracht sei. Das Urteil sei daher aufzuheben und die Sache zu milderer Bestrafung zurückzuweisen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: Vernachlässigung von Unterhaltspflichten wird gemäss Art. 217 StGB in der Fassung des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1950 nur auf Antrag verfolgt. Dieser kann binnen einer Frist von drei Monaten gestellt werden, die mit dem Tage beginnt, an welchem dem Antragsberechtigten der Täter und die Tat bekannt werden (Art. 29 StGB; BGE 75 IV 20). Ein dauernd strafbares Verhalten, wie es in der Nichterfüllung einer geschuldeten Unterhaltsrate liegt, gilt als ein einheitliches, einziges Vergehen. Deshalb lässt Art. 71 Abs. 4 StGB die Verjährungsfrist erst mit dem Tage laufen, an dem es aufhört, und deshalb kann auch die Frist zur Stellung des Strafantrages nicht schon zu laufen beginnen, solange das strafbare Verhalten andauert; erst wenn es beendet ist, kann es dem Antragsberechtigten in seinem vollen Ausmass bekannt werden. Dass der Verletzte schon für Teile des einheitlichen Vergehens Strafantrag stelle und diesen bei andauernd strafbarem Verhalten des Täters spätestens alle drei Monate erneuere, verlangt Art. 29 StGB nicht. Daher hat der Kassationshof in BGE 78 IV 168 entschieden, der Schuldner von Unterhaltsbeiträgen dürfe nicht nur wegen Nichterfüllung der in den letzten drei Monaten vor Stellung des Strafantrages fällig gewordenen Raten verfolgt werden, sondern Art. 29 StGB verlange bloss, dass die strafbare Säumnis weniger als drei Monate vor der Stellung des Strafantrages noch angedauert habe. Dabei ist offen gelassen worden, ob das strafbare Verhalten sich grundsätzlich mit der Dauer der Säumnis decke oder ob die nicht erfüllte Rate durch den Zeitablauf schliesslich die Natur eines Unterhaltsbeitrages verliere und daher der Schuldner sich durch die weitere Säumnis hinsichtlich der seit langem verfallenen Rate nicht mehr strafbar mache. Diese Frage kann auch im vorliegenden Falle offen bleiben. Angenommen, die geschuldete Rate verliere nach langer Zeit die Natur eines Unterhaltsbeitrages, so würde das doch nicht bedeuten, dass der Schuldner auch für die Säumnis in der Zeit, da sie noch Unterhaltsbeitrag war, nicht strafbar sei. Es bliebe also im vorliegenden Falle dabei, dass der Beschwerdeführer, bösen Willen vorausgesetzt, sich hinsichtlich jeder Rate zum mindesten während einiger Zeit (solange sie als Unterhaltsbeitrag geschuldet war) strafbar machte. Da die Raten nach und nach fällig wurden und daher auch ihre Natur als Unterhaltsbeiträge nur nach und nach verloren haben könnten und jedenfalls zum Teil sie im Zeitpunkt des Strafantrages noch hatten, befände der Beschwerdeführer sich nichtsdestoweniger in der Lage eines Täters, der bis in die letzten drei Monate vor der Stellung des Strafantrages ein und dasselbe Rechtsgut in gleicher Form stets von neuem verletzt hat. Solche Verletzungen bilden, wenn sie auf einem einheitlichen Willensentschluss beruhen, ein fortgesetztes Vergehen (vgl. BGE 68 IV 99; BGE 72 IV 165, 184; BGE 78 IV 154). Wegen eines solchen kann der Strafantrag, wie sich aus der sinngemässen Anwendung des für die Verjährung geltenden Art. 71 Abs. 3 StGB ergibt und der Kassationshof schon in einem Falle fortgesetzter Ehrverletzung entschieden hat (nichtveröffentlichtes Urteil vom 15. Juni 1945 i.S. Sterchi), noch binnen drei Monaten gestellt werden, nachdem der Verletzte von der letzten strafbaren Tätigkeit des Beschuldigten, die zusammen mit der vorausgegangenen ein einheitliches Vergehen bildet, Kenntnis erhalten hat. Dass aber der Beschwerdeführer die ihm zur Last gelegte Nichterfüllung von Unterhaltsbeiträgen auf Grund eines einheitlichen Willensentschlusses, also fortgesetzt begangen hat, ist im angefochtenen Urteil verbindlich festgestellt, führt doch das Obergericht aus, er habe die Absicht, die Unterhaltspflicht nicht zu erfüllen, von Anfang an gehabt, und er sei nie gewillt gewesen, seiner Verpflichtung nachzukommen. Unerheblich ist, dass für die Zeit vom 1. August 1949 bis 28. November 1951 seine Leistungsfähigkeit nicht bewiesen werden konnte. Das hat lediglich zur Folge, dass der Richter annehmen muss, während dieser Zeit sei es dem Beschwerdeführer aus einem objektiven Grunde (mangelnde Leistungsfähigkeit) nicht möglich gewesen, sich strafbar zu machen. Dass er während dieser Zeit auch den früher gefassten Entschluss, die Unterhaltspflicht gegenüber Katharina Kost und ihrem Kinde überhaupt nicht zu erfüllen, aufgegeben habe, steht damit nicht fest. Es liegt übrigens auf der Hand, dass er an diesem Willen auch während der erwähnten Periode festhielt; hätte er ihn aufgegeben, so hätte er die Unterhaltspflicht erfüllt, sobald er dazu objektiv wieder in der Lage war. Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft ist daher der "Fortsetzungszusammenhang" nicht unterbrochen worden. Ein fortgesetztes Vergehen erfordert nicht, dass der Täter ununterbrochen in der Lage sei, es zu verüben, ja nicht einmal, dass er es zu jeder Zeit, da ihm dies möglich ist, tatsächlich begehe. Es genügt, dass er den einheitlichen Willensentschluss in der Zwischenzeit nicht aufgebe. Die Rüge des Beschwerdeführers, er habe für sein vor dem 5. Dezember 1951 liegendes Verhalten nicht verfolgt werden dürfen, hält somit nicht stand.	de	Art. 29 CP. Quando si estingue il diritto di sporgere querela per violazione di un obbligo di assistenza?	it	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
660	80 IV 62	Sachverhalt ab Seite 62 A.- F. nahm im Herbst 1951 während eines Spitalaufenthaltes seiner Ehefrau in der ehelichen Wohnung mit M. F., geb. 26. Juli 1936, eine dem Beischlaf ähnliche und andere unzüchtige Handlungen vor. M. F. hatte vom Frühling 1950 bis Frühling 1952 bei F. als "Gaumermeitschi" einen Wochenplatz inne. Täglich holte sie am Abend für Familie F. die Milch. Ausserdem half sie in der Regel im Winter am Samstagnachmittag und im Sommer wöchentlich an drei Nachmittagen in dieser Familie aus. Während der Schulferien, insbesondere auch zur Zeit, da F. seine Verbrechen beging, begab sie sich manchmal schon am Vormittag in den Wochenplatz und blieb bis etwa 17.30 Uhr dort. Sie erschien jedoch unregelmässig; wenn sie aus irgend einem Grunde verhindert war, blieb sie weg. Ihre Verrichtungen bestanden hauptsächlich in der Überwachung der zwei Kinder. Daneben half sie putzen, Geschirr waschen und stricken. In der Zeit, da F. sie missbrauchte, bereitete sie wegen der Abwesenheit seiner Gattin auch das Mittagessen zu. Wenn M. F. den ganzen Tag im Hause F. arbeitete, erhielt sie dort das Mittagessen und einen Imbiss, erschien sie nur am Nachmittag, so wurde ihr nur letzterer verabfolgt. Das Nachtessen nahm sie immer im elterlichen Hause ein. Während der ganzen zwei Jahre übernachtete sie zwei- bis dreimal in der Wohnung F.s' um in Abwesenheit der Eheleute F. die Kinder zu betreuen. Die Höhe des Lohnes hatten die Eltern des Mädchens in das Ermessen des Arbeitgebers gestellt. An Barlohn erhielt M. F. im Winter monatlich Fr. 5.- bis 6.- und im Sommer monatlich Fr. 8.- bis 10.-. Ausserdem machte ihr Frau F. kleine Gelegenheitsgeschenke. Die Auflösung des Verhältnisses stand dem Mädchen jederzeit frei. B.- Am 27. Oktober 1953 verurteilte die Kriminalkammer des Kantons Bern F. wegen Unzucht mit einem Kinde gemäss Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 1 StGB zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Monaten. Die vom Bezirksprokurator beantragte Anwendung von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB lehnte die Kammer ab, weil M. F. nicht Dienstbote gewesen sei. Ein ausgeprägtes Unterordnungsverhältnis, d.h. eine bestimmte Autorität auf der einen und eine besondere Abhängigkeit auf der anderen Seite seien nicht in genügender Intensität erwiesen. M. F. habe eine sehr geringe Entlöhnung bezogen, die neben anderen Umständen glaubhaft erscheinen lasse, dass der Beweggrund, in der Familie F. gewisse Dienstleistungen zu verrichten, hauptsächlich die Freude am Kinderhüten gewesen sei. Das Mädchen habe mit seinem Dienstherrn auch nicht in Hausgemeinschaft gelebt. Die Bindung sei auch insofern nur lose gewesen, als es unregelmässig erschienen sei und seinen Platz jederzeit hätte aufgeben können. Die unregelmässige Arbeitszeit sei von Frau F. durchaus in Kauf genommen worden. Bei zivilrechtlicher Betrachtung habe ein Dienstvertrag, besonders ein Dienstbotenverhältnis, wohl bestanden, doch könne von einem Subordinationsverhältnis und damit von einem Dienstbotenverhältnis im Sinne des Strafgesetzbuches nicht die Rede sein. C.- Der Prokurator des III. Bezirks des Kantons Bern führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Kriminalkammer zurückzuweisen. Er macht geltend, Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB seien anzuwenden, da M. F. Dienstbote des Angeklagten gewesen sei. D.- F. beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Wer sich der Unzucht mit einem Kinde unter sechzehn Jahren schuldig macht, wird gemäss Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB schärfer bestraft, wenn das Kind der Schüler, Zögling, Lehrling, Dienstbote oder das Kind, Grosskind, Adoptivkind, Stiefkind, Mündel oder Pflegekind des Täters ist. In BGE 71 IV 192 hat der Kassationshof ein Kennzeichen des Dienstbotenverhältnisses im Sinne dieser Bestimmungen darin gesehen, dass es auf der einen Seite eine besondere Autorität und auf der anderen Seite eine besondere Abhängigkeit begründe, und in BGE 78 IV 159 hat er diese Umschreibung dahin erläutert, dass er mit "besonderer" Autorität bzw. Abhängigkeit nicht habe sagen wollen, beide müssten einen besonders hohen Grad erreicht haben, sondern bloss, dass Autorität und Abhängigkeit allein ein Verhältnis nicht zum Dienstbotenverhältnis machten, sondern dass hiezu eine besonders geartete Autorität bzw. Abhängigkeit gehöre, wie sie zwischen Dienstherr und Dienstbote bestehe. Damit ist nicht entschieden worden, dass die besondere Autorität bzw. Abhängigkeit das einzige Kennzeichen des Dienstbotenverhältnisses sei. Die Frage, welche weiteren Merkmale dazu gehörten, stellte sich in BGE 71 IV 190 ff. nicht, weil dort das Dienstbotenverhältnis schon mangels der besonderen Autorität und Abhängigkeit verneint wurde, und in BGE 78 IV 156 ff. wurde wiederum bloss geprüft, ob das Verhältnis zwischen Täter und Opfer als Dienstverhältnis mit der ihm eigenen Autorität und Abhängigkeit gewürdigt werden könne, da nicht streitig war, dass, falls ein Dienstverhältnis überhaupt bestanden habe, das Kind Dienstbote, nicht Dienstpflichtiger anderer Art gewesen sei. Da Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB nicht allen Dienstpflichtigen, sondern nur dem Lehrling und dem Dienstboten den erhöhten strafrechtlichen Schutz bieten, ist klar, dass die dienstherrliche Autorität und die Abhängigkeit des Dienstpflichtigen allein das Dienstbotenverhältnis nicht ausmachen. Vielmehr ist nötig, dass das missbrauchte Kind die besonderen Merkmale aufweise, die den Dienstboten (domestique, servo) von anderen Dienstpflichtigen unterscheiden. Sie bestehen darin, dass es wegen der ihm obliegenden Verrichtungen im Haushalte des Dienstherrn ähnlich einem zur Familie gehörenden Kinde ein- und auszugehen hat. Die enge persönliche Berührung mit dem Dienstherrn, in die es dabei kommt, in Verbindung mit der dem Dienstpflichtigen eigenen Abhängigkeit vom Dienstherrn, bildet den gesetzgeberischen Grund des verstärkten strafrechtlichen Schutzes, den Art. 191 in Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 dem Dienstboten bietet. Unerheblich ist, ob das Kind mit dem Dienstherrn in gemeinsamem Haushalte lebt, d.h. (vgl. BGE 72 IV 4) mit ihm unter gemeinsamem Dache schläft. Die erwähnten Bestimmungen sprechen von den Dienstboten schlechthin, nicht etwa bloss von denen, die zugleich Familiengenossen im Sinne von Art. 110 Ziff. 3 StGB sind, oder von den "in gemeinsamem Haushalte lebenden" Dienstboten. Dass das Schlafen unter gemeinsamem Dache nicht schon zum Begriff des Dienstbotenverhältnisses gehört, zeigt Art. 333 OR, der auch Dienstboten kennt, die nicht in Hausgemeinschaft leben. Auch der allgemeine Sprachgebrauch verbindet mit dem Worte "Dienstbote" nicht notwendigerweise die Vorstellung des gemeinsamen Wohnens. 2. Als der Beschwerdegegner M. F. zur Unzucht missbrauchte, stand sie zu ihm in einem Dienstverhältnis und damit in einer Abhängigkeit, wie sie einem solchen Verhältnis eigen ist. Sie hatte sich seiner als Inhaberin der Schlüsselgewalt handelnden Ehefrau und damit auch ihm selber gegenüber auf Zeit verpflichtet, gegen Lohn Dienste zu leisten. Daran ändert der Umstand nichts, dass sie das Verhältnis jederzeit hätte auflösen können. Entlöhnt wurde sie nichtsdestoweniger nicht für die einzelne Verrichtung, sondern dafür, dass sie überhaupt im Haushalt des Beschwerdegegners nach Massgabe ihrer verfügbaren Zeit arbeitete. Weder dem Dienstvertrag im allgemeinen, noch dem Dienstbotenverhältnis im besonderen ist es eigen, dass der Vertrag auf eine feste Dauer abgeschlossen worden sei oder nur unter Einhaltung einer bestimmten Kündigungsfrist aufgelöst werden könne. Die Abhängigkeit, wie sie in BGE 71 IV 192 und BGE 78 IV 158 verstanden wurde, besteht nicht in einer vorübergehenden Unmöglichkeit, die vertragliche Bindung zum Dienstherrn zu lösen, sondern darin, dass der Dienstpflichtige, solange er tatsächlich im Dienste des andern steht, von ihm Weisungen anzunehmen und sie zu befolgen hat. Dienstvertragliche Abhängigkeit setzt auch nicht voraus, dass der Dienstpflichtige täglich oder wöchentlich eine bestimmte Mindestzahl von Stunden für den Dienstherrn arbeite und dass die Arbeit jeden Tag zur gleichen Stunde verrichtet werde. Übrigens hatte M. F. gerade um die Zeit, da der Beschwerdegegner sie missbrauchte, bedeutende und regelmässige Tagesarbeit in seinem Dienste zu verrichten, da seine Ehefrau im Spital war und das Mädchen Schulferien hatte. Nach den Verhältnissen zur Zeit der Tat beurteilt sich, ob es Dienstbote des Beschwerdegegners war, nicht darnach, ob es auch zu anderen Zeiten, z.B. im Winter, diese Eigenschaft hatte. Unerheblich ist sodann auch, dass M. F. einen verhältnismässig geringen Lohn bezog; käme darauf etwas an, so bestände der verstärkte Schutz von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB meistens nicht, da Kinder unter sechzehn Jahren als Dienstboten in der Regel nicht erheblich entlöhnt werden. Diese Bestimmungen fragen auch nicht nach dem Beweggrund, der bei der Begründung des Dienstbotenverhältnisses leitend war. Die Feststellung der Vorinstanz und der Einwand des Beschwerdegegners, M. F. habe sich aus Freude an der Betreuung von Kindern verdingt, ist daher ohne Belang. M. F. war nicht nur Dienstpflichtige des Beschwerdegegners, sondern auch dessen Dienstbote. Sie hatte ihre vertraglichen Verrichtungen zur Zeit, da der Beschwerdegegner sie zur Unzucht missbrauchte, in seinem Haushalte zu verrichten und kam dadurch in jene enge persönliche Berührung mit dem Dienstherrn, die den Dienstboten in erhöhtem Masse schutzbedürftig macht. Die Kriminalkammer hat daher den Beschwerdegegner nach Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB zu bestrafen. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der Kriminalkammer des Kantons Bern vom 27. Oktober 1953 aufgehoben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners nach Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB an die Vorinstanz zurückgewiesen.	de	Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB. Begriff des Dienstboten.	de	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-62%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
661	80 IV 62	Sachverhalt ab Seite 62 A.- F. nahm im Herbst 1951 während eines Spitalaufenthaltes seiner Ehefrau in der ehelichen Wohnung mit M. F., geb. 26. Juli 1936, eine dem Beischlaf ähnliche und andere unzüchtige Handlungen vor. M. F. hatte vom Frühling 1950 bis Frühling 1952 bei F. als "Gaumermeitschi" einen Wochenplatz inne. Täglich holte sie am Abend für Familie F. die Milch. Ausserdem half sie in der Regel im Winter am Samstagnachmittag und im Sommer wöchentlich an drei Nachmittagen in dieser Familie aus. Während der Schulferien, insbesondere auch zur Zeit, da F. seine Verbrechen beging, begab sie sich manchmal schon am Vormittag in den Wochenplatz und blieb bis etwa 17.30 Uhr dort. Sie erschien jedoch unregelmässig; wenn sie aus irgend einem Grunde verhindert war, blieb sie weg. Ihre Verrichtungen bestanden hauptsächlich in der Überwachung der zwei Kinder. Daneben half sie putzen, Geschirr waschen und stricken. In der Zeit, da F. sie missbrauchte, bereitete sie wegen der Abwesenheit seiner Gattin auch das Mittagessen zu. Wenn M. F. den ganzen Tag im Hause F. arbeitete, erhielt sie dort das Mittagessen und einen Imbiss, erschien sie nur am Nachmittag, so wurde ihr nur letzterer verabfolgt. Das Nachtessen nahm sie immer im elterlichen Hause ein. Während der ganzen zwei Jahre übernachtete sie zwei- bis dreimal in der Wohnung F.s' um in Abwesenheit der Eheleute F. die Kinder zu betreuen. Die Höhe des Lohnes hatten die Eltern des Mädchens in das Ermessen des Arbeitgebers gestellt. An Barlohn erhielt M. F. im Winter monatlich Fr. 5.- bis 6.- und im Sommer monatlich Fr. 8.- bis 10.-. Ausserdem machte ihr Frau F. kleine Gelegenheitsgeschenke. Die Auflösung des Verhältnisses stand dem Mädchen jederzeit frei. B.- Am 27. Oktober 1953 verurteilte die Kriminalkammer des Kantons Bern F. wegen Unzucht mit einem Kinde gemäss Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 1 StGB zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Monaten. Die vom Bezirksprokurator beantragte Anwendung von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB lehnte die Kammer ab, weil M. F. nicht Dienstbote gewesen sei. Ein ausgeprägtes Unterordnungsverhältnis, d.h. eine bestimmte Autorität auf der einen und eine besondere Abhängigkeit auf der anderen Seite seien nicht in genügender Intensität erwiesen. M. F. habe eine sehr geringe Entlöhnung bezogen, die neben anderen Umständen glaubhaft erscheinen lasse, dass der Beweggrund, in der Familie F. gewisse Dienstleistungen zu verrichten, hauptsächlich die Freude am Kinderhüten gewesen sei. Das Mädchen habe mit seinem Dienstherrn auch nicht in Hausgemeinschaft gelebt. Die Bindung sei auch insofern nur lose gewesen, als es unregelmässig erschienen sei und seinen Platz jederzeit hätte aufgeben können. Die unregelmässige Arbeitszeit sei von Frau F. durchaus in Kauf genommen worden. Bei zivilrechtlicher Betrachtung habe ein Dienstvertrag, besonders ein Dienstbotenverhältnis, wohl bestanden, doch könne von einem Subordinationsverhältnis und damit von einem Dienstbotenverhältnis im Sinne des Strafgesetzbuches nicht die Rede sein. C.- Der Prokurator des III. Bezirks des Kantons Bern führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Kriminalkammer zurückzuweisen. Er macht geltend, Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB seien anzuwenden, da M. F. Dienstbote des Angeklagten gewesen sei. D.- F. beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Wer sich der Unzucht mit einem Kinde unter sechzehn Jahren schuldig macht, wird gemäss Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB schärfer bestraft, wenn das Kind der Schüler, Zögling, Lehrling, Dienstbote oder das Kind, Grosskind, Adoptivkind, Stiefkind, Mündel oder Pflegekind des Täters ist. In BGE 71 IV 192 hat der Kassationshof ein Kennzeichen des Dienstbotenverhältnisses im Sinne dieser Bestimmungen darin gesehen, dass es auf der einen Seite eine besondere Autorität und auf der anderen Seite eine besondere Abhängigkeit begründe, und in BGE 78 IV 159 hat er diese Umschreibung dahin erläutert, dass er mit "besonderer" Autorität bzw. Abhängigkeit nicht habe sagen wollen, beide müssten einen besonders hohen Grad erreicht haben, sondern bloss, dass Autorität und Abhängigkeit allein ein Verhältnis nicht zum Dienstbotenverhältnis machten, sondern dass hiezu eine besonders geartete Autorität bzw. Abhängigkeit gehöre, wie sie zwischen Dienstherr und Dienstbote bestehe. Damit ist nicht entschieden worden, dass die besondere Autorität bzw. Abhängigkeit das einzige Kennzeichen des Dienstbotenverhältnisses sei. Die Frage, welche weiteren Merkmale dazu gehörten, stellte sich in BGE 71 IV 190 ff. nicht, weil dort das Dienstbotenverhältnis schon mangels der besonderen Autorität und Abhängigkeit verneint wurde, und in BGE 78 IV 156 ff. wurde wiederum bloss geprüft, ob das Verhältnis zwischen Täter und Opfer als Dienstverhältnis mit der ihm eigenen Autorität und Abhängigkeit gewürdigt werden könne, da nicht streitig war, dass, falls ein Dienstverhältnis überhaupt bestanden habe, das Kind Dienstbote, nicht Dienstpflichtiger anderer Art gewesen sei. Da Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB nicht allen Dienstpflichtigen, sondern nur dem Lehrling und dem Dienstboten den erhöhten strafrechtlichen Schutz bieten, ist klar, dass die dienstherrliche Autorität und die Abhängigkeit des Dienstpflichtigen allein das Dienstbotenverhältnis nicht ausmachen. Vielmehr ist nötig, dass das missbrauchte Kind die besonderen Merkmale aufweise, die den Dienstboten (domestique, servo) von anderen Dienstpflichtigen unterscheiden. Sie bestehen darin, dass es wegen der ihm obliegenden Verrichtungen im Haushalte des Dienstherrn ähnlich einem zur Familie gehörenden Kinde ein- und auszugehen hat. Die enge persönliche Berührung mit dem Dienstherrn, in die es dabei kommt, in Verbindung mit der dem Dienstpflichtigen eigenen Abhängigkeit vom Dienstherrn, bildet den gesetzgeberischen Grund des verstärkten strafrechtlichen Schutzes, den Art. 191 in Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 dem Dienstboten bietet. Unerheblich ist, ob das Kind mit dem Dienstherrn in gemeinsamem Haushalte lebt, d.h. (vgl. BGE 72 IV 4) mit ihm unter gemeinsamem Dache schläft. Die erwähnten Bestimmungen sprechen von den Dienstboten schlechthin, nicht etwa bloss von denen, die zugleich Familiengenossen im Sinne von Art. 110 Ziff. 3 StGB sind, oder von den "in gemeinsamem Haushalte lebenden" Dienstboten. Dass das Schlafen unter gemeinsamem Dache nicht schon zum Begriff des Dienstbotenverhältnisses gehört, zeigt Art. 333 OR, der auch Dienstboten kennt, die nicht in Hausgemeinschaft leben. Auch der allgemeine Sprachgebrauch verbindet mit dem Worte "Dienstbote" nicht notwendigerweise die Vorstellung des gemeinsamen Wohnens. 2. Als der Beschwerdegegner M. F. zur Unzucht missbrauchte, stand sie zu ihm in einem Dienstverhältnis und damit in einer Abhängigkeit, wie sie einem solchen Verhältnis eigen ist. Sie hatte sich seiner als Inhaberin der Schlüsselgewalt handelnden Ehefrau und damit auch ihm selber gegenüber auf Zeit verpflichtet, gegen Lohn Dienste zu leisten. Daran ändert der Umstand nichts, dass sie das Verhältnis jederzeit hätte auflösen können. Entlöhnt wurde sie nichtsdestoweniger nicht für die einzelne Verrichtung, sondern dafür, dass sie überhaupt im Haushalt des Beschwerdegegners nach Massgabe ihrer verfügbaren Zeit arbeitete. Weder dem Dienstvertrag im allgemeinen, noch dem Dienstbotenverhältnis im besonderen ist es eigen, dass der Vertrag auf eine feste Dauer abgeschlossen worden sei oder nur unter Einhaltung einer bestimmten Kündigungsfrist aufgelöst werden könne. Die Abhängigkeit, wie sie in BGE 71 IV 192 und BGE 78 IV 158 verstanden wurde, besteht nicht in einer vorübergehenden Unmöglichkeit, die vertragliche Bindung zum Dienstherrn zu lösen, sondern darin, dass der Dienstpflichtige, solange er tatsächlich im Dienste des andern steht, von ihm Weisungen anzunehmen und sie zu befolgen hat. Dienstvertragliche Abhängigkeit setzt auch nicht voraus, dass der Dienstpflichtige täglich oder wöchentlich eine bestimmte Mindestzahl von Stunden für den Dienstherrn arbeite und dass die Arbeit jeden Tag zur gleichen Stunde verrichtet werde. Übrigens hatte M. F. gerade um die Zeit, da der Beschwerdegegner sie missbrauchte, bedeutende und regelmässige Tagesarbeit in seinem Dienste zu verrichten, da seine Ehefrau im Spital war und das Mädchen Schulferien hatte. Nach den Verhältnissen zur Zeit der Tat beurteilt sich, ob es Dienstbote des Beschwerdegegners war, nicht darnach, ob es auch zu anderen Zeiten, z.B. im Winter, diese Eigenschaft hatte. Unerheblich ist sodann auch, dass M. F. einen verhältnismässig geringen Lohn bezog; käme darauf etwas an, so bestände der verstärkte Schutz von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB meistens nicht, da Kinder unter sechzehn Jahren als Dienstboten in der Regel nicht erheblich entlöhnt werden. Diese Bestimmungen fragen auch nicht nach dem Beweggrund, der bei der Begründung des Dienstbotenverhältnisses leitend war. Die Feststellung der Vorinstanz und der Einwand des Beschwerdegegners, M. F. habe sich aus Freude an der Betreuung von Kindern verdingt, ist daher ohne Belang. M. F. war nicht nur Dienstpflichtige des Beschwerdegegners, sondern auch dessen Dienstbote. Sie hatte ihre vertraglichen Verrichtungen zur Zeit, da der Beschwerdegegner sie zur Unzucht missbrauchte, in seinem Haushalte zu verrichten und kam dadurch in jene enge persönliche Berührung mit dem Dienstherrn, die den Dienstboten in erhöhtem Masse schutzbedürftig macht. Die Kriminalkammer hat daher den Beschwerdegegner nach Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB zu bestrafen. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der Kriminalkammer des Kantons Bern vom 27. Oktober 1953 aufgehoben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners nach Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB an die Vorinstanz zurückgewiesen.	de	Art. 191 ch. 1 al. 2 et ch. 2 al. 5 CP. Notion du domestique.	fr	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-62%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
662	80 IV 62	Sachverhalt ab Seite 62 A.- F. nahm im Herbst 1951 während eines Spitalaufenthaltes seiner Ehefrau in der ehelichen Wohnung mit M. F., geb. 26. Juli 1936, eine dem Beischlaf ähnliche und andere unzüchtige Handlungen vor. M. F. hatte vom Frühling 1950 bis Frühling 1952 bei F. als "Gaumermeitschi" einen Wochenplatz inne. Täglich holte sie am Abend für Familie F. die Milch. Ausserdem half sie in der Regel im Winter am Samstagnachmittag und im Sommer wöchentlich an drei Nachmittagen in dieser Familie aus. Während der Schulferien, insbesondere auch zur Zeit, da F. seine Verbrechen beging, begab sie sich manchmal schon am Vormittag in den Wochenplatz und blieb bis etwa 17.30 Uhr dort. Sie erschien jedoch unregelmässig; wenn sie aus irgend einem Grunde verhindert war, blieb sie weg. Ihre Verrichtungen bestanden hauptsächlich in der Überwachung der zwei Kinder. Daneben half sie putzen, Geschirr waschen und stricken. In der Zeit, da F. sie missbrauchte, bereitete sie wegen der Abwesenheit seiner Gattin auch das Mittagessen zu. Wenn M. F. den ganzen Tag im Hause F. arbeitete, erhielt sie dort das Mittagessen und einen Imbiss, erschien sie nur am Nachmittag, so wurde ihr nur letzterer verabfolgt. Das Nachtessen nahm sie immer im elterlichen Hause ein. Während der ganzen zwei Jahre übernachtete sie zwei- bis dreimal in der Wohnung F.s' um in Abwesenheit der Eheleute F. die Kinder zu betreuen. Die Höhe des Lohnes hatten die Eltern des Mädchens in das Ermessen des Arbeitgebers gestellt. An Barlohn erhielt M. F. im Winter monatlich Fr. 5.- bis 6.- und im Sommer monatlich Fr. 8.- bis 10.-. Ausserdem machte ihr Frau F. kleine Gelegenheitsgeschenke. Die Auflösung des Verhältnisses stand dem Mädchen jederzeit frei. B.- Am 27. Oktober 1953 verurteilte die Kriminalkammer des Kantons Bern F. wegen Unzucht mit einem Kinde gemäss Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 1 StGB zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Monaten. Die vom Bezirksprokurator beantragte Anwendung von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB lehnte die Kammer ab, weil M. F. nicht Dienstbote gewesen sei. Ein ausgeprägtes Unterordnungsverhältnis, d.h. eine bestimmte Autorität auf der einen und eine besondere Abhängigkeit auf der anderen Seite seien nicht in genügender Intensität erwiesen. M. F. habe eine sehr geringe Entlöhnung bezogen, die neben anderen Umständen glaubhaft erscheinen lasse, dass der Beweggrund, in der Familie F. gewisse Dienstleistungen zu verrichten, hauptsächlich die Freude am Kinderhüten gewesen sei. Das Mädchen habe mit seinem Dienstherrn auch nicht in Hausgemeinschaft gelebt. Die Bindung sei auch insofern nur lose gewesen, als es unregelmässig erschienen sei und seinen Platz jederzeit hätte aufgeben können. Die unregelmässige Arbeitszeit sei von Frau F. durchaus in Kauf genommen worden. Bei zivilrechtlicher Betrachtung habe ein Dienstvertrag, besonders ein Dienstbotenverhältnis, wohl bestanden, doch könne von einem Subordinationsverhältnis und damit von einem Dienstbotenverhältnis im Sinne des Strafgesetzbuches nicht die Rede sein. C.- Der Prokurator des III. Bezirks des Kantons Bern führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Kriminalkammer zurückzuweisen. Er macht geltend, Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB seien anzuwenden, da M. F. Dienstbote des Angeklagten gewesen sei. D.- F. beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: 1. Wer sich der Unzucht mit einem Kinde unter sechzehn Jahren schuldig macht, wird gemäss Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB schärfer bestraft, wenn das Kind der Schüler, Zögling, Lehrling, Dienstbote oder das Kind, Grosskind, Adoptivkind, Stiefkind, Mündel oder Pflegekind des Täters ist. In BGE 71 IV 192 hat der Kassationshof ein Kennzeichen des Dienstbotenverhältnisses im Sinne dieser Bestimmungen darin gesehen, dass es auf der einen Seite eine besondere Autorität und auf der anderen Seite eine besondere Abhängigkeit begründe, und in BGE 78 IV 159 hat er diese Umschreibung dahin erläutert, dass er mit "besonderer" Autorität bzw. Abhängigkeit nicht habe sagen wollen, beide müssten einen besonders hohen Grad erreicht haben, sondern bloss, dass Autorität und Abhängigkeit allein ein Verhältnis nicht zum Dienstbotenverhältnis machten, sondern dass hiezu eine besonders geartete Autorität bzw. Abhängigkeit gehöre, wie sie zwischen Dienstherr und Dienstbote bestehe. Damit ist nicht entschieden worden, dass die besondere Autorität bzw. Abhängigkeit das einzige Kennzeichen des Dienstbotenverhältnisses sei. Die Frage, welche weiteren Merkmale dazu gehörten, stellte sich in BGE 71 IV 190 ff. nicht, weil dort das Dienstbotenverhältnis schon mangels der besonderen Autorität und Abhängigkeit verneint wurde, und in BGE 78 IV 156 ff. wurde wiederum bloss geprüft, ob das Verhältnis zwischen Täter und Opfer als Dienstverhältnis mit der ihm eigenen Autorität und Abhängigkeit gewürdigt werden könne, da nicht streitig war, dass, falls ein Dienstverhältnis überhaupt bestanden habe, das Kind Dienstbote, nicht Dienstpflichtiger anderer Art gewesen sei. Da Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB nicht allen Dienstpflichtigen, sondern nur dem Lehrling und dem Dienstboten den erhöhten strafrechtlichen Schutz bieten, ist klar, dass die dienstherrliche Autorität und die Abhängigkeit des Dienstpflichtigen allein das Dienstbotenverhältnis nicht ausmachen. Vielmehr ist nötig, dass das missbrauchte Kind die besonderen Merkmale aufweise, die den Dienstboten (domestique, servo) von anderen Dienstpflichtigen unterscheiden. Sie bestehen darin, dass es wegen der ihm obliegenden Verrichtungen im Haushalte des Dienstherrn ähnlich einem zur Familie gehörenden Kinde ein- und auszugehen hat. Die enge persönliche Berührung mit dem Dienstherrn, in die es dabei kommt, in Verbindung mit der dem Dienstpflichtigen eigenen Abhängigkeit vom Dienstherrn, bildet den gesetzgeberischen Grund des verstärkten strafrechtlichen Schutzes, den Art. 191 in Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 dem Dienstboten bietet. Unerheblich ist, ob das Kind mit dem Dienstherrn in gemeinsamem Haushalte lebt, d.h. (vgl. BGE 72 IV 4) mit ihm unter gemeinsamem Dache schläft. Die erwähnten Bestimmungen sprechen von den Dienstboten schlechthin, nicht etwa bloss von denen, die zugleich Familiengenossen im Sinne von Art. 110 Ziff. 3 StGB sind, oder von den "in gemeinsamem Haushalte lebenden" Dienstboten. Dass das Schlafen unter gemeinsamem Dache nicht schon zum Begriff des Dienstbotenverhältnisses gehört, zeigt Art. 333 OR, der auch Dienstboten kennt, die nicht in Hausgemeinschaft leben. Auch der allgemeine Sprachgebrauch verbindet mit dem Worte "Dienstbote" nicht notwendigerweise die Vorstellung des gemeinsamen Wohnens. 2. Als der Beschwerdegegner M. F. zur Unzucht missbrauchte, stand sie zu ihm in einem Dienstverhältnis und damit in einer Abhängigkeit, wie sie einem solchen Verhältnis eigen ist. Sie hatte sich seiner als Inhaberin der Schlüsselgewalt handelnden Ehefrau und damit auch ihm selber gegenüber auf Zeit verpflichtet, gegen Lohn Dienste zu leisten. Daran ändert der Umstand nichts, dass sie das Verhältnis jederzeit hätte auflösen können. Entlöhnt wurde sie nichtsdestoweniger nicht für die einzelne Verrichtung, sondern dafür, dass sie überhaupt im Haushalt des Beschwerdegegners nach Massgabe ihrer verfügbaren Zeit arbeitete. Weder dem Dienstvertrag im allgemeinen, noch dem Dienstbotenverhältnis im besonderen ist es eigen, dass der Vertrag auf eine feste Dauer abgeschlossen worden sei oder nur unter Einhaltung einer bestimmten Kündigungsfrist aufgelöst werden könne. Die Abhängigkeit, wie sie in BGE 71 IV 192 und BGE 78 IV 158 verstanden wurde, besteht nicht in einer vorübergehenden Unmöglichkeit, die vertragliche Bindung zum Dienstherrn zu lösen, sondern darin, dass der Dienstpflichtige, solange er tatsächlich im Dienste des andern steht, von ihm Weisungen anzunehmen und sie zu befolgen hat. Dienstvertragliche Abhängigkeit setzt auch nicht voraus, dass der Dienstpflichtige täglich oder wöchentlich eine bestimmte Mindestzahl von Stunden für den Dienstherrn arbeite und dass die Arbeit jeden Tag zur gleichen Stunde verrichtet werde. Übrigens hatte M. F. gerade um die Zeit, da der Beschwerdegegner sie missbrauchte, bedeutende und regelmässige Tagesarbeit in seinem Dienste zu verrichten, da seine Ehefrau im Spital war und das Mädchen Schulferien hatte. Nach den Verhältnissen zur Zeit der Tat beurteilt sich, ob es Dienstbote des Beschwerdegegners war, nicht darnach, ob es auch zu anderen Zeiten, z.B. im Winter, diese Eigenschaft hatte. Unerheblich ist sodann auch, dass M. F. einen verhältnismässig geringen Lohn bezog; käme darauf etwas an, so bestände der verstärkte Schutz von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB meistens nicht, da Kinder unter sechzehn Jahren als Dienstboten in der Regel nicht erheblich entlöhnt werden. Diese Bestimmungen fragen auch nicht nach dem Beweggrund, der bei der Begründung des Dienstbotenverhältnisses leitend war. Die Feststellung der Vorinstanz und der Einwand des Beschwerdegegners, M. F. habe sich aus Freude an der Betreuung von Kindern verdingt, ist daher ohne Belang. M. F. war nicht nur Dienstpflichtige des Beschwerdegegners, sondern auch dessen Dienstbote. Sie hatte ihre vertraglichen Verrichtungen zur Zeit, da der Beschwerdegegner sie zur Unzucht missbrauchte, in seinem Haushalte zu verrichten und kam dadurch in jene enge persönliche Berührung mit dem Dienstherrn, die den Dienstboten in erhöhtem Masse schutzbedürftig macht. Die Kriminalkammer hat daher den Beschwerdegegner nach Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB zu bestrafen. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der Kriminalkammer des Kantons Bern vom 27. Oktober 1953 aufgehoben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners nach Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB an die Vorinstanz zurückgewiesen.	de	Art. 191 cifra 1 cp. 2 e cifra 2 cp. 5 CP. Nozione del servo.	it	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-62%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
663	80 IV 67	Sachverhalt ab Seite 68 A.- Marie Distel in Schüpfheim gab ihr am 5. Januar 1951 ausserehelich geborenes Kind Theresia Distel bei Oskar Hagmann in Walterswil in Pflege. In der Folge, am 22. März 1951, bestellte ihm der Gemeinderat von Schüpfheim in der Person des Dr. Albert Bitzi einen Beistand. Dieser reichte, vom Gemeinderat beauftragt, am 11. Mai 1951 im Namen des Kindes gegen Marie Distel beim Statthalteramt Entlebuch Strafklage ein mit den Vorwürfen, sie habe sich trotz Aufforderung und Androhung der Straffolgen des Art. 292 StGB geweigert, den Vorladungen des Gemeinderates Folge zu leisten, um über das aussereheliche Kindesverhältnis Auskunft zu erteilen, und sie habe das Kind eigenmächtig bei Familie Hagmann versorgt und es damit im Sinne des Art. 220 StGB der vormundschaftlichen Gewalt entzogen. Auf Ersuchen des Statthalteramtes Entlebuch verhörte die Bezirksanwaltschaft Zürich am 21. Januar 1953 Marie Distel, die nunmehr in Zollikon wohnte. Die Angeschuldigte erklärte, sie habe das Kind den Eheleuten Hagmann "abgetreten". Sie würde diese Leute beleidigen, wenn sie es ihnen wegnähme. Sie könne keinem anderen Pflegeplatz zustimmen. Sie weigere sich, den Vormund über das Kind verfügen zu lassen. Sie bleibe auch bei der Weigerung, den Vater des Kindes zu nennen. Das Kind habe seinen guten Platz. Sie könne nicht einsehen, dass sie sich der Entziehung des Kindes gegenüber der Vormundschaftsbehörde schuldig mache. Dr. Bitzi, der vom Gemeinderat von Schüpfheim am 4. Dezember 1952 dem Kinde als Vormund bestellt worden war, erklärte im Verhör vom 29. Januar 1953 vor dem Amtsstatthalter von Entlebuch, er halte an der Strafklage fest. Aus der Verantwortung der Angeschuldigten und einem Brief vom 8. Januar 1953 an ihn ergebe sich, dass sie sich fortwährend der Widerhandlung gegen Art. 220 StGB schuldig mache. B.- Der Amtsstatthalter von Entlebuch liess die Strafverfolgung wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen (Art. 292 StGB) fallen, stellte dagegen Strafantrag wegen Entziehung eines Unmündigen im Sinne des Art. 220 StGB. Marie Distel verlangte gerichtliche Beurteilung. Am 14. Juli 1953 erklärte das Amtsgericht Entlebuch die Beklagte der Entziehung eines Unmündigen schuldig und verurteilte sie zu acht Tagen Gefängnis. Es schob den Vollzug der Strafe bedingt auf und erteilte der Verurteilten die Weisung, sich inskünftig den Anordnungen der Vormundschaftsbehörde und des Vormundes inbezug auf die Klägerin Theresia Distel zu unterziehen. Das Amtsgericht sieht das Vergehen darin, dass Marie Distel anlässlich der Einvernahme vom 21. Januar 1953 erklärte, sie weigere sich, den Vormund über das Kind verfügen zu lassen. Sie habe in diesem Zeitpunkt gewusst, dass ihr die elterliche Gewalt entzogen und dem Kind ein Vormund bestellt worden sei. Den Akten sei allerdings nicht zu entnehmen, ob der Vormund oder die Vormundschaftsbehörde verfügt habe, das Kind müsse den Pflegeplatz verlassen und anderswohin verbracht werden, obwohl der Pflegeort den Behörden schon am 22. März 1951 anlässlich der Ernennung des Beistandes bekannt gewesen sei und das Kind dort gut behandelt werde. Auch wenn eine dem Willen der Beklagten widersprechende Anordnung über das Kind seitens des Vormundes oder der Vormundschaftsbehörde nicht vorliege, sei "zufolge der von der Beklagten an den Tag gelegten Einstellung ihrer Weigerung, den Vormund über das Kind verfügen zu lassen", der Tatbestand des Art. 220 StGB erfüllt. C.- Marie Distel führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an das Amtsgericht zurückzuweisen. D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt, die Beschwerde sei gutzuheissen. Der Vormund der Theresia Distel beantragt, sie sei abzuweisen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: Nach Art. 220 StGB vergeht sich, "wer eine unmündige Person dem Inhaber der elterlichen oder vormundschaftlichen Gewalt entzieht oder vorenthält". Theresia Distel steht seit 4. Dezember 1952 unter Vormundschaft, ist jedoch dem Vormunde durch die Beschwerdeführerin weder entzogen noch vorenthalten worden. Hiezu gehört ein Tun oder Unterlassen, das den Inhaber der Gewalt hindert, frei über die unmündige Person, insbesondere über ihren Aufenthaltsort, ihre Erziehung, ihre Lebensgestaltung, zu bestimmen. Ein Kind wird dem Vormund vorenthalten, wenn der Täter es verbirgt, dem Vormund trotz Aufforderung den Pflegeort nicht bekanntgibt, seinem Befehl, es herauszugeben oder an einen bestimmten Ort zu verbringen, nicht Folge leistet, es an einem vom Vormund bestimmten Pflegeplatz wegnimmt oder dergleichen. Ein solches oder ähnliches Tun oder Unterlassen wird der Beschwerdeführerin nicht vorgeworfen. Mit ihrer Erklärung, sie weigere sich, den Vormund über das Kind verfügen zu lassen, gab sie bloss einen Willen kund, der sie unter Umständen zur Verübung des Vergehens des Art. 220 hätte treiben können. In der Kundgabe dieses Willens aber lag die Ausführung nicht, ja nicht einmal eine Vorbereitung. Dem Vormund, der den Pflegeort des Kindes kannte, war es nach wie vor möglich, über es zu verfügen, insbesondere den Pflegeeltern Hagmann Weisungen zu erteilen, es ihnen wegzunehmen, es an einem anderen Orte zu versorgen. Dass er jemals versucht habe, das zu tun, und dass ihn die Beschwerdeführerin daran gehindert oder auch bloss zu hindern versucht habe, sei es z.B., indem sie Oskar Hagmann aufgefordert hätte, die Weisungen des Vormundes nicht zu befolgen oder das Kind nicht herauszugeben, sei es auch bloss durch pflichtwidrige Unterlassungen, ist nicht erstellt, ja nicht einmal behauptet worden. Die Beschwerdeführerin ist daher freizusprechen. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Amtsgerichts Entlebuch vom 14. Juli 1953 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zurückgewiesen.	de	Art. 220 StGB. Unter welchen Voraussetzungen ist eine unmündige Person dem Inhaber der elterlichen oder vormundschaftlichen Gewalt "entzogen" oder "vorenthalten"?	de	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
664	80 IV 67	Sachverhalt ab Seite 68 A.- Marie Distel in Schüpfheim gab ihr am 5. Januar 1951 ausserehelich geborenes Kind Theresia Distel bei Oskar Hagmann in Walterswil in Pflege. In der Folge, am 22. März 1951, bestellte ihm der Gemeinderat von Schüpfheim in der Person des Dr. Albert Bitzi einen Beistand. Dieser reichte, vom Gemeinderat beauftragt, am 11. Mai 1951 im Namen des Kindes gegen Marie Distel beim Statthalteramt Entlebuch Strafklage ein mit den Vorwürfen, sie habe sich trotz Aufforderung und Androhung der Straffolgen des Art. 292 StGB geweigert, den Vorladungen des Gemeinderates Folge zu leisten, um über das aussereheliche Kindesverhältnis Auskunft zu erteilen, und sie habe das Kind eigenmächtig bei Familie Hagmann versorgt und es damit im Sinne des Art. 220 StGB der vormundschaftlichen Gewalt entzogen. Auf Ersuchen des Statthalteramtes Entlebuch verhörte die Bezirksanwaltschaft Zürich am 21. Januar 1953 Marie Distel, die nunmehr in Zollikon wohnte. Die Angeschuldigte erklärte, sie habe das Kind den Eheleuten Hagmann "abgetreten". Sie würde diese Leute beleidigen, wenn sie es ihnen wegnähme. Sie könne keinem anderen Pflegeplatz zustimmen. Sie weigere sich, den Vormund über das Kind verfügen zu lassen. Sie bleibe auch bei der Weigerung, den Vater des Kindes zu nennen. Das Kind habe seinen guten Platz. Sie könne nicht einsehen, dass sie sich der Entziehung des Kindes gegenüber der Vormundschaftsbehörde schuldig mache. Dr. Bitzi, der vom Gemeinderat von Schüpfheim am 4. Dezember 1952 dem Kinde als Vormund bestellt worden war, erklärte im Verhör vom 29. Januar 1953 vor dem Amtsstatthalter von Entlebuch, er halte an der Strafklage fest. Aus der Verantwortung der Angeschuldigten und einem Brief vom 8. Januar 1953 an ihn ergebe sich, dass sie sich fortwährend der Widerhandlung gegen Art. 220 StGB schuldig mache. B.- Der Amtsstatthalter von Entlebuch liess die Strafverfolgung wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen (Art. 292 StGB) fallen, stellte dagegen Strafantrag wegen Entziehung eines Unmündigen im Sinne des Art. 220 StGB. Marie Distel verlangte gerichtliche Beurteilung. Am 14. Juli 1953 erklärte das Amtsgericht Entlebuch die Beklagte der Entziehung eines Unmündigen schuldig und verurteilte sie zu acht Tagen Gefängnis. Es schob den Vollzug der Strafe bedingt auf und erteilte der Verurteilten die Weisung, sich inskünftig den Anordnungen der Vormundschaftsbehörde und des Vormundes inbezug auf die Klägerin Theresia Distel zu unterziehen. Das Amtsgericht sieht das Vergehen darin, dass Marie Distel anlässlich der Einvernahme vom 21. Januar 1953 erklärte, sie weigere sich, den Vormund über das Kind verfügen zu lassen. Sie habe in diesem Zeitpunkt gewusst, dass ihr die elterliche Gewalt entzogen und dem Kind ein Vormund bestellt worden sei. Den Akten sei allerdings nicht zu entnehmen, ob der Vormund oder die Vormundschaftsbehörde verfügt habe, das Kind müsse den Pflegeplatz verlassen und anderswohin verbracht werden, obwohl der Pflegeort den Behörden schon am 22. März 1951 anlässlich der Ernennung des Beistandes bekannt gewesen sei und das Kind dort gut behandelt werde. Auch wenn eine dem Willen der Beklagten widersprechende Anordnung über das Kind seitens des Vormundes oder der Vormundschaftsbehörde nicht vorliege, sei "zufolge der von der Beklagten an den Tag gelegten Einstellung ihrer Weigerung, den Vormund über das Kind verfügen zu lassen", der Tatbestand des Art. 220 StGB erfüllt. C.- Marie Distel führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an das Amtsgericht zurückzuweisen. D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt, die Beschwerde sei gutzuheissen. Der Vormund der Theresia Distel beantragt, sie sei abzuweisen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: Nach Art. 220 StGB vergeht sich, "wer eine unmündige Person dem Inhaber der elterlichen oder vormundschaftlichen Gewalt entzieht oder vorenthält". Theresia Distel steht seit 4. Dezember 1952 unter Vormundschaft, ist jedoch dem Vormunde durch die Beschwerdeführerin weder entzogen noch vorenthalten worden. Hiezu gehört ein Tun oder Unterlassen, das den Inhaber der Gewalt hindert, frei über die unmündige Person, insbesondere über ihren Aufenthaltsort, ihre Erziehung, ihre Lebensgestaltung, zu bestimmen. Ein Kind wird dem Vormund vorenthalten, wenn der Täter es verbirgt, dem Vormund trotz Aufforderung den Pflegeort nicht bekanntgibt, seinem Befehl, es herauszugeben oder an einen bestimmten Ort zu verbringen, nicht Folge leistet, es an einem vom Vormund bestimmten Pflegeplatz wegnimmt oder dergleichen. Ein solches oder ähnliches Tun oder Unterlassen wird der Beschwerdeführerin nicht vorgeworfen. Mit ihrer Erklärung, sie weigere sich, den Vormund über das Kind verfügen zu lassen, gab sie bloss einen Willen kund, der sie unter Umständen zur Verübung des Vergehens des Art. 220 hätte treiben können. In der Kundgabe dieses Willens aber lag die Ausführung nicht, ja nicht einmal eine Vorbereitung. Dem Vormund, der den Pflegeort des Kindes kannte, war es nach wie vor möglich, über es zu verfügen, insbesondere den Pflegeeltern Hagmann Weisungen zu erteilen, es ihnen wegzunehmen, es an einem anderen Orte zu versorgen. Dass er jemals versucht habe, das zu tun, und dass ihn die Beschwerdeführerin daran gehindert oder auch bloss zu hindern versucht habe, sei es z.B., indem sie Oskar Hagmann aufgefordert hätte, die Weisungen des Vormundes nicht zu befolgen oder das Kind nicht herauszugeben, sei es auch bloss durch pflichtwidrige Unterlassungen, ist nicht erstellt, ja nicht einmal behauptet worden. Die Beschwerdeführerin ist daher freizusprechen. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Amtsgerichts Entlebuch vom 14. Juli 1953 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zurückgewiesen.	de	Art. 220 CP. A quelles conditions peut-on dire qu'une personne "soustrait" ou "refuse de remettre" un mineur à celui qui exerce la puissance paternelle ou la tutelle?	fr	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
665	80 IV 67	Sachverhalt ab Seite 68 A.- Marie Distel in Schüpfheim gab ihr am 5. Januar 1951 ausserehelich geborenes Kind Theresia Distel bei Oskar Hagmann in Walterswil in Pflege. In der Folge, am 22. März 1951, bestellte ihm der Gemeinderat von Schüpfheim in der Person des Dr. Albert Bitzi einen Beistand. Dieser reichte, vom Gemeinderat beauftragt, am 11. Mai 1951 im Namen des Kindes gegen Marie Distel beim Statthalteramt Entlebuch Strafklage ein mit den Vorwürfen, sie habe sich trotz Aufforderung und Androhung der Straffolgen des Art. 292 StGB geweigert, den Vorladungen des Gemeinderates Folge zu leisten, um über das aussereheliche Kindesverhältnis Auskunft zu erteilen, und sie habe das Kind eigenmächtig bei Familie Hagmann versorgt und es damit im Sinne des Art. 220 StGB der vormundschaftlichen Gewalt entzogen. Auf Ersuchen des Statthalteramtes Entlebuch verhörte die Bezirksanwaltschaft Zürich am 21. Januar 1953 Marie Distel, die nunmehr in Zollikon wohnte. Die Angeschuldigte erklärte, sie habe das Kind den Eheleuten Hagmann "abgetreten". Sie würde diese Leute beleidigen, wenn sie es ihnen wegnähme. Sie könne keinem anderen Pflegeplatz zustimmen. Sie weigere sich, den Vormund über das Kind verfügen zu lassen. Sie bleibe auch bei der Weigerung, den Vater des Kindes zu nennen. Das Kind habe seinen guten Platz. Sie könne nicht einsehen, dass sie sich der Entziehung des Kindes gegenüber der Vormundschaftsbehörde schuldig mache. Dr. Bitzi, der vom Gemeinderat von Schüpfheim am 4. Dezember 1952 dem Kinde als Vormund bestellt worden war, erklärte im Verhör vom 29. Januar 1953 vor dem Amtsstatthalter von Entlebuch, er halte an der Strafklage fest. Aus der Verantwortung der Angeschuldigten und einem Brief vom 8. Januar 1953 an ihn ergebe sich, dass sie sich fortwährend der Widerhandlung gegen Art. 220 StGB schuldig mache. B.- Der Amtsstatthalter von Entlebuch liess die Strafverfolgung wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen (Art. 292 StGB) fallen, stellte dagegen Strafantrag wegen Entziehung eines Unmündigen im Sinne des Art. 220 StGB. Marie Distel verlangte gerichtliche Beurteilung. Am 14. Juli 1953 erklärte das Amtsgericht Entlebuch die Beklagte der Entziehung eines Unmündigen schuldig und verurteilte sie zu acht Tagen Gefängnis. Es schob den Vollzug der Strafe bedingt auf und erteilte der Verurteilten die Weisung, sich inskünftig den Anordnungen der Vormundschaftsbehörde und des Vormundes inbezug auf die Klägerin Theresia Distel zu unterziehen. Das Amtsgericht sieht das Vergehen darin, dass Marie Distel anlässlich der Einvernahme vom 21. Januar 1953 erklärte, sie weigere sich, den Vormund über das Kind verfügen zu lassen. Sie habe in diesem Zeitpunkt gewusst, dass ihr die elterliche Gewalt entzogen und dem Kind ein Vormund bestellt worden sei. Den Akten sei allerdings nicht zu entnehmen, ob der Vormund oder die Vormundschaftsbehörde verfügt habe, das Kind müsse den Pflegeplatz verlassen und anderswohin verbracht werden, obwohl der Pflegeort den Behörden schon am 22. März 1951 anlässlich der Ernennung des Beistandes bekannt gewesen sei und das Kind dort gut behandelt werde. Auch wenn eine dem Willen der Beklagten widersprechende Anordnung über das Kind seitens des Vormundes oder der Vormundschaftsbehörde nicht vorliege, sei "zufolge der von der Beklagten an den Tag gelegten Einstellung ihrer Weigerung, den Vormund über das Kind verfügen zu lassen", der Tatbestand des Art. 220 StGB erfüllt. C.- Marie Distel führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an das Amtsgericht zurückzuweisen. D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt, die Beschwerde sei gutzuheissen. Der Vormund der Theresia Distel beantragt, sie sei abzuweisen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: Nach Art. 220 StGB vergeht sich, "wer eine unmündige Person dem Inhaber der elterlichen oder vormundschaftlichen Gewalt entzieht oder vorenthält". Theresia Distel steht seit 4. Dezember 1952 unter Vormundschaft, ist jedoch dem Vormunde durch die Beschwerdeführerin weder entzogen noch vorenthalten worden. Hiezu gehört ein Tun oder Unterlassen, das den Inhaber der Gewalt hindert, frei über die unmündige Person, insbesondere über ihren Aufenthaltsort, ihre Erziehung, ihre Lebensgestaltung, zu bestimmen. Ein Kind wird dem Vormund vorenthalten, wenn der Täter es verbirgt, dem Vormund trotz Aufforderung den Pflegeort nicht bekanntgibt, seinem Befehl, es herauszugeben oder an einen bestimmten Ort zu verbringen, nicht Folge leistet, es an einem vom Vormund bestimmten Pflegeplatz wegnimmt oder dergleichen. Ein solches oder ähnliches Tun oder Unterlassen wird der Beschwerdeführerin nicht vorgeworfen. Mit ihrer Erklärung, sie weigere sich, den Vormund über das Kind verfügen zu lassen, gab sie bloss einen Willen kund, der sie unter Umständen zur Verübung des Vergehens des Art. 220 hätte treiben können. In der Kundgabe dieses Willens aber lag die Ausführung nicht, ja nicht einmal eine Vorbereitung. Dem Vormund, der den Pflegeort des Kindes kannte, war es nach wie vor möglich, über es zu verfügen, insbesondere den Pflegeeltern Hagmann Weisungen zu erteilen, es ihnen wegzunehmen, es an einem anderen Orte zu versorgen. Dass er jemals versucht habe, das zu tun, und dass ihn die Beschwerdeführerin daran gehindert oder auch bloss zu hindern versucht habe, sei es z.B., indem sie Oskar Hagmann aufgefordert hätte, die Weisungen des Vormundes nicht zu befolgen oder das Kind nicht herauszugeben, sei es auch bloss durch pflichtwidrige Unterlassungen, ist nicht erstellt, ja nicht einmal behauptet worden. Die Beschwerdeführerin ist daher freizusprechen. Dispositiv Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Amtsgerichts Entlebuch vom 14. Juli 1953 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zurückgewiesen.	de	Art. 220 CP. Quando si "sottrae" o si "rifiuta di restituire" un minorenne alla persona che esercita la potestà dei genitori o la tutela?	it	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
666	80 IV 71	Sachverhalt ab Seite 72 A.1.- En 1948 s'est tenu à Wroslaw (Pologne) un con grès mondial d'écrivains et d'intellectuels. Le congrès de la Fédération démocratique internationale des femmes a eu lieu à la même époque, à Budapest. A la suite de ces deux réunions a été lancée une vaste campagne "pour la défense de la paix". Un "Congrès mondial des Partisans de la Paix" fut convoqué à Paris, où il se tint du 20 au 25 avril 1949. 380 délégués venant de Chine, d'Europe orientale, d'Allemagne et d'Autriche n'obtinrent pas le visa des autorités françaises et se réunirent à Prague. Le 25 avril 1949, le congrès décida la constitution d'un "Comité du Congrès mondial des Partisans de la Paix", composé de 140 personnes. Le professeur Frédéric Joliot-Curie fut élu président de cet organisme. Par la suite furent lancés dans la plupart des pays du monde des mouvements nationaux des partisans de la paix. Un tel mouvement fut notamment créé en Suisse. Un second congrès mondial fut convoqué à Sheffield (Angleterre) en 1950. Mais, les autorités anglaises ayant refusé le visa d'entrée à un grand nombre de participants, il fut déplacé à Varsovie, où il se tint du 16 au 22 novembre 1950. Au cours de ce congrès fut constitué un "Conseil mondial de la Paix" (C.M.P.) comprenant 224 membres à l'origine. Dans son sein, on choisit un bureau de 27 membres, présidé par le professeur Joliot-Curie. Le bureau du C.M.P. se réunit une ou deux fois par année. En particulier, il expédie les affaires courantes et arrête l'ordre du jour des réunions du C.M.P. Chaque mouvement national de la paix contribue aux frais du C.M.P. par le paiement d'une cotisation fixée en tenant compte du nombre de signatures recueillies pour l'appel de Stockholm en faveur de la paix. Le C.M.P. dispose d'un secrétariat permanent, qui a eu son siège à Paris jusqu'en 1951. Par arrêté du 5 avril 1951, le Ministre français de l'Intérieur prononça la dissolution de l'"Association du Comité du Congrès mondial des Partisans de la Paix". Aussi le secrétariat du C.M.P. fut-il transféré à Prague, puis à Vienne. Un recours au Conseil d'Etat est actuellement pendant contre l'arrêté du Ministre de l'Intérieur. A.2.- a) André Bonnard, né en 1888, est professeur à l'université de Lausanne. Helléniste connu, il est notamment l'auteur de traductions appréciées. Il s'intéresse depuis longtemps à la politique. Sans être membre d'un parti, il se rattache à l'extrême gauche. Dès que fut lancée la campagne pour la défense de la paix, il y prit une part active. En 1949, il assista au congrès de Paris et présenta la déclaration commune des 29 délégués suisses. Il fut élu membre du Comité du Congrès mondial des Partisans de la Paix. Lorsqu'un mouvement national suisse fut créé, il en assuma la présidence. Depuis 1950, il fait partie du Comité mondial de la Paix, où il est le seul représentant du mouvement suisse. b) Charles Affolter, né en 1922, est un militant communiste. Il a participé en 1949 au congrès de Paris, où il a fait la connaissance d'André Bonnard. Par la suite, il fut nommé secrétaire du Mouvement national suisse pour la paix. c) Fanny Grether, née en 1888, est également communiste. N'ayant pas d'enfant, elle s'est consacrée à de nombreuses oeuvres charitables. En particulier, elle est secrétaire du Comité suisse d'aide à la Grèce démocratique et elle s'occupe de l'envoi de colis et de secours aux prisonniers et internés politiques grecs. Elle procède à ces envois par l'intermédiaire du Comité international de la Croix-Rouge (C.I.C.R.), avec lequel elle a des contacts suivis. Elle est membre cotisant du Mouvement national suisse pour la paix, mais elle ne s'y intéresse pas activement. A.3.- a) En février 1952, les autorités nord-coréennes prétendirent que les Américains avaient répandu en Corée du Nord des microbes de peste, de choléra, de typhus et d'autres maladies contagieuses. Le 11 mars, le Gouvernement des Etats-Unis informa le C.I.C.R. qu'il contestait avoir employé l'arme bactériologique en Corée et il lui demanda de faire une enquête sur les causes réelles des épidémies constatées. Le C.I.C.R. adressa aux deux parties en conflit un message indiquant à quelles conditions il acceptait d'assumer la direction d'une commission d'enquête. Il ne reçut aucune réponse du Gouvernement nordcoréen et du commandant des volontaires chinois. Aussi décida-t-il de suspendre les préparatifs qu'il avait commencés à toutes fins utiles. A la même époque, il fut violemment attaqué par Radio-Pékin. D'autre part, en mars 1952, le délégué russe à l'O.N.U., M. Malik, repoussa, à la Commission de désarmement des Nations Unies, une proposition tendante à charger le C.I.C.R. d'une enquête sur l'emploi d'armes microbiennes en Corée; il maintint son refus devant le Conseil de sécurité, en juillet de la même année. b) Le C.M.P. avait également été saisi de la question de l'emploi d'armes bactériologiques en Corée. Le 25 février 1952, un de ses vice-présidents, M. Kuo Mo Jo, président du Comité du peuple chinois pour la défense de la paix, avait adressé à M. Joliot-Curie un télégramme dénonçant la diffusion de microbes par les Américains. Le bureau du C.M.P. se réunit à Oslo du 29 mars au 1er avril. Il entendit des délégués chinois et nord-coréens, parmi lesquels M. Kuo Mo Jo, qui déclara que le C.I.C.R. n'était pas assez indépendant pour faire sur place une enquête impartiale. Aussi le bureau du C.M.P. décida-t-il de constituer luimême une commission d'enquête internationale. D'autre part, le Mouvement français des partisans de la paix a créé une petite commission chargée de réunir des renseignements sur l'emploi de l'arme microbienne. En juillet 1952, elle a publié une brochure intitulée "Documents sur la guerre biologique contre la Corée et la Chine". B.1.- a) En mai 1952, André Bonnard reçut la lettre suivante de Roger Mayer, secrétaire de Frédéric Joliot-Curie: "Cher Monsieur Bonnard, Nous aurions besoin de renseignements précis concernant certaines personnalités dirigeantes du Comité International de la Croix-Rouge, en vue d'une publication. M. Frédéric Joliot-Curie m'a prié de m'adresser à vous, de sa part, pour ces renseignements. 1) Nous aimerions avoir une indication tirée d'un document officiel, public, du Comité International de la Croix-Rouge du caractère privé et du caractère purement suisse du C.I.C.R. 2) Nous aurions besoin d'avoir la liste des personnalités suisses constituant le C.I.C.R. avec les qualités de ces personnalités, y compris avec les responsabilités que ces personnalités peuvent avoir en dehors du plan officiel, gouvernemental ou universitaire avec le monde du commerce et de l'industrie. Là aussi, si c'était possible, il serait très nécessaire d'avoir, au sujet de chacun de ces renseignements, une mention de la source d'où sont puisés ces renseignements (documents du C.I.C.R., annuaires commerciaux, etc. ... ). 3) Ne pourrait-on trouver dans un document du C.I.C.R. une indication sur les ressources de la Croix-Rouge avec la proportion, que nous savons importante, des ressources qui proviennent du monde anglo-saxon. Vous savez vous-même quelle importance il y a lorsqu'on peut publier des renseignements à pouvoir mentionner la source d'où ils sont tirés. Par exemple, M. Joliot a appris par la presse que le président honoraire du Comité international de la Croix-Rouge, Max Huber, appartient à une famille qui possède en grande partie les actions de la société Aluminium-Industrie; Max Huber a été lui-même président de cette société et est membre de son conseil d'administration, ainsi que d'autres sociétés (Société suisse de réassurances, Société générale européenne de réassurances, etc.). Paul Ruegger, président du Comité, est membre du conseil d'administration de la Société suisse d'assurance contre les accidents. M. Martin Bodmer-Naville serait étroitement lié avec un dirigeant important de la finance allemande, Hans von Schultess-Rechberg, président ou membre de onze conseils d'administration de sociétés par actions en Suisse. Mais, tout en étant assurés de la précision de ces qualités de certains membres du C.I.C.R., il serait tout à fait indispensable d'être capables de donner une source ... ... vous comprendrez combien ces renseignements seraient importants à l'heure actuelle pour toute l'action engagée, particulièrement à propos de l'utilisation de l'arme biologique en Corée, et il serait très utile si vous aviez la possibilité vous-même et par l'intermédiaire de vos amis, en Suisse, de donner, par les moyens les plus rapides (lettre express, etc. ... ), ces indications ..." André Bonnard envoya cette lettre à Charles Affolter, après l'avoir prié par téléphone de faire le nécessaire pour donner satisfaction à Roger Mayer. Affolter eut recours à Fanny Grether, à qui il demanda de lui procurer les renseignements en question. Fanny Grether s'adressa au chef de la section des secours du C.I.C.R., M. Charles Ammann. Celui-ci lui donna les indications qu'elle désirait sur le statut du C.I.C.R., son but, ses droits, ses finances et sur les conventions internationales qui sont la base de son activité. Elle consigna ces renseignements dans une note qu'elle transmit à André Bonnard. D'autre part, elle établit un rapport sur les membres du C.I.C.R. et sur certains hauts fonctionnaires de cet organisme. Ce rapport contenait notamment les indications suivantes: "Max Huber, Président d'honneur du C.I.C.R. et ancien président du C.I.C.R., ancien président de l'Aluminium industrie et de Maschinenfabrik Oerlikon. Ces deux dernières entreprises ont gagné et gagnent encore des sommes considérables dans les industries de guerre. Il a souvent été reproché à Max Huber de s'enrichir dans les industries de guerre et d'avoir l'air de panser les plaies de ce fléau en s'occupant du C.I.C.R. Max Huber, tout puissant au C.I.C.R., en a fait un instrument du grand capitalisme international (ces faits sont de notoriété publique). Karl Burkhardt, Ancien Ministre de Suisse à Paris, administrateur de la Cie d'Assurance La Zurich, administrateur de la Société de Banque Suisse. Connu pour sa politique ultra-réactionnaire. A favorisé les menées hitlériennes durant la dernière guerre mondiale (faits de notoriété publique) connu par les listes de membres des conseils d'administration. Ernest Gloor, Docteur en médecine à Renens (Vaud). Au lendemain de la deuxième guerre mondiale, le C.I.C.R., compromis par sa politique farouchement anti-soviétique orientée par Huber et Burkhardt, fit semblant de vouloir faire peau neuve. C'est alors que le Dr Gloor fut désigné comme nouveau membre du C.I.C.R. dans le comité, puis par la suite devint vice-président. Le Dr Gloor fut exclu du Conseil national le 11 juin 1941, étant considéré comme homme de gauche parce que membre de la fédération socialiste suisse interdite. Peu après, le Dr Gloor quittait le mouvement illégal et se retirait de la politique. Médecin sans fortune, il va sans dire que le Dr Gloor ne saurait donner au C.I.C.R. une autre orientation politique que celle voulue par le monde capitaliste ... (notoriété publique). Paul Carry, Dr en droit, fut également désigné en 1945 pour donner une allure plus populaire au C.I.C.R. Professeur à l'Université de Genève et membre du parti catholique chrétien-social, dont il fut député au Grand Conseil de Genève. Ne possède pas de fortune et n'est pas considéré comme appartenant au grand capitalisme, qu'il se contente d'assister de ses conseils (notoriété publique). Claude Du Pasquier, Dr en droit, membre en vue de l'aristocratie de Neuchâtel, un peu dépourvu de grands capitaux. Libéral conservateur, professeur aux Universités de Genève et Neuchâtel. Désigné comme membre du C.I.C.R. pour les mêmes raisons que le Dr Gloor et l'avocat Carry. Le Col. Du Pasquier gagne sa vie en travaillant, ce qui donne une allure plus populaire au C.I.C.R. qui, avant la deuxième guerre mondiale, recrutait ses membres dans le monde des grandes affaires et de la finance. Le C.I.C.R. avec ses relations à l'étranger favorisait leurs affaires. Claude Du Pasquier est cependant connu pour ses idées très réactionnaires. Le ministère public le charge en 1932 d'instruire le procès de l'affaire du 9 novembre à Genève. Dans ses conclusions, il soutint le fasciste G. Oltramare contre la classe ouvrière de Genève (notoriété publique). Rodolphe Olgiati s'est fait connaître pendant la guerre d'Espagne capitaliste. Ancien quaker, a soutenu le régime franquiste contre les républicains. Depuis resta au service des oeuvres suisses de secours officielles, Don Suisse, etc. Il en connaît à fond la structure et sait comment il faut les utiliser pour que le régime en tire un profit de consolidation. Type du fonctionnaire sans principes et sans scrupules pourvu que cela serve sa situation. Homme de confiance du Fédéral, applique les décisions de ce dernier dans la question des secours. Membre du C.I.C.R. depuis 1949 (notoriété publique). Edouard Chapuisat fait partie du C.I.C.R. depuis 1938. Ancien directeur du "Journal de Genève", homme sans énergie, sans grande capacité. Membre du parti national conservateur ... Fred. Siordet, avocat, joue au C.I.C.R. le rôle de conseiller juridique, très bourgeois, met son savoir au service de la réaction. dévoué aux ordres de la grande direction. Paul Ruegger, membre du C.I.C.R. depuis 1948, fut certainement choisi comme président en raison du rôle qu'il sut jouer comme ministre de Suisse en Italie puis en Grande-Bretagne. Paul Ruegger forme avec Olgiati le trait d'union entre le C.I.C.R. et ses actions et le Conseil fédéral et ses décisions. Spécialement attaché à M. Petitpierre, Conseiller fédéral pour les affaires étrangères. Martin Bodmer, ... possédant une grosse fortune, s'occupe du Crédit suisse et d'Assurances, type du réactionnaire bourgeois. Homme influent au C.I.C.R. Alec Cramer, ... esprit vieux conservateur ... Lucie Odier, des infirmières visiteuses suit le mouvement général imprimé et dirigé par les vrais maîtres du C.I.C.R., c'est-à-dire par le monde capitaliste ..." Ce rapport donnait encore des indications sur Edmond Grasset et Alfredo Vannotti, qui appartiendraient au "monde bourgeois", sur R. de Traz, dépeint comme un "esprit très bourgeois", sur R. Gallopin, J. S. Pictet, Ed. de Bondeli, qui seraient "des hommes de la finance ... d'appartenance bourgeoise", ainsi que sur Henri Guisan et Léopold Boissier. Fanny Grether concluait son rapport en ces termes: "En résumé, aucun des membres élus depuis 1945 et depuis n'ont pu changer en quoi que ce soit l'orientation générale de conservation du régime capitaliste du C.I.C.R., organisation à caractère privé et uniquement suisse. Parmi les fonctionnaires et employés au C.I.C.R. l'on trouve des personnes très compréhensives qui sont souvent en lutte avec la direction pour des questions de secours." Fanny Grether remit ce rapport à Affolter, qui le fit parvenir à Bonnard. Le 27 mai 1952, celui-ci l'envoya à Roger Mayer, en même temps que la notice sur le C.I.C.R. qu'il avait déjà reçue de Fanny Grether. b) Ayant constaté que les renseignements fournis par Fanny Grether étaient insuffisants et mal documentés, Bonnard s'efforça de les compléter. Avec l'aide de Jean Stroun et de Philippe Kocher, il dressa des fiches sur von Schulthess-Rechberg, Edmond Grasset, Frédéric Siordet, Ernest Gloor, Alfredo Vannotti, Martin Bodmer, Léopold Boissier, Henri Guisan, Claude Du Pasquier, René van Berchem, Alec Cramer, Carl Burckhardt, Paul Ruegger, Max Huber, Paul Carry et Edouard de Bondeli. Ces fiches indiquaient notamment le curriculum vitae des intéressés, leurs liens de parenté avec des personnes appartenant aux milieux capitalistes et les conseils d'administration dont ils faisaient partie. Tous ces renseignements furent tirés de "Who's who in Switzerland", du "Manuel des Bourses Suisses", de deux ouvrages de Pollux intitulés "Elektrizität" et "La féerie des assurances", de la revue "Socialisme", de la "Revue internationale de la Croix-Rouge", du "Bulletin international des sociétés de la Croix-Rouge" et du "Manuel de la Croix-Rouge internationale". En outre, Bonnard rédigea, avec l'aide de Stroun, une notice sur les "familles genevoises de la finance", tirée des mêmes sources. Philippe Kocher établit d'autre part un rapport succinct sur le sort des prisonniers de guerre en Corée, ainsi qu'un extrait des statuts du C.I.C.R. De plus, il rédigea une note sur les ressources de la Croix-Rouge, en se fondant sur le "Bulletin international des sociétés de la Croix-Rouge"; dans cette pièce, il relevait que, d'après des renseignements obtenus de Cécile Wuarin, le C.I.C.R. avait reçu pendant la guerre dix millions de francs du Gouvernement japonais et plusieurs millions du Gouvernement allemand. Tous ces documents ont été envoyés à Paris le 23 juin 1952. c) Les renseignements fournis par André Bonnard ont été utilisés notamment par la commission constituée par le Mouvement français des partisans de la paix. Elle en a publié une partie dans sa brochure "Documents sur la guerre biologique contre la Corée et la Chine". B.2.- a) En juin 1952, le C.M.P. fut convoqué à Berlin-Est pour une session extraordinaire, qui devait se tenir du 1er au 5 juillet. L'ordre du jour était le suivant: 1.- Solution pacifique du problème allemand et japonais; 2.- Cessation immédiate de la guerre de Corée; 3.- La course aux armements et la lutte pour le Pacte de Paix. André Bonnard reçut une convocation en sa qualité de membre du C.M.P. et il voulut se renseigner sur les questions qui devaient être discutées à Berlin. Le 15 juin 1952, il écrivit au journaliste Hugo Kramer pour l'informer qu'il allait se rendre à une session du C.M.P., que le principal problème mis à l'ordre du jour était la lutte contre le réarmement de l'Allemagne et qu'il aurait "sans doute à exprimer l'opinion du peuple suisse". Aussi lui demandait-il quelque documentation sur cette question. Par lettre du 17 juin, Kramer exposa quelle était l'opinion des milieux suisses au sujet du réarmement de l'Allemagne. Par la suite, Bonnard demanda encore à son correspondant diverses précisions. Pour compléter ses informations, André Bonnard eut une entrevue avec Michel Buenzod et il prit à cette occasion différentes notes sur le réarmement de l'Allemagne et la participation de la Suisse à l'Union européenne de paiements. b) Fouillé à Zurich le 30 juin 1952, au moment où il allait prendre l'avion pour Berlin-Est, André Bonnard fut trouvé porteur de nombreux documents. Certains concernaient le C.I.C.R. et ses membres; d'autres avaient trait au réarmement de l'Allemagne et à la participation de la Confédération à l'Union européenne de paiements et exposaient quels étaient, sur ces deux problèmes, l'opinion publique suisse et l'avis des milieux dirigeants de la Confédération. Bonnard emportait notamment un libelle multigraphié intitulé "Les problèmes de la Croix-Rouge", des duplicata des rapports qu'il avait envoyés à Paris le 27 mai 1952, des copies des notices établies au sujet de Paul Ruegger, de Max Huber et des "familles genevoises de la finance", ainsi que le brouillon d'un début de discours ou d'intervention, où il exposait qu'après avoir longtemps respecté le C.I.C.R. "par une sorte d'à priori non contrôlé", il était arrivé à la conviction, ayant fait une enquête, que les Gouvernements chinois et coréens avaient eu pleinement raison de refuser leur confiance à cet organisme. Concernant le réarmement de l'Allemagne et l'Union européenne de paiements, André Bonnard avait une documentation comprenant en particulier trois lettres de Kramer, des articles de journaux et de revues suisses, les messages du Conseil fédéral concernant la participation de la Suisse à l'Union européenne de paiements et une notice tendante à démontrer que "la Suisse finance à fonds perdus le réarmement de l'Europe occidentale" et "assure dans ce rôle de bailleur de fonds la relève des USA ...". Tous ces documents furent séquestrés. André Bonnard renonça à poursuivre son voyage vers Berlin et rentra immédiatement à Lausanne. Y C.1.- Le 15 juillet 1952, le Conseil fédéral décida de déférer l'instruction et le jugement de la cause à la juridiction fédérale. Se fondant sur cette décision, le Procureur général de la Confédération requit l'ouverture d'une instruction préparatoire. Celle-ci fut close le 22 avril 1953. Le 11 décembre 1953, le Ministère public fédéral remit l'acte d'accusation à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral. Il y accuse André Bonnard, Charles Affolter et Fanny Grether de service de renseignements politiques (art. 272 CP). Par décision du 14 janvier 1954, la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral a renvoyé Bonnard, Affolter et Fanny Grether devant la Cour pénale fédérale pour y répondre des infractions retenues à leur charge par l'acte d'accusation. C.2.- Aux débats, le représentant du Ministère public fédéral a requis trois mois d'emprisonnement contre Bonnard et quinze jours d'emprisonnement contre Affolter. Il a conclu à l'acquittement de Fanny Grether. Quant aux frais de la cause, il a proposé de les mettre à la charge des accusés à raison de 5/8 pour Bonnard, 2/8 pour Affolter et 1/8 pour Fanny Grether. Par l'organe de leurs défenseurs, les accusés ont conclu à leur acquittement. Subsidiairement, Bonnard et Affolter ont demandé qu'on les mît au bénéfice des art. 19, 20, 64 et 66 CP et que, en cas de condamnation à une peine privative de liberté, on leur accordât le sursis. Erwägungen Considérant en droit: 1. L'art. 272 ch. 1 CP punit d'emprisonnement celui qui, dans l'intérêt d'un Etat étranger, ou d'un parti étranger ou d'une autre organisation de l'étranger, et au préjudice de la Suisse ou de ses ressortissants, habitants ou organismes, aura pratiqué ou organisé un service de renseignements politiques, engagé autrui pour un tel service ou favorisé de tels agissements. Selon la jurisprudence, les éléments constitutifs du délit sont réunis objectivement aussitôt que le comportement incriminé forme un des anneaux de la chaîne des faits qui composent l'organisation ou la pratique d'un service prohibé de renseignements; l'art. 272 CP vise tout acte, fût-il isolé, qui constitue une surveillance ou encore une prise ou une transmission de renseignements (RO 66 I 110; cf. également le message du Conseil fédéral du 29 avril 1935, FF 1935 p. 748). Cependant, les renseignements doivent se rapporter à des faits qui ne sont pas généralement connus, qu'on ne peut donc apprendre qu'en se livrant à des investigations; ils ne tombent pas sous le coup de l'art. 272 CO s'ils concernent des faits notoires, que, par exemple, l'étranger peut connaître sans difficulté par la presse ou d'autres publications (RO 61 I 412 consid. 1a, jugement Bodmer du 20 novembre 1939 p. 9, arrêt Amsler du 11 janvier 1946 p. 6). 2. Au sujet des renseignements envoyés à Paris, les accusés Bonnard et Affolter soutiennent que Roger Mayer leur a simplement demandé des indications précises tirées de sources officielles ou de publications; ils en concluent que le professeur Joliot-Curie ne désirait que des renseignements portant sur des faits notoires. Mais cela importe peu. Ce qui est décisif, c'est la nature des indications qu'ils ont effectivement fournies, même s'ils ont agi de leur propre initiative ou s'ils ont outrepassé le mandat dont ils étaient chargés (cf. RO 66 I 112 consid. 4 i.f., arrêt Karcher du 21 avril 1943 consid. 3 et jugement Davis du 16 octobre 1951 consid. 3). En l'espèce, il faut distinguer trois catégories dans les renseignements envoyés à Paris: ceux qui ont fait l'objet du premier envoi de Fanny Grether, ceux qu'elle a consignés dans son rapport sur les membres du C.I.C.R., enfin ceux que Bonnard a adressés à Roger Mayer le 23 juin 1952. 3. La première notice de Fanny Grether donnait des indications sur le statut, le but, les droits et les ressources pécuniaires du C.I.C.R. Il s'agit là de renseignements que chacun peut se procurer, même à l'étranger, en consultant les publications du C.I.C.R., notamment le "Manuel de la Croix-Rouge internationale" et la "Revue internationale de la Croix-Rouge". Ainsi, les indications consignées par Fanny Grether dans sa première notice portaient sur des faits notoires, de sorte qu'elles ne sont pas frappées par la loi pénale. 4. En revanche, toutes les conditions exigées par l'art. 272 CP sont remplies en ce qui concerne les renseignements contenus dans le second rapport de Fanny Grether. a) Une grande partie des renseignements qu'elle fournit dans ce document ont un caractère politique. C'est le cas de ceux qui ont trait aux tendances générales du C.I.C.R. et aux convictions politiques de ses membres ou de ses fonctionnaires. Il en est de même des indications données sur l'esprit prétendument capitaliste de certains membres du C.I.C.R. En effet, il importe peu que le terme de capitaliste n'ait pas une signification politique d'après les conceptions suisses. Ce qui est déterminant, c'est le sens qu'il avait pour les destinataires des renseignements (cf. jugement Bodmer du 20 novembre 1939 p. 25, arrêt Amsler du 11 janvier 1946 p. 5). Or, selon la terminologie dont ils usent, le capitalisme n'est pas seulement un système économique mais surtout une doctrine politique opposée au marxisme et au communisme. On doit donc considérer en particulier que les renseignements suivants sont politiques: Max Huber, tout-puissant au C.I.C.R., en aurait fait un instrument du grand capitalisme international; Carl Burckhardt serait un politicien ultra-réactionnaire et aurait favorisé les menées hitlériennes durant la dernière guerre mondiale; la politique farouchement anti-soviétique de la Croix-Rouge serait orientée par Huber et Burckhardt; Paul Carry, du parti chrétien-social, assisterait le grand capitalisme de ses conseils; Claude Du Pasquier serait très réactionnaire et, comme juge d'instruction fédéral, aurait en 1932 soutenu le fasciste Oltramare contre la classe ouvrière de Genève; Rodolfo Olgiati serait particulièrement dévoué au régime capitaliste et se serait fait connaître comme tel pendant la guerre d'Espagne. Il aurait soutenu le régime franquiste contre les républicains. Fonctionnaire sans principes et sans scrupules, pourvu que cela serve sa situation, il serait l'homme de confiance du Conseil fédéral, dont il appliquerait les décisions en matière de secours; Martin Bodmer serait le type du réactionnaire bourgeois; Alec Cramer serait un esprit vieux-conservateur; l'orientation générale du C.I.C.R. serait la conservation du régime capitaliste; les employés et fonctionnaires du C.I.C.R. qui sont compréhensifs seraient souvent en lutte avec la direction pour les questions de secours. Certes, la plupart de ces indications sont fausses ou tendancieuses. Mais la valeur du renseignement est indifférente au regard de l'art. 272 CP. Il se peut même que l'indication fournie soit d'autant plus répréhensible qu'elle est controuvée (RO 65 I 334, 71 IV 218, 74 IV 103). D'autre part, les accusés prétendent que tous les faits signalés étaient de notoriété publique. Cet argument n'est pas fondé. La plupart des renseignements politiques fournis par Fanny Grether reposent au contraire sur des impressions personnelles ou des rapports malveillants; ceux qu'on peut considérer comme les plus connus expriment simplement l'opinion de certains milieux marxistes de Genève. Les accusés relèvent cependant que, dans son numéro du 4 février 1945, l'hebdomadaire allemand "Das Reich" a publié un article élogieux sur M. Carl Burckhardt et qu'à cette occasion la "Voix ouvrière", organe communiste genevois, a attaqué MM. Carl Burckhardt et Max Huber ainsi que le C.I.C.R. Mais il s'agit là de publications déjà anciennes, qui étaient tombées dans l'oubli en 1952, à telles enseignes que Fanny Grether elle-même ne s'en souvenait plus. Du reste, la "Voix ouvrière" ne contenait pas des affirmations aussi précises que celles que Fanny Grether a insérées dans son libelle. On ne saurait donc admettre que les renseignements politiques fournis par cette dernière dans son second rapport aient porté sur des faits qui étaient notoires en 1952. b) Aux termes de l'art. 272 CP, le service de renseignements n'est punissable que s'il est pratiqué dans l'intérêt d'un Etat, d'un parti ou d'une autre organisation de l'étranger. Les accusés soulignent que l'art. 272 CP par le d'organisation de l'étranger tandis que l'art. 266bis CP réprime certains rapports entretenus avec des organisations à l'étranger; ils concluent de cette divergence que, selon l'art. 272 CP, il ne suffit pas que l'organisme auquel sont destinés les renseignements ait son siège hors de Suisse; il faut, disent-ils, qu'il ait des rapports étroits avec un Etat étranger. Cette thèse est erronée. Si l'art. 266bis par le d'"organisations à l'étranger", c'est que, à l'encontre de l'art. 272, il vise également les organismes formés par des Suisses et ayant leur siège à l'étranger (cf. message du Conseil fédéral du 20 juin 1949, FF 1949 I p. 1244). En l'espèce, les renseignements fournis par les accusés n'étaient pas destinés à Frédéric Joliot-Curie personnellement mais au C.M.P. et aux mouvements nationaux, en particulier au Mouvement français des partisans de la paix. C'est en effet ce dernier qui les a utilisés dans une publication. Or le Mouvement français des partisans de la paix est une organisation de l'étranger. Il est indifférent qu'il n'ait pas de statuts. Une pluralité de personnes luttant de concert en vue d'un but commun forme, même sans être constituée juridiquement, une organisation au sens de l'art. 272 CP (cf. jugement Davis du 16 octobre 1951, p. 10). On pourrait se demander toutefois s'il ne doit pas s'agir d'un organisme politique ou poursuivant certains buts politiques. Mais il n'est pas nécessaire de résoudre cette question, car la condition qu'impliquerait une réponse affirmative est remplie en l'occurrence. Les accusés, de même que les membres du C.M.P. entendus comme témoins, ont admis que, pour atteindre leurs buts, le Mouvement mondial de la paix et les mouvements nationaux se servaient de moyens politiques. En l'espèce, notamment, les renseignements procurés par les accusés devaient démontrer que le C.I.C.R. n'avait pas l'impartialité politique requise pour diriger une enquête neutre sur l'emploi de l'arme microbienne en Corée. Le Conseil mondial de la paix est également une organisation. Comme les mouvements nationaux, il est constitué par une pluralité de personnes qui veulent atteindre un but commun. Du reste, bien qu'il n'ait pas de statuts, il est organisé: il a ses ressources propres, il a créé un bureau et il dispose d'un secrétariat permanent. Les accusés soutiennent qu'étant international, il ne peut être une "organisation de l'étranger" au sens de l'art. 272 CP. Cet argument n'est pas fondé. Il ressort au contraire des travaux préparatoires (cf. message du Conseil fédéral du 20 juin 1949, FF 1949 I p. 1245) que, par cette expression, on a également voulu viser les organismes internationaux. D'autre part, la présence d'un ressortissant suisse au sein du C.M.P. ne saurait enlever à ce dernier son caractère d'organisation étrangère. Les Suisses ne jouent qu'un rôle infime dans le Mouvement mondial de la paix. André Bonnard est le seul Suisse qui fasse partie du C.M.P., composé de plus de 200 personnes. Aucun n'est membre du bureau ou du secrétariat permanent. D'autre part, bien que le C.M.P. se prétende neutre et impartial, il s'inspire d'une tendance politique nettement déterminée. Il suffit de lire les comptes rendus des congrès de Paris et de Varsovie pour se convaincre que, d'après l'opinion quasi unanime des participants, la politique de l'U.R.S.S. et des démocraties populaires serait purement pacifique tandis que celle des U.SA et des Nations Unies menacerait la paix mondiale. Il est significatif à cet égard que le secrétariat permanent n'ait plus été toléré par le Ministère français de l'Intérieur, qu'un grand nombre de délégués au congrès de Paris n'aient pas été admis en France et que le deuxième congrès du Mouvement mondial de la paix n'ait pu se tenir en Angleterre, faute des autorisations nécessaires. Prenant parti dans le conflit latent qui oppose actuellement le monde communiste aux U.SA et à leurs alliés, le C.M.P. a une tendance politique étrangère à la Suisse, traditionnellement neutre. Aussi doit-il être considéré comme une organisation de l'étranger visée par l'art. 272 CP. Les accusés allèguent cependant que les indications qu'ils ont fournies étaient destinées à des publications, de sorte qu'elles ne tomberaient pas sous le coup de la loi pénale. Effectivement, les journalistes publient chaque jour des nouvelles militaires, politiques ou économiques, sans qu'on songe à les accuser d'espionnage. Mais ce qui distingue le journalisme licite de l'espionnage, c'est la destination des informations. Dans le premier cas, elles servent simplement à renseigner l'opinion publique. En revanche, la recherche et la transmission de telles indications constituent un service de renseignements illicite lorsqu'elles sont rassemblées dans l'intérêt d'un Etat ou d'une organisation étrangère, qui peuvent en tirer profit pour atteindre les buts qu'ils poursuivent (cf. jugements von Lama du 3 novembre 1917 et Roessler du 5 novembre 1953 consid. 4). En l'espèce, on se trouve en présence de ce dernier cas. Les renseignements fournis par les accusés devaient non seulement instruire l'opinion publique sur le C.I.C.R., mais surtout justifier l'attitude des Nord-Coréens envers cet organisme. c) Enfin, pour tomber sous le coup de l'art. 272 CP, les renseignements doivent être fournis au préjudice de la Suisse ou de ses ressortissants, habitants ou organismes. Selon la jurisprudence (RO 74 IV 203 et les références, jugements Davis du 16 octobre 1951 consid. 4 et Roessler du 5 novembre 1953 consid. 5), les termes "au préjudice" ne supposent pas un dommage subi soit par la Confédération soit par une personne ou un organisme déterminé; cette expression signifie simplement que le service de renseignements doit être dirigé contre la Suisse, ses ressortissants, habitants ou organismes et non contre un Etat étranger ou des étrangers demeurant hors de Suisse. En l'espèce, toutes les personnes visées par le rapport de Fanny Grether sont des citoyens suisses. D'autre part, le C.I.C.R. a son siège sur le territoire de la Confédération et tous ses membres sont de nationalité suisse. Il est donc un organisme suisse, encore qu'il porte le nom de "Comité international" en raison de son champ d'activité. Ainsi, tous les éléments objectifs de l'art. 272 CP sont réunis. d) Subjectivement, l'auteur n'est punissable que s'il a agi intentionnellement (art. 18 CP). Les accusés nient que cette condition soit remplie en l'espèce, car ils ne se seraient pas rendu compte qu'ils commettaient un acte illicite. Mais ils perdent de vue que la conscience de l'illicéité ou simplement du caractère répréhensible de l'acte n'est pas un élément essentiel de l'intention (RO 70 IV 98, 75 IV 29, 43, 82 et 152). Pour qu'on doive admettre l'intention dans le cas de l'art. 272 CP, il suffit que l'auteur ait su qu'il fournissait des renseignements politiques à un Etat, un parti ou une autre organisation de l'étranger, au préjudice de la Suisse ou de ses ressortissants, habitants ou organismes, et qu'il ait voulu agir ainsi. Le défaut de conscience de l'illicéité de l'acte ne peut être retenu qu'en vertu de l'art. 20 CP, lorsque les conditions exigées par cette disposition sont remplies. aa) André Bonnard s'est évidemment rendu compte qu'il donnait des renseignements sur des citoyens et un organisme suisses. Il n'a pu se méprendre sur le caractère politique des indications qu'il transmettait. Il prétend cependant qu'il n'a pas été conscient de fournir des renseignements à une organisation étrangère et qu'il a cru que ces informations étaient réservées au professeur Joliot-Curie. Cet argument ne saurait être retenu. Bonnard connaissait la situation dirigeante de Frédéric Joliot-Curie dans le Mouvement mondial de la paix; il devait donc se rendre compte que les indications demandées étaient destinées au C.M.P. et aux mouvements nationaux. En particulier, le passage de la lettre de Mayer où il était question de l'importance de ces renseignements "à l'heure actuelle pour toute l'action engagée, particulièrement à propos de l'arme biologique en Corée" ne permettait aucun doute sur ce point. Bonnard savait en effet que ce n'était par le professeur Joliot-Curie mais le C.M.P. et les mouvements nationaux qui avaient engagé une action au sujet de l'emploi de l'arme microbienne par les Américains. bb) Il en est de même de Charles Affolter. Il a connu la lettre de Roger Mayer et pas plus que Bonnard il n'ignorait en quoi consistait l'"action engagée" et pourquoi les renseignements demandés étaient importants "à l'heure actuelle". cc) En revanche, la situation de Fanny Grether est différente. Cette accusée ne s'intéresse pas activement au Mouvement mondial de la paix et il n'est pas établi qu'elle ait eu connaissance de la lettre de Roger Mayer. Il se peut même qu'elle ait ignoré que les renseignements consignés dans son second rapport fussent destinés au professeur Joliot-Curie. Elle soutient en effet - et Affolter le confirme - qu'on ne lui a parlé de M. Joliot-Curie qu'à propos des premières indications qui lui ont été demandées. Il n'est donc pas prouvé qu'elle ait su que son second rapport devait parvenir à une organisation de l'étranger. En tout cas, il subsiste sur ce point un doute dont elle bénéficie. Aussi doit-elle être acquittée des chefs de l'accusation. 5. Quant aux renseignements envoyés à Paris le 23 juin 1952, ils étaient - sauf ceux que Kramer avait obtenus de Cécile Wuarin - tiré-s de publications que chacun pouvait se procurer dans les librairies. Certaines notices étaient des copies textuelles d'articles de "Who's who in Switzerland" ou de passages des ouvrages de Pollux et des publications du C.I.C.R. Seuls, les renseignements puisés dans le "Manuel des Bourses suisses" ont exigé des recherches systématiques et des recoupements. Mais ce manuel est un ouvrage public, qu'on peut obtenir à l'étranger. Il n'était donc pas nécessaire d'être sur place pour s'acquitter de la tâche qu'ont accomplie Bonnard, Kramer et Stroun. Au surplus, l'accusation n'a pas établi l'importance des recherches auxquelles Bonnard et ses aides ont dû se livrer. Dans ces conditions, on doit admettre que toutes les indications tirées de publications et envoyées à Roger Mayer le 23 juin 1952 portaient sur des faits notoires. Il en est de même des indications que Cécile Wuarin a fournies à Hugo Kramer au sujet des sommes d'argent versées au C.I.C.R. par les Gouvernements allemand et japonais. Les ressources du C.I.C.R. sont publiées régulièrement. Les montants versés par l'Allemagne ont été indiqués dans les rapports de cet organisme (cf. par exemple son rapport sur son activité pendant la seconde guerre mondiale, vol. I p. 114/115). De même, le don de dix millions de francs fait par le Gouvernement japonais a été mentionné notamment dans le "Rapport résumé sur l'activité du C.I.C.R. du 1er juillet 1947 au 31 décembre 1951" (p. 17). Aussi doit-on admettre que ces faits étaient notoires, encore que Bonnard et ses informateurs aient ignoré ces publications en 1952. Dès lors, les renseignements envoyés à Paris le 23 juin 1952 ne tombent pas sous le coup de l'art. 272 CP. 6. Pour se rendre à la séance du C.M.P. à Berlin-Est, André Bonnard avait rassemblé une volumineuse documentation, dont la majeure partie contenait des renseignements politiques sur la Confédération, ses autorités et certains de ses habitants et organismes. Mais, pour que cette activité constituât un service de renseignements prohibé, il aurait fallu que les documents réunis fussent destinés à un Etat, un parti ou une organisation de l'étranger. On peut se demander en principe si cette condition est remplie lorsque les informations doivent simplement servir à une intervention publique devant un congrès ou un organisme international. Dans ce cas, en effet, les renseignements recueillis sont destinés surtout à instruire l'opinion et une telle activité se rapproche du journalisme par son but. Aussi pourrait-on soutenir qu'elle ne tombe pas sous le coup de l'art. 272 CP et que, dans de telles circonstances, la souveraineté de la Confédération est protégée suffisamment par les art. 266 et 266bis CP. Mais cette question peut rester indécise car, de toute façon, les éléments subjectifs de l'infraction ne sont pas établis en l'espèce. Certes, Bonnard aurait probablement pris la parole à Berlin. Cette intention ressort notamment de la lettre qu'il a écrite à Kramer le 15 juin 1952 et du projet de discours qu'on a trouvé parmi les papiers séquestrés. Mais il emportait une documentation importante qui, dans une notable mesure, portait sur des faits notoires. C'étaient même ceux-ci qui avaient le plus d'intérêt pour lui car, fondés sur des documents officiels ou publics, ils auraient donné plus de force à ses déclarations. Dès lors, comme il ne pouvait citer dans son intervention tous les renseignements qu'il avait réunis, il se peut qu'il ait eu l'intention de borner son discours éventuel aux faits puisés dans des publications. Dans cette hypothèse, qui n'est nullement invraisemblable, l'élément intentionnel exigé par l'art. 272 CP ferait défaut pour les renseignements qui, n'étant pas notoires, tombent seuls sous le coup de la loi pénale. Le doute qui subsiste sur ce point profite à l'accusé. 7. Ainsi, Fanny Grether doit être acquittée. Quant à Bonnard et Affolter, ils ne peuvent être reconnus coupables de service de renseignements prohibé que pour avoir provoqué et transmis à une organisation étrangère le second rapport rédigé par Fanny Grether. 8. Les accusés Bonnard et Affolter prétendent cependant qu'ils ont agi sous l'empire d'une erreur de fait et ils demandent qu'on les mette au bénéfice de l'art. 19 CP. En effet, disent-ils, ils n'ont voulu fournir que des renseignements portant sur des faits notoires et ils ont cru que les indications données par Fanny Grether avaient ce caractère. Il est vrai que, dans son rapport, Fanny Grether a indiqué la notoriété publique comme unique source de ses renseignements. Mais Bonnard et Affolter n'ont pu s'y tromper. Ils ignoraient eux-mêmes les faits relatés par leur informatrice et, celle-ci ne mentionnant aucune publication à l'appui de ses indications, ils ne pouvaient admettre qu'elles fussent généralement connues. Au surplus, le caractère tendancieux et partiellement faux du rapport n'a pu leur échapper. Bonnard, en tout cas, s'en est rendu compte, puisque, de son propre chef, il a réuni des renseignements mieux documentés. Aussi le moyen que les accusés tirent de l'art. 19 CP n'est-il pas fondé. 9. Bonnard et Affolter soutiennent d'autre part qu'ils n'étaient pas conscients du caractère illicite de leurs actes et ils demandent le bénéfice de l'art. 20 CP. Mais pour que cette disposition soit applicable, il ne suffit pas que l'auteur ne se soit pas rendu compte de l'illicéité de son comportement. Pour qu'il puisse se prévaloir d'une erreur de droit, il faut, selon l'art. 20 CP, qu'il ait eu des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir. Cette condition n'est pas remplie en l'espèce. Les accusés n'ont pu invoquer aucun fait qui aurait provoqué leur prétendue erreur et l'aurait rendue excusable (RO 78 IV 181 et les arrêts cités). Dès lors, le bénéfice de l'art. 20 CP doit leur être refusé, sans qu'il soit nécessaire de juger si, comme ils le soutiennent, ils n'ont pas eu conscience de commettre un acte réprimé par la loi. 10. a) Quant à la mesure de la peine, les accusés allèguent qu'ils ont agi dans l'intérêt de la paix mondiale; ils auraient donc obéi à un motif honorable et devraient bénéficier d'une atténuation de peine en vertu de l'art. 64 CP. Certes, toute action est louable qui sert la cause de la paix. Mais, en l'espèce, on ne voit pas en quoi le comportement de Bonnard et d'Affolter pouvait contribuer à la paix mondiale. En dénigrant le C.I.C.R. et ses membres, ils voulaient simplement justifier le refus qu'il avait essuyé de la part des Nord-Coréens et démontrer qu'il n'avait pas l'indépendance requise pour conduire une enquête impartiale sur l'emploi de l'arme microbienne. Aussi ne sauraientils se prévaloir de l'art. 64 CP. b) André Bonnard est le principal responsable du service de renseignements incriminé. C'est lui qui a reçu le mandat donné par Roger Mayer, qui l'a accepté et qui s'en est acquitté en mettant en oeuvre Charles Affolter, aux yeux de qui il jouissait du prestige que lui conféraient ses titres de professeur d'université et de président du Mouvement suisse pour la paix. Sa faute est d'autant plus grave qu'il a accepté de discréditer un organisme qu'il connaissait bien, qu'il avait pu apprécier à l'occasion des secours envoyés en Grèce et qui, par son action humanitaire, honore la Suisse à l'étranger. Il faut considérer cependant que, du point de vue politique, les renseignements fournis avaient fort peu d'intérêt dans la mesure où ils n'étaient pas notoires. Ils n'ont pu causer un préjudice sérieux aux personnes visées. D'autre part, l'accusé n'a pas agi dans son intérêt personnel. Ses antécédents, enfin, parlent en sa faveur: son casier judiciaire est vierge et il jouit d'une bonne réputation. Dès lors une peine de 15 jours d'emprisonnement est suffisante pour sanctionner les actes illicites qu'il a commis. Les conditions objectives du sursis sont remplies (art. 41 ch. 1 al. 3 CP). Du point de vue subjectif (ch. 1 al. 2), il a été jugé maintes fois qu'un amendement durable du condamné dépendait d'abord de la conscience de sa faute (cf. notamment RO 75 IV 155 consid. 2, 79 IV 161). Or Bonnard n'a pas manifesté le moindre regret. Cependant, la jurisprudence vise seulement le condamné qui reconnaît le caractère illicite de son acte. Celui qui prétend avoir eu le droit d'agir comme il l'a fait adopte un système de défense incompatible avec l'expression de remords. L'absence de regrets ne lui est par conséquent pas opposable, à moins que son attitude au procès ne permette de conclure qu'il serait prêt à recommencer (cf. jugement Schenk du 16 décembre 1952 p. 70). Tel n'est pas le cas ici. Au contraire, il est permis d'admettre que, la condamnation prononcée, un retour sur soi-même convaincra Bonnard de ses torts. Aussi peut-on suspendre conditionnellement l'exécution de la peine. c) Charles Affolter n'est intervenu qu'en qualité d'intermédiaire. Il est donc moins coupable que Bonnard. Comme lui, il a agi par dévouement pour le C.M.P. D'autre part, ses antécédents sont bons, de même que sa réputation. Il sied de le condamner à 8 jours d'emprisonnement. Il doit être mis au bénéfice du sursis pour les mêmes raisons que Bonnard. 11. La Cour peut condamner l'accusé acquitté à payer des frais s'il a provoqué l'ouverture de l'instruction par sa faute (art. 173 al. 2 PPF). Cette condition est remplie pour Fanny Grether, ainsi qu'elle l'admet elle-même. En effet, si ses agissements ne sont pas punissables, ils n'en sont pas moins répréhensibles. Aussi convient-il de la condamner à 1/8 des frais et de lui refuser toute indemnité (art. 122 al. 1 et 176 PPF). Pour le reste, les frais judiciaires seront à la charge de Bonnard et d'Affolter. Dans les rapports externes, les trois accusés répondront des frais solidairement, attendu qu'ils ont agi de connivence (art. 172 al. 2 PPF). Dispositiv Par ces motifs, la Cour pénale fédérale, Vu les art. 272 ch. 1 CP, 18, 36, 41 et 63 du même code, 172, 173, 176, 245 et 246 PPF, prononce: 1.- André Bonnard est déclaré coupable de service de renseignements politiques et il est condamné à 15 jours d'emprisonnement, avec sursis pendant trois ans. 2.- Charles Affolter est déclaré coupable de service de renseignements politiques et il est condamné à 8 jours d'emprisonnement, avec sursis pendant trois ans. 3.- Fanny Grether est acquittée des chefs de l'accusation. Il ne lui est pas alloué d'indemnité. 4.- Les frais de l'enquête, de l'instruction et de la procédure devant le Tribunal fédéral, y compris un émolument de justice de 500 fr., sont mis solidairement à la charge des accusés. Dans les rapports internes, André Bonnard en supportera: 5/8, Charles Affolter: 2/8, Fanny Grether: 1/8.	fr	1. Politischer Nachrichtendienst, Art. 272 StGB. a) Nachrichtendienst ist jede, wenn auch vereinzelte, Handlung, die zum Auskundschaften, Einziehen oder Weitergeben von Nachrichten gehört (Erw. 1). b) Ausnahme bei Offenkundigkeit (Erw. 1 und 5). c) Unerheblich ist, ob der Täter aus eigenem Antrieb gehandelt hat (Erw. 2). d) Auf den Wert der Nachricht kommt für die rechtliche Würdigung der Handlung nichts an (Erw. 4 a). e) Politisch im Sinne des Art. 272 StGB ist die Nachricht schon, wenn sie in den Augen des Empfängers dieser Art ist (Erw. 4 a). f) Begriff der "Organisation des Auslandes" (Erw. 4 b); wie verhält es sich, wenn die Nachricht bloss einem öffentlichen Auftreten vor einer Versammlung oder einer internationalen Organisation dienen soll? (Erw. 6). g) Unterscheidung zwischen dem verbotenen Nachrichtendienst und der erlaubten Zeitungsschriftstellerei (Erw. 4 b). h) Es genügt, dass der Nachrichtendienst gegen die Schweiz, ihre Angehörigen, Einwohner oder Organisationen gerichtet sei; ein Nachteil ist nicht nötig (Erw. 4 c). i) Subjektiver Tatbestand des Art. 272 StGB (Erw. 4 d und 6). 2. Irrige Vorstellung über den Sachverhalt, Art. 19 StGB (Erw. 8). 3. Rechtsirrtum, Art. 20 StGB; Voraussetzungen (Erw. 9). 4. Subjektive Voraussetzungen des bedingten Strafaufschubs (Art.41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB); was gilt, wenn der Verurteilte keine Reue bekundet hat? (Erw. 10 b). 5. Verteilung der Verfahrenskosten (Erw.11).	de	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
667	80 IV 71	Sachverhalt ab Seite 72 A.1.- En 1948 s'est tenu à Wroslaw (Pologne) un con grès mondial d'écrivains et d'intellectuels. Le congrès de la Fédération démocratique internationale des femmes a eu lieu à la même époque, à Budapest. A la suite de ces deux réunions a été lancée une vaste campagne "pour la défense de la paix". Un "Congrès mondial des Partisans de la Paix" fut convoqué à Paris, où il se tint du 20 au 25 avril 1949. 380 délégués venant de Chine, d'Europe orientale, d'Allemagne et d'Autriche n'obtinrent pas le visa des autorités françaises et se réunirent à Prague. Le 25 avril 1949, le congrès décida la constitution d'un "Comité du Congrès mondial des Partisans de la Paix", composé de 140 personnes. Le professeur Frédéric Joliot-Curie fut élu président de cet organisme. Par la suite furent lancés dans la plupart des pays du monde des mouvements nationaux des partisans de la paix. Un tel mouvement fut notamment créé en Suisse. Un second congrès mondial fut convoqué à Sheffield (Angleterre) en 1950. Mais, les autorités anglaises ayant refusé le visa d'entrée à un grand nombre de participants, il fut déplacé à Varsovie, où il se tint du 16 au 22 novembre 1950. Au cours de ce congrès fut constitué un "Conseil mondial de la Paix" (C.M.P.) comprenant 224 membres à l'origine. Dans son sein, on choisit un bureau de 27 membres, présidé par le professeur Joliot-Curie. Le bureau du C.M.P. se réunit une ou deux fois par année. En particulier, il expédie les affaires courantes et arrête l'ordre du jour des réunions du C.M.P. Chaque mouvement national de la paix contribue aux frais du C.M.P. par le paiement d'une cotisation fixée en tenant compte du nombre de signatures recueillies pour l'appel de Stockholm en faveur de la paix. Le C.M.P. dispose d'un secrétariat permanent, qui a eu son siège à Paris jusqu'en 1951. Par arrêté du 5 avril 1951, le Ministre français de l'Intérieur prononça la dissolution de l'"Association du Comité du Congrès mondial des Partisans de la Paix". Aussi le secrétariat du C.M.P. fut-il transféré à Prague, puis à Vienne. Un recours au Conseil d'Etat est actuellement pendant contre l'arrêté du Ministre de l'Intérieur. A.2.- a) André Bonnard, né en 1888, est professeur à l'université de Lausanne. Helléniste connu, il est notamment l'auteur de traductions appréciées. Il s'intéresse depuis longtemps à la politique. Sans être membre d'un parti, il se rattache à l'extrême gauche. Dès que fut lancée la campagne pour la défense de la paix, il y prit une part active. En 1949, il assista au congrès de Paris et présenta la déclaration commune des 29 délégués suisses. Il fut élu membre du Comité du Congrès mondial des Partisans de la Paix. Lorsqu'un mouvement national suisse fut créé, il en assuma la présidence. Depuis 1950, il fait partie du Comité mondial de la Paix, où il est le seul représentant du mouvement suisse. b) Charles Affolter, né en 1922, est un militant communiste. Il a participé en 1949 au congrès de Paris, où il a fait la connaissance d'André Bonnard. Par la suite, il fut nommé secrétaire du Mouvement national suisse pour la paix. c) Fanny Grether, née en 1888, est également communiste. N'ayant pas d'enfant, elle s'est consacrée à de nombreuses oeuvres charitables. En particulier, elle est secrétaire du Comité suisse d'aide à la Grèce démocratique et elle s'occupe de l'envoi de colis et de secours aux prisonniers et internés politiques grecs. Elle procède à ces envois par l'intermédiaire du Comité international de la Croix-Rouge (C.I.C.R.), avec lequel elle a des contacts suivis. Elle est membre cotisant du Mouvement national suisse pour la paix, mais elle ne s'y intéresse pas activement. A.3.- a) En février 1952, les autorités nord-coréennes prétendirent que les Américains avaient répandu en Corée du Nord des microbes de peste, de choléra, de typhus et d'autres maladies contagieuses. Le 11 mars, le Gouvernement des Etats-Unis informa le C.I.C.R. qu'il contestait avoir employé l'arme bactériologique en Corée et il lui demanda de faire une enquête sur les causes réelles des épidémies constatées. Le C.I.C.R. adressa aux deux parties en conflit un message indiquant à quelles conditions il acceptait d'assumer la direction d'une commission d'enquête. Il ne reçut aucune réponse du Gouvernement nordcoréen et du commandant des volontaires chinois. Aussi décida-t-il de suspendre les préparatifs qu'il avait commencés à toutes fins utiles. A la même époque, il fut violemment attaqué par Radio-Pékin. D'autre part, en mars 1952, le délégué russe à l'O.N.U., M. Malik, repoussa, à la Commission de désarmement des Nations Unies, une proposition tendante à charger le C.I.C.R. d'une enquête sur l'emploi d'armes microbiennes en Corée; il maintint son refus devant le Conseil de sécurité, en juillet de la même année. b) Le C.M.P. avait également été saisi de la question de l'emploi d'armes bactériologiques en Corée. Le 25 février 1952, un de ses vice-présidents, M. Kuo Mo Jo, président du Comité du peuple chinois pour la défense de la paix, avait adressé à M. Joliot-Curie un télégramme dénonçant la diffusion de microbes par les Américains. Le bureau du C.M.P. se réunit à Oslo du 29 mars au 1er avril. Il entendit des délégués chinois et nord-coréens, parmi lesquels M. Kuo Mo Jo, qui déclara que le C.I.C.R. n'était pas assez indépendant pour faire sur place une enquête impartiale. Aussi le bureau du C.M.P. décida-t-il de constituer luimême une commission d'enquête internationale. D'autre part, le Mouvement français des partisans de la paix a créé une petite commission chargée de réunir des renseignements sur l'emploi de l'arme microbienne. En juillet 1952, elle a publié une brochure intitulée "Documents sur la guerre biologique contre la Corée et la Chine". B.1.- a) En mai 1952, André Bonnard reçut la lettre suivante de Roger Mayer, secrétaire de Frédéric Joliot-Curie: "Cher Monsieur Bonnard, Nous aurions besoin de renseignements précis concernant certaines personnalités dirigeantes du Comité International de la Croix-Rouge, en vue d'une publication. M. Frédéric Joliot-Curie m'a prié de m'adresser à vous, de sa part, pour ces renseignements. 1) Nous aimerions avoir une indication tirée d'un document officiel, public, du Comité International de la Croix-Rouge du caractère privé et du caractère purement suisse du C.I.C.R. 2) Nous aurions besoin d'avoir la liste des personnalités suisses constituant le C.I.C.R. avec les qualités de ces personnalités, y compris avec les responsabilités que ces personnalités peuvent avoir en dehors du plan officiel, gouvernemental ou universitaire avec le monde du commerce et de l'industrie. Là aussi, si c'était possible, il serait très nécessaire d'avoir, au sujet de chacun de ces renseignements, une mention de la source d'où sont puisés ces renseignements (documents du C.I.C.R., annuaires commerciaux, etc. ... ). 3) Ne pourrait-on trouver dans un document du C.I.C.R. une indication sur les ressources de la Croix-Rouge avec la proportion, que nous savons importante, des ressources qui proviennent du monde anglo-saxon. Vous savez vous-même quelle importance il y a lorsqu'on peut publier des renseignements à pouvoir mentionner la source d'où ils sont tirés. Par exemple, M. Joliot a appris par la presse que le président honoraire du Comité international de la Croix-Rouge, Max Huber, appartient à une famille qui possède en grande partie les actions de la société Aluminium-Industrie; Max Huber a été lui-même président de cette société et est membre de son conseil d'administration, ainsi que d'autres sociétés (Société suisse de réassurances, Société générale européenne de réassurances, etc.). Paul Ruegger, président du Comité, est membre du conseil d'administration de la Société suisse d'assurance contre les accidents. M. Martin Bodmer-Naville serait étroitement lié avec un dirigeant important de la finance allemande, Hans von Schultess-Rechberg, président ou membre de onze conseils d'administration de sociétés par actions en Suisse. Mais, tout en étant assurés de la précision de ces qualités de certains membres du C.I.C.R., il serait tout à fait indispensable d'être capables de donner une source ... ... vous comprendrez combien ces renseignements seraient importants à l'heure actuelle pour toute l'action engagée, particulièrement à propos de l'utilisation de l'arme biologique en Corée, et il serait très utile si vous aviez la possibilité vous-même et par l'intermédiaire de vos amis, en Suisse, de donner, par les moyens les plus rapides (lettre express, etc. ... ), ces indications ..." André Bonnard envoya cette lettre à Charles Affolter, après l'avoir prié par téléphone de faire le nécessaire pour donner satisfaction à Roger Mayer. Affolter eut recours à Fanny Grether, à qui il demanda de lui procurer les renseignements en question. Fanny Grether s'adressa au chef de la section des secours du C.I.C.R., M. Charles Ammann. Celui-ci lui donna les indications qu'elle désirait sur le statut du C.I.C.R., son but, ses droits, ses finances et sur les conventions internationales qui sont la base de son activité. Elle consigna ces renseignements dans une note qu'elle transmit à André Bonnard. D'autre part, elle établit un rapport sur les membres du C.I.C.R. et sur certains hauts fonctionnaires de cet organisme. Ce rapport contenait notamment les indications suivantes: "Max Huber, Président d'honneur du C.I.C.R. et ancien président du C.I.C.R., ancien président de l'Aluminium industrie et de Maschinenfabrik Oerlikon. Ces deux dernières entreprises ont gagné et gagnent encore des sommes considérables dans les industries de guerre. Il a souvent été reproché à Max Huber de s'enrichir dans les industries de guerre et d'avoir l'air de panser les plaies de ce fléau en s'occupant du C.I.C.R. Max Huber, tout puissant au C.I.C.R., en a fait un instrument du grand capitalisme international (ces faits sont de notoriété publique). Karl Burkhardt, Ancien Ministre de Suisse à Paris, administrateur de la Cie d'Assurance La Zurich, administrateur de la Société de Banque Suisse. Connu pour sa politique ultra-réactionnaire. A favorisé les menées hitlériennes durant la dernière guerre mondiale (faits de notoriété publique) connu par les listes de membres des conseils d'administration. Ernest Gloor, Docteur en médecine à Renens (Vaud). Au lendemain de la deuxième guerre mondiale, le C.I.C.R., compromis par sa politique farouchement anti-soviétique orientée par Huber et Burkhardt, fit semblant de vouloir faire peau neuve. C'est alors que le Dr Gloor fut désigné comme nouveau membre du C.I.C.R. dans le comité, puis par la suite devint vice-président. Le Dr Gloor fut exclu du Conseil national le 11 juin 1941, étant considéré comme homme de gauche parce que membre de la fédération socialiste suisse interdite. Peu après, le Dr Gloor quittait le mouvement illégal et se retirait de la politique. Médecin sans fortune, il va sans dire que le Dr Gloor ne saurait donner au C.I.C.R. une autre orientation politique que celle voulue par le monde capitaliste ... (notoriété publique). Paul Carry, Dr en droit, fut également désigné en 1945 pour donner une allure plus populaire au C.I.C.R. Professeur à l'Université de Genève et membre du parti catholique chrétien-social, dont il fut député au Grand Conseil de Genève. Ne possède pas de fortune et n'est pas considéré comme appartenant au grand capitalisme, qu'il se contente d'assister de ses conseils (notoriété publique). Claude Du Pasquier, Dr en droit, membre en vue de l'aristocratie de Neuchâtel, un peu dépourvu de grands capitaux. Libéral conservateur, professeur aux Universités de Genève et Neuchâtel. Désigné comme membre du C.I.C.R. pour les mêmes raisons que le Dr Gloor et l'avocat Carry. Le Col. Du Pasquier gagne sa vie en travaillant, ce qui donne une allure plus populaire au C.I.C.R. qui, avant la deuxième guerre mondiale, recrutait ses membres dans le monde des grandes affaires et de la finance. Le C.I.C.R. avec ses relations à l'étranger favorisait leurs affaires. Claude Du Pasquier est cependant connu pour ses idées très réactionnaires. Le ministère public le charge en 1932 d'instruire le procès de l'affaire du 9 novembre à Genève. Dans ses conclusions, il soutint le fasciste G. Oltramare contre la classe ouvrière de Genève (notoriété publique). Rodolphe Olgiati s'est fait connaître pendant la guerre d'Espagne capitaliste. Ancien quaker, a soutenu le régime franquiste contre les républicains. Depuis resta au service des oeuvres suisses de secours officielles, Don Suisse, etc. Il en connaît à fond la structure et sait comment il faut les utiliser pour que le régime en tire un profit de consolidation. Type du fonctionnaire sans principes et sans scrupules pourvu que cela serve sa situation. Homme de confiance du Fédéral, applique les décisions de ce dernier dans la question des secours. Membre du C.I.C.R. depuis 1949 (notoriété publique). Edouard Chapuisat fait partie du C.I.C.R. depuis 1938. Ancien directeur du "Journal de Genève", homme sans énergie, sans grande capacité. Membre du parti national conservateur ... Fred. Siordet, avocat, joue au C.I.C.R. le rôle de conseiller juridique, très bourgeois, met son savoir au service de la réaction. dévoué aux ordres de la grande direction. Paul Ruegger, membre du C.I.C.R. depuis 1948, fut certainement choisi comme président en raison du rôle qu'il sut jouer comme ministre de Suisse en Italie puis en Grande-Bretagne. Paul Ruegger forme avec Olgiati le trait d'union entre le C.I.C.R. et ses actions et le Conseil fédéral et ses décisions. Spécialement attaché à M. Petitpierre, Conseiller fédéral pour les affaires étrangères. Martin Bodmer, ... possédant une grosse fortune, s'occupe du Crédit suisse et d'Assurances, type du réactionnaire bourgeois. Homme influent au C.I.C.R. Alec Cramer, ... esprit vieux conservateur ... Lucie Odier, des infirmières visiteuses suit le mouvement général imprimé et dirigé par les vrais maîtres du C.I.C.R., c'est-à-dire par le monde capitaliste ..." Ce rapport donnait encore des indications sur Edmond Grasset et Alfredo Vannotti, qui appartiendraient au "monde bourgeois", sur R. de Traz, dépeint comme un "esprit très bourgeois", sur R. Gallopin, J. S. Pictet, Ed. de Bondeli, qui seraient "des hommes de la finance ... d'appartenance bourgeoise", ainsi que sur Henri Guisan et Léopold Boissier. Fanny Grether concluait son rapport en ces termes: "En résumé, aucun des membres élus depuis 1945 et depuis n'ont pu changer en quoi que ce soit l'orientation générale de conservation du régime capitaliste du C.I.C.R., organisation à caractère privé et uniquement suisse. Parmi les fonctionnaires et employés au C.I.C.R. l'on trouve des personnes très compréhensives qui sont souvent en lutte avec la direction pour des questions de secours." Fanny Grether remit ce rapport à Affolter, qui le fit parvenir à Bonnard. Le 27 mai 1952, celui-ci l'envoya à Roger Mayer, en même temps que la notice sur le C.I.C.R. qu'il avait déjà reçue de Fanny Grether. b) Ayant constaté que les renseignements fournis par Fanny Grether étaient insuffisants et mal documentés, Bonnard s'efforça de les compléter. Avec l'aide de Jean Stroun et de Philippe Kocher, il dressa des fiches sur von Schulthess-Rechberg, Edmond Grasset, Frédéric Siordet, Ernest Gloor, Alfredo Vannotti, Martin Bodmer, Léopold Boissier, Henri Guisan, Claude Du Pasquier, René van Berchem, Alec Cramer, Carl Burckhardt, Paul Ruegger, Max Huber, Paul Carry et Edouard de Bondeli. Ces fiches indiquaient notamment le curriculum vitae des intéressés, leurs liens de parenté avec des personnes appartenant aux milieux capitalistes et les conseils d'administration dont ils faisaient partie. Tous ces renseignements furent tirés de "Who's who in Switzerland", du "Manuel des Bourses Suisses", de deux ouvrages de Pollux intitulés "Elektrizität" et "La féerie des assurances", de la revue "Socialisme", de la "Revue internationale de la Croix-Rouge", du "Bulletin international des sociétés de la Croix-Rouge" et du "Manuel de la Croix-Rouge internationale". En outre, Bonnard rédigea, avec l'aide de Stroun, une notice sur les "familles genevoises de la finance", tirée des mêmes sources. Philippe Kocher établit d'autre part un rapport succinct sur le sort des prisonniers de guerre en Corée, ainsi qu'un extrait des statuts du C.I.C.R. De plus, il rédigea une note sur les ressources de la Croix-Rouge, en se fondant sur le "Bulletin international des sociétés de la Croix-Rouge"; dans cette pièce, il relevait que, d'après des renseignements obtenus de Cécile Wuarin, le C.I.C.R. avait reçu pendant la guerre dix millions de francs du Gouvernement japonais et plusieurs millions du Gouvernement allemand. Tous ces documents ont été envoyés à Paris le 23 juin 1952. c) Les renseignements fournis par André Bonnard ont été utilisés notamment par la commission constituée par le Mouvement français des partisans de la paix. Elle en a publié une partie dans sa brochure "Documents sur la guerre biologique contre la Corée et la Chine". B.2.- a) En juin 1952, le C.M.P. fut convoqué à Berlin-Est pour une session extraordinaire, qui devait se tenir du 1er au 5 juillet. L'ordre du jour était le suivant: 1.- Solution pacifique du problème allemand et japonais; 2.- Cessation immédiate de la guerre de Corée; 3.- La course aux armements et la lutte pour le Pacte de Paix. André Bonnard reçut une convocation en sa qualité de membre du C.M.P. et il voulut se renseigner sur les questions qui devaient être discutées à Berlin. Le 15 juin 1952, il écrivit au journaliste Hugo Kramer pour l'informer qu'il allait se rendre à une session du C.M.P., que le principal problème mis à l'ordre du jour était la lutte contre le réarmement de l'Allemagne et qu'il aurait "sans doute à exprimer l'opinion du peuple suisse". Aussi lui demandait-il quelque documentation sur cette question. Par lettre du 17 juin, Kramer exposa quelle était l'opinion des milieux suisses au sujet du réarmement de l'Allemagne. Par la suite, Bonnard demanda encore à son correspondant diverses précisions. Pour compléter ses informations, André Bonnard eut une entrevue avec Michel Buenzod et il prit à cette occasion différentes notes sur le réarmement de l'Allemagne et la participation de la Suisse à l'Union européenne de paiements. b) Fouillé à Zurich le 30 juin 1952, au moment où il allait prendre l'avion pour Berlin-Est, André Bonnard fut trouvé porteur de nombreux documents. Certains concernaient le C.I.C.R. et ses membres; d'autres avaient trait au réarmement de l'Allemagne et à la participation de la Confédération à l'Union européenne de paiements et exposaient quels étaient, sur ces deux problèmes, l'opinion publique suisse et l'avis des milieux dirigeants de la Confédération. Bonnard emportait notamment un libelle multigraphié intitulé "Les problèmes de la Croix-Rouge", des duplicata des rapports qu'il avait envoyés à Paris le 27 mai 1952, des copies des notices établies au sujet de Paul Ruegger, de Max Huber et des "familles genevoises de la finance", ainsi que le brouillon d'un début de discours ou d'intervention, où il exposait qu'après avoir longtemps respecté le C.I.C.R. "par une sorte d'à priori non contrôlé", il était arrivé à la conviction, ayant fait une enquête, que les Gouvernements chinois et coréens avaient eu pleinement raison de refuser leur confiance à cet organisme. Concernant le réarmement de l'Allemagne et l'Union européenne de paiements, André Bonnard avait une documentation comprenant en particulier trois lettres de Kramer, des articles de journaux et de revues suisses, les messages du Conseil fédéral concernant la participation de la Suisse à l'Union européenne de paiements et une notice tendante à démontrer que "la Suisse finance à fonds perdus le réarmement de l'Europe occidentale" et "assure dans ce rôle de bailleur de fonds la relève des USA ...". Tous ces documents furent séquestrés. André Bonnard renonça à poursuivre son voyage vers Berlin et rentra immédiatement à Lausanne. Y C.1.- Le 15 juillet 1952, le Conseil fédéral décida de déférer l'instruction et le jugement de la cause à la juridiction fédérale. Se fondant sur cette décision, le Procureur général de la Confédération requit l'ouverture d'une instruction préparatoire. Celle-ci fut close le 22 avril 1953. Le 11 décembre 1953, le Ministère public fédéral remit l'acte d'accusation à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral. Il y accuse André Bonnard, Charles Affolter et Fanny Grether de service de renseignements politiques (art. 272 CP). Par décision du 14 janvier 1954, la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral a renvoyé Bonnard, Affolter et Fanny Grether devant la Cour pénale fédérale pour y répondre des infractions retenues à leur charge par l'acte d'accusation. C.2.- Aux débats, le représentant du Ministère public fédéral a requis trois mois d'emprisonnement contre Bonnard et quinze jours d'emprisonnement contre Affolter. Il a conclu à l'acquittement de Fanny Grether. Quant aux frais de la cause, il a proposé de les mettre à la charge des accusés à raison de 5/8 pour Bonnard, 2/8 pour Affolter et 1/8 pour Fanny Grether. Par l'organe de leurs défenseurs, les accusés ont conclu à leur acquittement. Subsidiairement, Bonnard et Affolter ont demandé qu'on les mît au bénéfice des art. 19, 20, 64 et 66 CP et que, en cas de condamnation à une peine privative de liberté, on leur accordât le sursis. Erwägungen Considérant en droit: 1. L'art. 272 ch. 1 CP punit d'emprisonnement celui qui, dans l'intérêt d'un Etat étranger, ou d'un parti étranger ou d'une autre organisation de l'étranger, et au préjudice de la Suisse ou de ses ressortissants, habitants ou organismes, aura pratiqué ou organisé un service de renseignements politiques, engagé autrui pour un tel service ou favorisé de tels agissements. Selon la jurisprudence, les éléments constitutifs du délit sont réunis objectivement aussitôt que le comportement incriminé forme un des anneaux de la chaîne des faits qui composent l'organisation ou la pratique d'un service prohibé de renseignements; l'art. 272 CP vise tout acte, fût-il isolé, qui constitue une surveillance ou encore une prise ou une transmission de renseignements (RO 66 I 110; cf. également le message du Conseil fédéral du 29 avril 1935, FF 1935 p. 748). Cependant, les renseignements doivent se rapporter à des faits qui ne sont pas généralement connus, qu'on ne peut donc apprendre qu'en se livrant à des investigations; ils ne tombent pas sous le coup de l'art. 272 CO s'ils concernent des faits notoires, que, par exemple, l'étranger peut connaître sans difficulté par la presse ou d'autres publications (RO 61 I 412 consid. 1a, jugement Bodmer du 20 novembre 1939 p. 9, arrêt Amsler du 11 janvier 1946 p. 6). 2. Au sujet des renseignements envoyés à Paris, les accusés Bonnard et Affolter soutiennent que Roger Mayer leur a simplement demandé des indications précises tirées de sources officielles ou de publications; ils en concluent que le professeur Joliot-Curie ne désirait que des renseignements portant sur des faits notoires. Mais cela importe peu. Ce qui est décisif, c'est la nature des indications qu'ils ont effectivement fournies, même s'ils ont agi de leur propre initiative ou s'ils ont outrepassé le mandat dont ils étaient chargés (cf. RO 66 I 112 consid. 4 i.f., arrêt Karcher du 21 avril 1943 consid. 3 et jugement Davis du 16 octobre 1951 consid. 3). En l'espèce, il faut distinguer trois catégories dans les renseignements envoyés à Paris: ceux qui ont fait l'objet du premier envoi de Fanny Grether, ceux qu'elle a consignés dans son rapport sur les membres du C.I.C.R., enfin ceux que Bonnard a adressés à Roger Mayer le 23 juin 1952. 3. La première notice de Fanny Grether donnait des indications sur le statut, le but, les droits et les ressources pécuniaires du C.I.C.R. Il s'agit là de renseignements que chacun peut se procurer, même à l'étranger, en consultant les publications du C.I.C.R., notamment le "Manuel de la Croix-Rouge internationale" et la "Revue internationale de la Croix-Rouge". Ainsi, les indications consignées par Fanny Grether dans sa première notice portaient sur des faits notoires, de sorte qu'elles ne sont pas frappées par la loi pénale. 4. En revanche, toutes les conditions exigées par l'art. 272 CP sont remplies en ce qui concerne les renseignements contenus dans le second rapport de Fanny Grether. a) Une grande partie des renseignements qu'elle fournit dans ce document ont un caractère politique. C'est le cas de ceux qui ont trait aux tendances générales du C.I.C.R. et aux convictions politiques de ses membres ou de ses fonctionnaires. Il en est de même des indications données sur l'esprit prétendument capitaliste de certains membres du C.I.C.R. En effet, il importe peu que le terme de capitaliste n'ait pas une signification politique d'après les conceptions suisses. Ce qui est déterminant, c'est le sens qu'il avait pour les destinataires des renseignements (cf. jugement Bodmer du 20 novembre 1939 p. 25, arrêt Amsler du 11 janvier 1946 p. 5). Or, selon la terminologie dont ils usent, le capitalisme n'est pas seulement un système économique mais surtout une doctrine politique opposée au marxisme et au communisme. On doit donc considérer en particulier que les renseignements suivants sont politiques: Max Huber, tout-puissant au C.I.C.R., en aurait fait un instrument du grand capitalisme international; Carl Burckhardt serait un politicien ultra-réactionnaire et aurait favorisé les menées hitlériennes durant la dernière guerre mondiale; la politique farouchement anti-soviétique de la Croix-Rouge serait orientée par Huber et Burckhardt; Paul Carry, du parti chrétien-social, assisterait le grand capitalisme de ses conseils; Claude Du Pasquier serait très réactionnaire et, comme juge d'instruction fédéral, aurait en 1932 soutenu le fasciste Oltramare contre la classe ouvrière de Genève; Rodolfo Olgiati serait particulièrement dévoué au régime capitaliste et se serait fait connaître comme tel pendant la guerre d'Espagne. Il aurait soutenu le régime franquiste contre les républicains. Fonctionnaire sans principes et sans scrupules, pourvu que cela serve sa situation, il serait l'homme de confiance du Conseil fédéral, dont il appliquerait les décisions en matière de secours; Martin Bodmer serait le type du réactionnaire bourgeois; Alec Cramer serait un esprit vieux-conservateur; l'orientation générale du C.I.C.R. serait la conservation du régime capitaliste; les employés et fonctionnaires du C.I.C.R. qui sont compréhensifs seraient souvent en lutte avec la direction pour les questions de secours. Certes, la plupart de ces indications sont fausses ou tendancieuses. Mais la valeur du renseignement est indifférente au regard de l'art. 272 CP. Il se peut même que l'indication fournie soit d'autant plus répréhensible qu'elle est controuvée (RO 65 I 334, 71 IV 218, 74 IV 103). D'autre part, les accusés prétendent que tous les faits signalés étaient de notoriété publique. Cet argument n'est pas fondé. La plupart des renseignements politiques fournis par Fanny Grether reposent au contraire sur des impressions personnelles ou des rapports malveillants; ceux qu'on peut considérer comme les plus connus expriment simplement l'opinion de certains milieux marxistes de Genève. Les accusés relèvent cependant que, dans son numéro du 4 février 1945, l'hebdomadaire allemand "Das Reich" a publié un article élogieux sur M. Carl Burckhardt et qu'à cette occasion la "Voix ouvrière", organe communiste genevois, a attaqué MM. Carl Burckhardt et Max Huber ainsi que le C.I.C.R. Mais il s'agit là de publications déjà anciennes, qui étaient tombées dans l'oubli en 1952, à telles enseignes que Fanny Grether elle-même ne s'en souvenait plus. Du reste, la "Voix ouvrière" ne contenait pas des affirmations aussi précises que celles que Fanny Grether a insérées dans son libelle. On ne saurait donc admettre que les renseignements politiques fournis par cette dernière dans son second rapport aient porté sur des faits qui étaient notoires en 1952. b) Aux termes de l'art. 272 CP, le service de renseignements n'est punissable que s'il est pratiqué dans l'intérêt d'un Etat, d'un parti ou d'une autre organisation de l'étranger. Les accusés soulignent que l'art. 272 CP par le d'organisation de l'étranger tandis que l'art. 266bis CP réprime certains rapports entretenus avec des organisations à l'étranger; ils concluent de cette divergence que, selon l'art. 272 CP, il ne suffit pas que l'organisme auquel sont destinés les renseignements ait son siège hors de Suisse; il faut, disent-ils, qu'il ait des rapports étroits avec un Etat étranger. Cette thèse est erronée. Si l'art. 266bis par le d'"organisations à l'étranger", c'est que, à l'encontre de l'art. 272, il vise également les organismes formés par des Suisses et ayant leur siège à l'étranger (cf. message du Conseil fédéral du 20 juin 1949, FF 1949 I p. 1244). En l'espèce, les renseignements fournis par les accusés n'étaient pas destinés à Frédéric Joliot-Curie personnellement mais au C.M.P. et aux mouvements nationaux, en particulier au Mouvement français des partisans de la paix. C'est en effet ce dernier qui les a utilisés dans une publication. Or le Mouvement français des partisans de la paix est une organisation de l'étranger. Il est indifférent qu'il n'ait pas de statuts. Une pluralité de personnes luttant de concert en vue d'un but commun forme, même sans être constituée juridiquement, une organisation au sens de l'art. 272 CP (cf. jugement Davis du 16 octobre 1951, p. 10). On pourrait se demander toutefois s'il ne doit pas s'agir d'un organisme politique ou poursuivant certains buts politiques. Mais il n'est pas nécessaire de résoudre cette question, car la condition qu'impliquerait une réponse affirmative est remplie en l'occurrence. Les accusés, de même que les membres du C.M.P. entendus comme témoins, ont admis que, pour atteindre leurs buts, le Mouvement mondial de la paix et les mouvements nationaux se servaient de moyens politiques. En l'espèce, notamment, les renseignements procurés par les accusés devaient démontrer que le C.I.C.R. n'avait pas l'impartialité politique requise pour diriger une enquête neutre sur l'emploi de l'arme microbienne en Corée. Le Conseil mondial de la paix est également une organisation. Comme les mouvements nationaux, il est constitué par une pluralité de personnes qui veulent atteindre un but commun. Du reste, bien qu'il n'ait pas de statuts, il est organisé: il a ses ressources propres, il a créé un bureau et il dispose d'un secrétariat permanent. Les accusés soutiennent qu'étant international, il ne peut être une "organisation de l'étranger" au sens de l'art. 272 CP. Cet argument n'est pas fondé. Il ressort au contraire des travaux préparatoires (cf. message du Conseil fédéral du 20 juin 1949, FF 1949 I p. 1245) que, par cette expression, on a également voulu viser les organismes internationaux. D'autre part, la présence d'un ressortissant suisse au sein du C.M.P. ne saurait enlever à ce dernier son caractère d'organisation étrangère. Les Suisses ne jouent qu'un rôle infime dans le Mouvement mondial de la paix. André Bonnard est le seul Suisse qui fasse partie du C.M.P., composé de plus de 200 personnes. Aucun n'est membre du bureau ou du secrétariat permanent. D'autre part, bien que le C.M.P. se prétende neutre et impartial, il s'inspire d'une tendance politique nettement déterminée. Il suffit de lire les comptes rendus des congrès de Paris et de Varsovie pour se convaincre que, d'après l'opinion quasi unanime des participants, la politique de l'U.R.S.S. et des démocraties populaires serait purement pacifique tandis que celle des U.SA et des Nations Unies menacerait la paix mondiale. Il est significatif à cet égard que le secrétariat permanent n'ait plus été toléré par le Ministère français de l'Intérieur, qu'un grand nombre de délégués au congrès de Paris n'aient pas été admis en France et que le deuxième congrès du Mouvement mondial de la paix n'ait pu se tenir en Angleterre, faute des autorisations nécessaires. Prenant parti dans le conflit latent qui oppose actuellement le monde communiste aux U.SA et à leurs alliés, le C.M.P. a une tendance politique étrangère à la Suisse, traditionnellement neutre. Aussi doit-il être considéré comme une organisation de l'étranger visée par l'art. 272 CP. Les accusés allèguent cependant que les indications qu'ils ont fournies étaient destinées à des publications, de sorte qu'elles ne tomberaient pas sous le coup de la loi pénale. Effectivement, les journalistes publient chaque jour des nouvelles militaires, politiques ou économiques, sans qu'on songe à les accuser d'espionnage. Mais ce qui distingue le journalisme licite de l'espionnage, c'est la destination des informations. Dans le premier cas, elles servent simplement à renseigner l'opinion publique. En revanche, la recherche et la transmission de telles indications constituent un service de renseignements illicite lorsqu'elles sont rassemblées dans l'intérêt d'un Etat ou d'une organisation étrangère, qui peuvent en tirer profit pour atteindre les buts qu'ils poursuivent (cf. jugements von Lama du 3 novembre 1917 et Roessler du 5 novembre 1953 consid. 4). En l'espèce, on se trouve en présence de ce dernier cas. Les renseignements fournis par les accusés devaient non seulement instruire l'opinion publique sur le C.I.C.R., mais surtout justifier l'attitude des Nord-Coréens envers cet organisme. c) Enfin, pour tomber sous le coup de l'art. 272 CP, les renseignements doivent être fournis au préjudice de la Suisse ou de ses ressortissants, habitants ou organismes. Selon la jurisprudence (RO 74 IV 203 et les références, jugements Davis du 16 octobre 1951 consid. 4 et Roessler du 5 novembre 1953 consid. 5), les termes "au préjudice" ne supposent pas un dommage subi soit par la Confédération soit par une personne ou un organisme déterminé; cette expression signifie simplement que le service de renseignements doit être dirigé contre la Suisse, ses ressortissants, habitants ou organismes et non contre un Etat étranger ou des étrangers demeurant hors de Suisse. En l'espèce, toutes les personnes visées par le rapport de Fanny Grether sont des citoyens suisses. D'autre part, le C.I.C.R. a son siège sur le territoire de la Confédération et tous ses membres sont de nationalité suisse. Il est donc un organisme suisse, encore qu'il porte le nom de "Comité international" en raison de son champ d'activité. Ainsi, tous les éléments objectifs de l'art. 272 CP sont réunis. d) Subjectivement, l'auteur n'est punissable que s'il a agi intentionnellement (art. 18 CP). Les accusés nient que cette condition soit remplie en l'espèce, car ils ne se seraient pas rendu compte qu'ils commettaient un acte illicite. Mais ils perdent de vue que la conscience de l'illicéité ou simplement du caractère répréhensible de l'acte n'est pas un élément essentiel de l'intention (RO 70 IV 98, 75 IV 29, 43, 82 et 152). Pour qu'on doive admettre l'intention dans le cas de l'art. 272 CP, il suffit que l'auteur ait su qu'il fournissait des renseignements politiques à un Etat, un parti ou une autre organisation de l'étranger, au préjudice de la Suisse ou de ses ressortissants, habitants ou organismes, et qu'il ait voulu agir ainsi. Le défaut de conscience de l'illicéité de l'acte ne peut être retenu qu'en vertu de l'art. 20 CP, lorsque les conditions exigées par cette disposition sont remplies. aa) André Bonnard s'est évidemment rendu compte qu'il donnait des renseignements sur des citoyens et un organisme suisses. Il n'a pu se méprendre sur le caractère politique des indications qu'il transmettait. Il prétend cependant qu'il n'a pas été conscient de fournir des renseignements à une organisation étrangère et qu'il a cru que ces informations étaient réservées au professeur Joliot-Curie. Cet argument ne saurait être retenu. Bonnard connaissait la situation dirigeante de Frédéric Joliot-Curie dans le Mouvement mondial de la paix; il devait donc se rendre compte que les indications demandées étaient destinées au C.M.P. et aux mouvements nationaux. En particulier, le passage de la lettre de Mayer où il était question de l'importance de ces renseignements "à l'heure actuelle pour toute l'action engagée, particulièrement à propos de l'arme biologique en Corée" ne permettait aucun doute sur ce point. Bonnard savait en effet que ce n'était par le professeur Joliot-Curie mais le C.M.P. et les mouvements nationaux qui avaient engagé une action au sujet de l'emploi de l'arme microbienne par les Américains. bb) Il en est de même de Charles Affolter. Il a connu la lettre de Roger Mayer et pas plus que Bonnard il n'ignorait en quoi consistait l'"action engagée" et pourquoi les renseignements demandés étaient importants "à l'heure actuelle". cc) En revanche, la situation de Fanny Grether est différente. Cette accusée ne s'intéresse pas activement au Mouvement mondial de la paix et il n'est pas établi qu'elle ait eu connaissance de la lettre de Roger Mayer. Il se peut même qu'elle ait ignoré que les renseignements consignés dans son second rapport fussent destinés au professeur Joliot-Curie. Elle soutient en effet - et Affolter le confirme - qu'on ne lui a parlé de M. Joliot-Curie qu'à propos des premières indications qui lui ont été demandées. Il n'est donc pas prouvé qu'elle ait su que son second rapport devait parvenir à une organisation de l'étranger. En tout cas, il subsiste sur ce point un doute dont elle bénéficie. Aussi doit-elle être acquittée des chefs de l'accusation. 5. Quant aux renseignements envoyés à Paris le 23 juin 1952, ils étaient - sauf ceux que Kramer avait obtenus de Cécile Wuarin - tiré-s de publications que chacun pouvait se procurer dans les librairies. Certaines notices étaient des copies textuelles d'articles de "Who's who in Switzerland" ou de passages des ouvrages de Pollux et des publications du C.I.C.R. Seuls, les renseignements puisés dans le "Manuel des Bourses suisses" ont exigé des recherches systématiques et des recoupements. Mais ce manuel est un ouvrage public, qu'on peut obtenir à l'étranger. Il n'était donc pas nécessaire d'être sur place pour s'acquitter de la tâche qu'ont accomplie Bonnard, Kramer et Stroun. Au surplus, l'accusation n'a pas établi l'importance des recherches auxquelles Bonnard et ses aides ont dû se livrer. Dans ces conditions, on doit admettre que toutes les indications tirées de publications et envoyées à Roger Mayer le 23 juin 1952 portaient sur des faits notoires. Il en est de même des indications que Cécile Wuarin a fournies à Hugo Kramer au sujet des sommes d'argent versées au C.I.C.R. par les Gouvernements allemand et japonais. Les ressources du C.I.C.R. sont publiées régulièrement. Les montants versés par l'Allemagne ont été indiqués dans les rapports de cet organisme (cf. par exemple son rapport sur son activité pendant la seconde guerre mondiale, vol. I p. 114/115). De même, le don de dix millions de francs fait par le Gouvernement japonais a été mentionné notamment dans le "Rapport résumé sur l'activité du C.I.C.R. du 1er juillet 1947 au 31 décembre 1951" (p. 17). Aussi doit-on admettre que ces faits étaient notoires, encore que Bonnard et ses informateurs aient ignoré ces publications en 1952. Dès lors, les renseignements envoyés à Paris le 23 juin 1952 ne tombent pas sous le coup de l'art. 272 CP. 6. Pour se rendre à la séance du C.M.P. à Berlin-Est, André Bonnard avait rassemblé une volumineuse documentation, dont la majeure partie contenait des renseignements politiques sur la Confédération, ses autorités et certains de ses habitants et organismes. Mais, pour que cette activité constituât un service de renseignements prohibé, il aurait fallu que les documents réunis fussent destinés à un Etat, un parti ou une organisation de l'étranger. On peut se demander en principe si cette condition est remplie lorsque les informations doivent simplement servir à une intervention publique devant un congrès ou un organisme international. Dans ce cas, en effet, les renseignements recueillis sont destinés surtout à instruire l'opinion et une telle activité se rapproche du journalisme par son but. Aussi pourrait-on soutenir qu'elle ne tombe pas sous le coup de l'art. 272 CP et que, dans de telles circonstances, la souveraineté de la Confédération est protégée suffisamment par les art. 266 et 266bis CP. Mais cette question peut rester indécise car, de toute façon, les éléments subjectifs de l'infraction ne sont pas établis en l'espèce. Certes, Bonnard aurait probablement pris la parole à Berlin. Cette intention ressort notamment de la lettre qu'il a écrite à Kramer le 15 juin 1952 et du projet de discours qu'on a trouvé parmi les papiers séquestrés. Mais il emportait une documentation importante qui, dans une notable mesure, portait sur des faits notoires. C'étaient même ceux-ci qui avaient le plus d'intérêt pour lui car, fondés sur des documents officiels ou publics, ils auraient donné plus de force à ses déclarations. Dès lors, comme il ne pouvait citer dans son intervention tous les renseignements qu'il avait réunis, il se peut qu'il ait eu l'intention de borner son discours éventuel aux faits puisés dans des publications. Dans cette hypothèse, qui n'est nullement invraisemblable, l'élément intentionnel exigé par l'art. 272 CP ferait défaut pour les renseignements qui, n'étant pas notoires, tombent seuls sous le coup de la loi pénale. Le doute qui subsiste sur ce point profite à l'accusé. 7. Ainsi, Fanny Grether doit être acquittée. Quant à Bonnard et Affolter, ils ne peuvent être reconnus coupables de service de renseignements prohibé que pour avoir provoqué et transmis à une organisation étrangère le second rapport rédigé par Fanny Grether. 8. Les accusés Bonnard et Affolter prétendent cependant qu'ils ont agi sous l'empire d'une erreur de fait et ils demandent qu'on les mette au bénéfice de l'art. 19 CP. En effet, disent-ils, ils n'ont voulu fournir que des renseignements portant sur des faits notoires et ils ont cru que les indications données par Fanny Grether avaient ce caractère. Il est vrai que, dans son rapport, Fanny Grether a indiqué la notoriété publique comme unique source de ses renseignements. Mais Bonnard et Affolter n'ont pu s'y tromper. Ils ignoraient eux-mêmes les faits relatés par leur informatrice et, celle-ci ne mentionnant aucune publication à l'appui de ses indications, ils ne pouvaient admettre qu'elles fussent généralement connues. Au surplus, le caractère tendancieux et partiellement faux du rapport n'a pu leur échapper. Bonnard, en tout cas, s'en est rendu compte, puisque, de son propre chef, il a réuni des renseignements mieux documentés. Aussi le moyen que les accusés tirent de l'art. 19 CP n'est-il pas fondé. 9. Bonnard et Affolter soutiennent d'autre part qu'ils n'étaient pas conscients du caractère illicite de leurs actes et ils demandent le bénéfice de l'art. 20 CP. Mais pour que cette disposition soit applicable, il ne suffit pas que l'auteur ne se soit pas rendu compte de l'illicéité de son comportement. Pour qu'il puisse se prévaloir d'une erreur de droit, il faut, selon l'art. 20 CP, qu'il ait eu des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir. Cette condition n'est pas remplie en l'espèce. Les accusés n'ont pu invoquer aucun fait qui aurait provoqué leur prétendue erreur et l'aurait rendue excusable (RO 78 IV 181 et les arrêts cités). Dès lors, le bénéfice de l'art. 20 CP doit leur être refusé, sans qu'il soit nécessaire de juger si, comme ils le soutiennent, ils n'ont pas eu conscience de commettre un acte réprimé par la loi. 10. a) Quant à la mesure de la peine, les accusés allèguent qu'ils ont agi dans l'intérêt de la paix mondiale; ils auraient donc obéi à un motif honorable et devraient bénéficier d'une atténuation de peine en vertu de l'art. 64 CP. Certes, toute action est louable qui sert la cause de la paix. Mais, en l'espèce, on ne voit pas en quoi le comportement de Bonnard et d'Affolter pouvait contribuer à la paix mondiale. En dénigrant le C.I.C.R. et ses membres, ils voulaient simplement justifier le refus qu'il avait essuyé de la part des Nord-Coréens et démontrer qu'il n'avait pas l'indépendance requise pour conduire une enquête impartiale sur l'emploi de l'arme microbienne. Aussi ne sauraientils se prévaloir de l'art. 64 CP. b) André Bonnard est le principal responsable du service de renseignements incriminé. C'est lui qui a reçu le mandat donné par Roger Mayer, qui l'a accepté et qui s'en est acquitté en mettant en oeuvre Charles Affolter, aux yeux de qui il jouissait du prestige que lui conféraient ses titres de professeur d'université et de président du Mouvement suisse pour la paix. Sa faute est d'autant plus grave qu'il a accepté de discréditer un organisme qu'il connaissait bien, qu'il avait pu apprécier à l'occasion des secours envoyés en Grèce et qui, par son action humanitaire, honore la Suisse à l'étranger. Il faut considérer cependant que, du point de vue politique, les renseignements fournis avaient fort peu d'intérêt dans la mesure où ils n'étaient pas notoires. Ils n'ont pu causer un préjudice sérieux aux personnes visées. D'autre part, l'accusé n'a pas agi dans son intérêt personnel. Ses antécédents, enfin, parlent en sa faveur: son casier judiciaire est vierge et il jouit d'une bonne réputation. Dès lors une peine de 15 jours d'emprisonnement est suffisante pour sanctionner les actes illicites qu'il a commis. Les conditions objectives du sursis sont remplies (art. 41 ch. 1 al. 3 CP). Du point de vue subjectif (ch. 1 al. 2), il a été jugé maintes fois qu'un amendement durable du condamné dépendait d'abord de la conscience de sa faute (cf. notamment RO 75 IV 155 consid. 2, 79 IV 161). Or Bonnard n'a pas manifesté le moindre regret. Cependant, la jurisprudence vise seulement le condamné qui reconnaît le caractère illicite de son acte. Celui qui prétend avoir eu le droit d'agir comme il l'a fait adopte un système de défense incompatible avec l'expression de remords. L'absence de regrets ne lui est par conséquent pas opposable, à moins que son attitude au procès ne permette de conclure qu'il serait prêt à recommencer (cf. jugement Schenk du 16 décembre 1952 p. 70). Tel n'est pas le cas ici. Au contraire, il est permis d'admettre que, la condamnation prononcée, un retour sur soi-même convaincra Bonnard de ses torts. Aussi peut-on suspendre conditionnellement l'exécution de la peine. c) Charles Affolter n'est intervenu qu'en qualité d'intermédiaire. Il est donc moins coupable que Bonnard. Comme lui, il a agi par dévouement pour le C.M.P. D'autre part, ses antécédents sont bons, de même que sa réputation. Il sied de le condamner à 8 jours d'emprisonnement. Il doit être mis au bénéfice du sursis pour les mêmes raisons que Bonnard. 11. La Cour peut condamner l'accusé acquitté à payer des frais s'il a provoqué l'ouverture de l'instruction par sa faute (art. 173 al. 2 PPF). Cette condition est remplie pour Fanny Grether, ainsi qu'elle l'admet elle-même. En effet, si ses agissements ne sont pas punissables, ils n'en sont pas moins répréhensibles. Aussi convient-il de la condamner à 1/8 des frais et de lui refuser toute indemnité (art. 122 al. 1 et 176 PPF). Pour le reste, les frais judiciaires seront à la charge de Bonnard et d'Affolter. Dans les rapports externes, les trois accusés répondront des frais solidairement, attendu qu'ils ont agi de connivence (art. 172 al. 2 PPF). Dispositiv Par ces motifs, la Cour pénale fédérale, Vu les art. 272 ch. 1 CP, 18, 36, 41 et 63 du même code, 172, 173, 176, 245 et 246 PPF, prononce: 1.- André Bonnard est déclaré coupable de service de renseignements politiques et il est condamné à 15 jours d'emprisonnement, avec sursis pendant trois ans. 2.- Charles Affolter est déclaré coupable de service de renseignements politiques et il est condamné à 8 jours d'emprisonnement, avec sursis pendant trois ans. 3.- Fanny Grether est acquittée des chefs de l'accusation. Il ne lui est pas alloué d'indemnité. 4.- Les frais de l'enquête, de l'instruction et de la procédure devant le Tribunal fédéral, y compris un émolument de justice de 500 fr., sont mis solidairement à la charge des accusés. Dans les rapports internes, André Bonnard en supportera: 5/8, Charles Affolter: 2/8, Fanny Grether: 1/8.	fr	1. Service de renseignements politiques, art. 272 CP. a) Est un service de renseignements tout acte, fût-il isolé, qui constitue une surveillance, ou encore une prise ou une transmission de renseignements (consid. 1). b) Exception de notoriété (consid. 1 et 5). c) Il importe peu que l'auteur ait agi de sa propre initiative (consid. 2). d) La valeur du renseignement est indifférente pour la qualification juridique de l'acte (consid. 4 a). e) Pour que le renseignement soit politique au sens de l'art. 272 CP, il suffit qu'il ait cette qualité aux yeux du destinataire (consid. 4 a). f) Notion de l'"organisation de l'étranger" (consid. 4 b); quid lorsque les renseignements doivent simplement servir à une intervention publique devant un congrès ou un organisme international? (consid. 6). g) Distinction entre le service de renseignements prohibé et le journalisme licite (consid. 4 b). h) Il suffit que le service de renseignements soit dirigé contre la Suisse, ses ressortissants, habitants ou organismes; un préjudice n'est pas nécessaire (consid. 4 c). i) Conditions subjectives de l'art. 272 CP (consid. 4 d et 6). 2. Erreur de fait, art. 19 CP (consid. 8). 3. Erreur de droit, art. 20 CP; conditions (consid. 9). 4. Conditions subjectives du sursis (art. 41 ch. 1 al. 2 CP); quid si le condamné n'a manifesté aucun regret? (consid. 10 b). 5. Répartition des frais judiciaires (consid.11).	fr	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
668	80 IV 71	Sachverhalt ab Seite 72 A.1.- En 1948 s'est tenu à Wroslaw (Pologne) un con grès mondial d'écrivains et d'intellectuels. Le congrès de la Fédération démocratique internationale des femmes a eu lieu à la même époque, à Budapest. A la suite de ces deux réunions a été lancée une vaste campagne "pour la défense de la paix". Un "Congrès mondial des Partisans de la Paix" fut convoqué à Paris, où il se tint du 20 au 25 avril 1949. 380 délégués venant de Chine, d'Europe orientale, d'Allemagne et d'Autriche n'obtinrent pas le visa des autorités françaises et se réunirent à Prague. Le 25 avril 1949, le congrès décida la constitution d'un "Comité du Congrès mondial des Partisans de la Paix", composé de 140 personnes. Le professeur Frédéric Joliot-Curie fut élu président de cet organisme. Par la suite furent lancés dans la plupart des pays du monde des mouvements nationaux des partisans de la paix. Un tel mouvement fut notamment créé en Suisse. Un second congrès mondial fut convoqué à Sheffield (Angleterre) en 1950. Mais, les autorités anglaises ayant refusé le visa d'entrée à un grand nombre de participants, il fut déplacé à Varsovie, où il se tint du 16 au 22 novembre 1950. Au cours de ce congrès fut constitué un "Conseil mondial de la Paix" (C.M.P.) comprenant 224 membres à l'origine. Dans son sein, on choisit un bureau de 27 membres, présidé par le professeur Joliot-Curie. Le bureau du C.M.P. se réunit une ou deux fois par année. En particulier, il expédie les affaires courantes et arrête l'ordre du jour des réunions du C.M.P. Chaque mouvement national de la paix contribue aux frais du C.M.P. par le paiement d'une cotisation fixée en tenant compte du nombre de signatures recueillies pour l'appel de Stockholm en faveur de la paix. Le C.M.P. dispose d'un secrétariat permanent, qui a eu son siège à Paris jusqu'en 1951. Par arrêté du 5 avril 1951, le Ministre français de l'Intérieur prononça la dissolution de l'"Association du Comité du Congrès mondial des Partisans de la Paix". Aussi le secrétariat du C.M.P. fut-il transféré à Prague, puis à Vienne. Un recours au Conseil d'Etat est actuellement pendant contre l'arrêté du Ministre de l'Intérieur. A.2.- a) André Bonnard, né en 1888, est professeur à l'université de Lausanne. Helléniste connu, il est notamment l'auteur de traductions appréciées. Il s'intéresse depuis longtemps à la politique. Sans être membre d'un parti, il se rattache à l'extrême gauche. Dès que fut lancée la campagne pour la défense de la paix, il y prit une part active. En 1949, il assista au congrès de Paris et présenta la déclaration commune des 29 délégués suisses. Il fut élu membre du Comité du Congrès mondial des Partisans de la Paix. Lorsqu'un mouvement national suisse fut créé, il en assuma la présidence. Depuis 1950, il fait partie du Comité mondial de la Paix, où il est le seul représentant du mouvement suisse. b) Charles Affolter, né en 1922, est un militant communiste. Il a participé en 1949 au congrès de Paris, où il a fait la connaissance d'André Bonnard. Par la suite, il fut nommé secrétaire du Mouvement national suisse pour la paix. c) Fanny Grether, née en 1888, est également communiste. N'ayant pas d'enfant, elle s'est consacrée à de nombreuses oeuvres charitables. En particulier, elle est secrétaire du Comité suisse d'aide à la Grèce démocratique et elle s'occupe de l'envoi de colis et de secours aux prisonniers et internés politiques grecs. Elle procède à ces envois par l'intermédiaire du Comité international de la Croix-Rouge (C.I.C.R.), avec lequel elle a des contacts suivis. Elle est membre cotisant du Mouvement national suisse pour la paix, mais elle ne s'y intéresse pas activement. A.3.- a) En février 1952, les autorités nord-coréennes prétendirent que les Américains avaient répandu en Corée du Nord des microbes de peste, de choléra, de typhus et d'autres maladies contagieuses. Le 11 mars, le Gouvernement des Etats-Unis informa le C.I.C.R. qu'il contestait avoir employé l'arme bactériologique en Corée et il lui demanda de faire une enquête sur les causes réelles des épidémies constatées. Le C.I.C.R. adressa aux deux parties en conflit un message indiquant à quelles conditions il acceptait d'assumer la direction d'une commission d'enquête. Il ne reçut aucune réponse du Gouvernement nordcoréen et du commandant des volontaires chinois. Aussi décida-t-il de suspendre les préparatifs qu'il avait commencés à toutes fins utiles. A la même époque, il fut violemment attaqué par Radio-Pékin. D'autre part, en mars 1952, le délégué russe à l'O.N.U., M. Malik, repoussa, à la Commission de désarmement des Nations Unies, une proposition tendante à charger le C.I.C.R. d'une enquête sur l'emploi d'armes microbiennes en Corée; il maintint son refus devant le Conseil de sécurité, en juillet de la même année. b) Le C.M.P. avait également été saisi de la question de l'emploi d'armes bactériologiques en Corée. Le 25 février 1952, un de ses vice-présidents, M. Kuo Mo Jo, président du Comité du peuple chinois pour la défense de la paix, avait adressé à M. Joliot-Curie un télégramme dénonçant la diffusion de microbes par les Américains. Le bureau du C.M.P. se réunit à Oslo du 29 mars au 1er avril. Il entendit des délégués chinois et nord-coréens, parmi lesquels M. Kuo Mo Jo, qui déclara que le C.I.C.R. n'était pas assez indépendant pour faire sur place une enquête impartiale. Aussi le bureau du C.M.P. décida-t-il de constituer luimême une commission d'enquête internationale. D'autre part, le Mouvement français des partisans de la paix a créé une petite commission chargée de réunir des renseignements sur l'emploi de l'arme microbienne. En juillet 1952, elle a publié une brochure intitulée "Documents sur la guerre biologique contre la Corée et la Chine". B.1.- a) En mai 1952, André Bonnard reçut la lettre suivante de Roger Mayer, secrétaire de Frédéric Joliot-Curie: "Cher Monsieur Bonnard, Nous aurions besoin de renseignements précis concernant certaines personnalités dirigeantes du Comité International de la Croix-Rouge, en vue d'une publication. M. Frédéric Joliot-Curie m'a prié de m'adresser à vous, de sa part, pour ces renseignements. 1) Nous aimerions avoir une indication tirée d'un document officiel, public, du Comité International de la Croix-Rouge du caractère privé et du caractère purement suisse du C.I.C.R. 2) Nous aurions besoin d'avoir la liste des personnalités suisses constituant le C.I.C.R. avec les qualités de ces personnalités, y compris avec les responsabilités que ces personnalités peuvent avoir en dehors du plan officiel, gouvernemental ou universitaire avec le monde du commerce et de l'industrie. Là aussi, si c'était possible, il serait très nécessaire d'avoir, au sujet de chacun de ces renseignements, une mention de la source d'où sont puisés ces renseignements (documents du C.I.C.R., annuaires commerciaux, etc. ... ). 3) Ne pourrait-on trouver dans un document du C.I.C.R. une indication sur les ressources de la Croix-Rouge avec la proportion, que nous savons importante, des ressources qui proviennent du monde anglo-saxon. Vous savez vous-même quelle importance il y a lorsqu'on peut publier des renseignements à pouvoir mentionner la source d'où ils sont tirés. Par exemple, M. Joliot a appris par la presse que le président honoraire du Comité international de la Croix-Rouge, Max Huber, appartient à une famille qui possède en grande partie les actions de la société Aluminium-Industrie; Max Huber a été lui-même président de cette société et est membre de son conseil d'administration, ainsi que d'autres sociétés (Société suisse de réassurances, Société générale européenne de réassurances, etc.). Paul Ruegger, président du Comité, est membre du conseil d'administration de la Société suisse d'assurance contre les accidents. M. Martin Bodmer-Naville serait étroitement lié avec un dirigeant important de la finance allemande, Hans von Schultess-Rechberg, président ou membre de onze conseils d'administration de sociétés par actions en Suisse. Mais, tout en étant assurés de la précision de ces qualités de certains membres du C.I.C.R., il serait tout à fait indispensable d'être capables de donner une source ... ... vous comprendrez combien ces renseignements seraient importants à l'heure actuelle pour toute l'action engagée, particulièrement à propos de l'utilisation de l'arme biologique en Corée, et il serait très utile si vous aviez la possibilité vous-même et par l'intermédiaire de vos amis, en Suisse, de donner, par les moyens les plus rapides (lettre express, etc. ... ), ces indications ..." André Bonnard envoya cette lettre à Charles Affolter, après l'avoir prié par téléphone de faire le nécessaire pour donner satisfaction à Roger Mayer. Affolter eut recours à Fanny Grether, à qui il demanda de lui procurer les renseignements en question. Fanny Grether s'adressa au chef de la section des secours du C.I.C.R., M. Charles Ammann. Celui-ci lui donna les indications qu'elle désirait sur le statut du C.I.C.R., son but, ses droits, ses finances et sur les conventions internationales qui sont la base de son activité. Elle consigna ces renseignements dans une note qu'elle transmit à André Bonnard. D'autre part, elle établit un rapport sur les membres du C.I.C.R. et sur certains hauts fonctionnaires de cet organisme. Ce rapport contenait notamment les indications suivantes: "Max Huber, Président d'honneur du C.I.C.R. et ancien président du C.I.C.R., ancien président de l'Aluminium industrie et de Maschinenfabrik Oerlikon. Ces deux dernières entreprises ont gagné et gagnent encore des sommes considérables dans les industries de guerre. Il a souvent été reproché à Max Huber de s'enrichir dans les industries de guerre et d'avoir l'air de panser les plaies de ce fléau en s'occupant du C.I.C.R. Max Huber, tout puissant au C.I.C.R., en a fait un instrument du grand capitalisme international (ces faits sont de notoriété publique). Karl Burkhardt, Ancien Ministre de Suisse à Paris, administrateur de la Cie d'Assurance La Zurich, administrateur de la Société de Banque Suisse. Connu pour sa politique ultra-réactionnaire. A favorisé les menées hitlériennes durant la dernière guerre mondiale (faits de notoriété publique) connu par les listes de membres des conseils d'administration. Ernest Gloor, Docteur en médecine à Renens (Vaud). Au lendemain de la deuxième guerre mondiale, le C.I.C.R., compromis par sa politique farouchement anti-soviétique orientée par Huber et Burkhardt, fit semblant de vouloir faire peau neuve. C'est alors que le Dr Gloor fut désigné comme nouveau membre du C.I.C.R. dans le comité, puis par la suite devint vice-président. Le Dr Gloor fut exclu du Conseil national le 11 juin 1941, étant considéré comme homme de gauche parce que membre de la fédération socialiste suisse interdite. Peu après, le Dr Gloor quittait le mouvement illégal et se retirait de la politique. Médecin sans fortune, il va sans dire que le Dr Gloor ne saurait donner au C.I.C.R. une autre orientation politique que celle voulue par le monde capitaliste ... (notoriété publique). Paul Carry, Dr en droit, fut également désigné en 1945 pour donner une allure plus populaire au C.I.C.R. Professeur à l'Université de Genève et membre du parti catholique chrétien-social, dont il fut député au Grand Conseil de Genève. Ne possède pas de fortune et n'est pas considéré comme appartenant au grand capitalisme, qu'il se contente d'assister de ses conseils (notoriété publique). Claude Du Pasquier, Dr en droit, membre en vue de l'aristocratie de Neuchâtel, un peu dépourvu de grands capitaux. Libéral conservateur, professeur aux Universités de Genève et Neuchâtel. Désigné comme membre du C.I.C.R. pour les mêmes raisons que le Dr Gloor et l'avocat Carry. Le Col. Du Pasquier gagne sa vie en travaillant, ce qui donne une allure plus populaire au C.I.C.R. qui, avant la deuxième guerre mondiale, recrutait ses membres dans le monde des grandes affaires et de la finance. Le C.I.C.R. avec ses relations à l'étranger favorisait leurs affaires. Claude Du Pasquier est cependant connu pour ses idées très réactionnaires. Le ministère public le charge en 1932 d'instruire le procès de l'affaire du 9 novembre à Genève. Dans ses conclusions, il soutint le fasciste G. Oltramare contre la classe ouvrière de Genève (notoriété publique). Rodolphe Olgiati s'est fait connaître pendant la guerre d'Espagne capitaliste. Ancien quaker, a soutenu le régime franquiste contre les républicains. Depuis resta au service des oeuvres suisses de secours officielles, Don Suisse, etc. Il en connaît à fond la structure et sait comment il faut les utiliser pour que le régime en tire un profit de consolidation. Type du fonctionnaire sans principes et sans scrupules pourvu que cela serve sa situation. Homme de confiance du Fédéral, applique les décisions de ce dernier dans la question des secours. Membre du C.I.C.R. depuis 1949 (notoriété publique). Edouard Chapuisat fait partie du C.I.C.R. depuis 1938. Ancien directeur du "Journal de Genève", homme sans énergie, sans grande capacité. Membre du parti national conservateur ... Fred. Siordet, avocat, joue au C.I.C.R. le rôle de conseiller juridique, très bourgeois, met son savoir au service de la réaction. dévoué aux ordres de la grande direction. Paul Ruegger, membre du C.I.C.R. depuis 1948, fut certainement choisi comme président en raison du rôle qu'il sut jouer comme ministre de Suisse en Italie puis en Grande-Bretagne. Paul Ruegger forme avec Olgiati le trait d'union entre le C.I.C.R. et ses actions et le Conseil fédéral et ses décisions. Spécialement attaché à M. Petitpierre, Conseiller fédéral pour les affaires étrangères. Martin Bodmer, ... possédant une grosse fortune, s'occupe du Crédit suisse et d'Assurances, type du réactionnaire bourgeois. Homme influent au C.I.C.R. Alec Cramer, ... esprit vieux conservateur ... Lucie Odier, des infirmières visiteuses suit le mouvement général imprimé et dirigé par les vrais maîtres du C.I.C.R., c'est-à-dire par le monde capitaliste ..." Ce rapport donnait encore des indications sur Edmond Grasset et Alfredo Vannotti, qui appartiendraient au "monde bourgeois", sur R. de Traz, dépeint comme un "esprit très bourgeois", sur R. Gallopin, J. S. Pictet, Ed. de Bondeli, qui seraient "des hommes de la finance ... d'appartenance bourgeoise", ainsi que sur Henri Guisan et Léopold Boissier. Fanny Grether concluait son rapport en ces termes: "En résumé, aucun des membres élus depuis 1945 et depuis n'ont pu changer en quoi que ce soit l'orientation générale de conservation du régime capitaliste du C.I.C.R., organisation à caractère privé et uniquement suisse. Parmi les fonctionnaires et employés au C.I.C.R. l'on trouve des personnes très compréhensives qui sont souvent en lutte avec la direction pour des questions de secours." Fanny Grether remit ce rapport à Affolter, qui le fit parvenir à Bonnard. Le 27 mai 1952, celui-ci l'envoya à Roger Mayer, en même temps que la notice sur le C.I.C.R. qu'il avait déjà reçue de Fanny Grether. b) Ayant constaté que les renseignements fournis par Fanny Grether étaient insuffisants et mal documentés, Bonnard s'efforça de les compléter. Avec l'aide de Jean Stroun et de Philippe Kocher, il dressa des fiches sur von Schulthess-Rechberg, Edmond Grasset, Frédéric Siordet, Ernest Gloor, Alfredo Vannotti, Martin Bodmer, Léopold Boissier, Henri Guisan, Claude Du Pasquier, René van Berchem, Alec Cramer, Carl Burckhardt, Paul Ruegger, Max Huber, Paul Carry et Edouard de Bondeli. Ces fiches indiquaient notamment le curriculum vitae des intéressés, leurs liens de parenté avec des personnes appartenant aux milieux capitalistes et les conseils d'administration dont ils faisaient partie. Tous ces renseignements furent tirés de "Who's who in Switzerland", du "Manuel des Bourses Suisses", de deux ouvrages de Pollux intitulés "Elektrizität" et "La féerie des assurances", de la revue "Socialisme", de la "Revue internationale de la Croix-Rouge", du "Bulletin international des sociétés de la Croix-Rouge" et du "Manuel de la Croix-Rouge internationale". En outre, Bonnard rédigea, avec l'aide de Stroun, une notice sur les "familles genevoises de la finance", tirée des mêmes sources. Philippe Kocher établit d'autre part un rapport succinct sur le sort des prisonniers de guerre en Corée, ainsi qu'un extrait des statuts du C.I.C.R. De plus, il rédigea une note sur les ressources de la Croix-Rouge, en se fondant sur le "Bulletin international des sociétés de la Croix-Rouge"; dans cette pièce, il relevait que, d'après des renseignements obtenus de Cécile Wuarin, le C.I.C.R. avait reçu pendant la guerre dix millions de francs du Gouvernement japonais et plusieurs millions du Gouvernement allemand. Tous ces documents ont été envoyés à Paris le 23 juin 1952. c) Les renseignements fournis par André Bonnard ont été utilisés notamment par la commission constituée par le Mouvement français des partisans de la paix. Elle en a publié une partie dans sa brochure "Documents sur la guerre biologique contre la Corée et la Chine". B.2.- a) En juin 1952, le C.M.P. fut convoqué à Berlin-Est pour une session extraordinaire, qui devait se tenir du 1er au 5 juillet. L'ordre du jour était le suivant: 1.- Solution pacifique du problème allemand et japonais; 2.- Cessation immédiate de la guerre de Corée; 3.- La course aux armements et la lutte pour le Pacte de Paix. André Bonnard reçut une convocation en sa qualité de membre du C.M.P. et il voulut se renseigner sur les questions qui devaient être discutées à Berlin. Le 15 juin 1952, il écrivit au journaliste Hugo Kramer pour l'informer qu'il allait se rendre à une session du C.M.P., que le principal problème mis à l'ordre du jour était la lutte contre le réarmement de l'Allemagne et qu'il aurait "sans doute à exprimer l'opinion du peuple suisse". Aussi lui demandait-il quelque documentation sur cette question. Par lettre du 17 juin, Kramer exposa quelle était l'opinion des milieux suisses au sujet du réarmement de l'Allemagne. Par la suite, Bonnard demanda encore à son correspondant diverses précisions. Pour compléter ses informations, André Bonnard eut une entrevue avec Michel Buenzod et il prit à cette occasion différentes notes sur le réarmement de l'Allemagne et la participation de la Suisse à l'Union européenne de paiements. b) Fouillé à Zurich le 30 juin 1952, au moment où il allait prendre l'avion pour Berlin-Est, André Bonnard fut trouvé porteur de nombreux documents. Certains concernaient le C.I.C.R. et ses membres; d'autres avaient trait au réarmement de l'Allemagne et à la participation de la Confédération à l'Union européenne de paiements et exposaient quels étaient, sur ces deux problèmes, l'opinion publique suisse et l'avis des milieux dirigeants de la Confédération. Bonnard emportait notamment un libelle multigraphié intitulé "Les problèmes de la Croix-Rouge", des duplicata des rapports qu'il avait envoyés à Paris le 27 mai 1952, des copies des notices établies au sujet de Paul Ruegger, de Max Huber et des "familles genevoises de la finance", ainsi que le brouillon d'un début de discours ou d'intervention, où il exposait qu'après avoir longtemps respecté le C.I.C.R. "par une sorte d'à priori non contrôlé", il était arrivé à la conviction, ayant fait une enquête, que les Gouvernements chinois et coréens avaient eu pleinement raison de refuser leur confiance à cet organisme. Concernant le réarmement de l'Allemagne et l'Union européenne de paiements, André Bonnard avait une documentation comprenant en particulier trois lettres de Kramer, des articles de journaux et de revues suisses, les messages du Conseil fédéral concernant la participation de la Suisse à l'Union européenne de paiements et une notice tendante à démontrer que "la Suisse finance à fonds perdus le réarmement de l'Europe occidentale" et "assure dans ce rôle de bailleur de fonds la relève des USA ...". Tous ces documents furent séquestrés. André Bonnard renonça à poursuivre son voyage vers Berlin et rentra immédiatement à Lausanne. Y C.1.- Le 15 juillet 1952, le Conseil fédéral décida de déférer l'instruction et le jugement de la cause à la juridiction fédérale. Se fondant sur cette décision, le Procureur général de la Confédération requit l'ouverture d'une instruction préparatoire. Celle-ci fut close le 22 avril 1953. Le 11 décembre 1953, le Ministère public fédéral remit l'acte d'accusation à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral. Il y accuse André Bonnard, Charles Affolter et Fanny Grether de service de renseignements politiques (art. 272 CP). Par décision du 14 janvier 1954, la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral a renvoyé Bonnard, Affolter et Fanny Grether devant la Cour pénale fédérale pour y répondre des infractions retenues à leur charge par l'acte d'accusation. C.2.- Aux débats, le représentant du Ministère public fédéral a requis trois mois d'emprisonnement contre Bonnard et quinze jours d'emprisonnement contre Affolter. Il a conclu à l'acquittement de Fanny Grether. Quant aux frais de la cause, il a proposé de les mettre à la charge des accusés à raison de 5/8 pour Bonnard, 2/8 pour Affolter et 1/8 pour Fanny Grether. Par l'organe de leurs défenseurs, les accusés ont conclu à leur acquittement. Subsidiairement, Bonnard et Affolter ont demandé qu'on les mît au bénéfice des art. 19, 20, 64 et 66 CP et que, en cas de condamnation à une peine privative de liberté, on leur accordât le sursis. Erwägungen Considérant en droit: 1. L'art. 272 ch. 1 CP punit d'emprisonnement celui qui, dans l'intérêt d'un Etat étranger, ou d'un parti étranger ou d'une autre organisation de l'étranger, et au préjudice de la Suisse ou de ses ressortissants, habitants ou organismes, aura pratiqué ou organisé un service de renseignements politiques, engagé autrui pour un tel service ou favorisé de tels agissements. Selon la jurisprudence, les éléments constitutifs du délit sont réunis objectivement aussitôt que le comportement incriminé forme un des anneaux de la chaîne des faits qui composent l'organisation ou la pratique d'un service prohibé de renseignements; l'art. 272 CP vise tout acte, fût-il isolé, qui constitue une surveillance ou encore une prise ou une transmission de renseignements (RO 66 I 110; cf. également le message du Conseil fédéral du 29 avril 1935, FF 1935 p. 748). Cependant, les renseignements doivent se rapporter à des faits qui ne sont pas généralement connus, qu'on ne peut donc apprendre qu'en se livrant à des investigations; ils ne tombent pas sous le coup de l'art. 272 CO s'ils concernent des faits notoires, que, par exemple, l'étranger peut connaître sans difficulté par la presse ou d'autres publications (RO 61 I 412 consid. 1a, jugement Bodmer du 20 novembre 1939 p. 9, arrêt Amsler du 11 janvier 1946 p. 6). 2. Au sujet des renseignements envoyés à Paris, les accusés Bonnard et Affolter soutiennent que Roger Mayer leur a simplement demandé des indications précises tirées de sources officielles ou de publications; ils en concluent que le professeur Joliot-Curie ne désirait que des renseignements portant sur des faits notoires. Mais cela importe peu. Ce qui est décisif, c'est la nature des indications qu'ils ont effectivement fournies, même s'ils ont agi de leur propre initiative ou s'ils ont outrepassé le mandat dont ils étaient chargés (cf. RO 66 I 112 consid. 4 i.f., arrêt Karcher du 21 avril 1943 consid. 3 et jugement Davis du 16 octobre 1951 consid. 3). En l'espèce, il faut distinguer trois catégories dans les renseignements envoyés à Paris: ceux qui ont fait l'objet du premier envoi de Fanny Grether, ceux qu'elle a consignés dans son rapport sur les membres du C.I.C.R., enfin ceux que Bonnard a adressés à Roger Mayer le 23 juin 1952. 3. La première notice de Fanny Grether donnait des indications sur le statut, le but, les droits et les ressources pécuniaires du C.I.C.R. Il s'agit là de renseignements que chacun peut se procurer, même à l'étranger, en consultant les publications du C.I.C.R., notamment le "Manuel de la Croix-Rouge internationale" et la "Revue internationale de la Croix-Rouge". Ainsi, les indications consignées par Fanny Grether dans sa première notice portaient sur des faits notoires, de sorte qu'elles ne sont pas frappées par la loi pénale. 4. En revanche, toutes les conditions exigées par l'art. 272 CP sont remplies en ce qui concerne les renseignements contenus dans le second rapport de Fanny Grether. a) Une grande partie des renseignements qu'elle fournit dans ce document ont un caractère politique. C'est le cas de ceux qui ont trait aux tendances générales du C.I.C.R. et aux convictions politiques de ses membres ou de ses fonctionnaires. Il en est de même des indications données sur l'esprit prétendument capitaliste de certains membres du C.I.C.R. En effet, il importe peu que le terme de capitaliste n'ait pas une signification politique d'après les conceptions suisses. Ce qui est déterminant, c'est le sens qu'il avait pour les destinataires des renseignements (cf. jugement Bodmer du 20 novembre 1939 p. 25, arrêt Amsler du 11 janvier 1946 p. 5). Or, selon la terminologie dont ils usent, le capitalisme n'est pas seulement un système économique mais surtout une doctrine politique opposée au marxisme et au communisme. On doit donc considérer en particulier que les renseignements suivants sont politiques: Max Huber, tout-puissant au C.I.C.R., en aurait fait un instrument du grand capitalisme international; Carl Burckhardt serait un politicien ultra-réactionnaire et aurait favorisé les menées hitlériennes durant la dernière guerre mondiale; la politique farouchement anti-soviétique de la Croix-Rouge serait orientée par Huber et Burckhardt; Paul Carry, du parti chrétien-social, assisterait le grand capitalisme de ses conseils; Claude Du Pasquier serait très réactionnaire et, comme juge d'instruction fédéral, aurait en 1932 soutenu le fasciste Oltramare contre la classe ouvrière de Genève; Rodolfo Olgiati serait particulièrement dévoué au régime capitaliste et se serait fait connaître comme tel pendant la guerre d'Espagne. Il aurait soutenu le régime franquiste contre les républicains. Fonctionnaire sans principes et sans scrupules, pourvu que cela serve sa situation, il serait l'homme de confiance du Conseil fédéral, dont il appliquerait les décisions en matière de secours; Martin Bodmer serait le type du réactionnaire bourgeois; Alec Cramer serait un esprit vieux-conservateur; l'orientation générale du C.I.C.R. serait la conservation du régime capitaliste; les employés et fonctionnaires du C.I.C.R. qui sont compréhensifs seraient souvent en lutte avec la direction pour les questions de secours. Certes, la plupart de ces indications sont fausses ou tendancieuses. Mais la valeur du renseignement est indifférente au regard de l'art. 272 CP. Il se peut même que l'indication fournie soit d'autant plus répréhensible qu'elle est controuvée (RO 65 I 334, 71 IV 218, 74 IV 103). D'autre part, les accusés prétendent que tous les faits signalés étaient de notoriété publique. Cet argument n'est pas fondé. La plupart des renseignements politiques fournis par Fanny Grether reposent au contraire sur des impressions personnelles ou des rapports malveillants; ceux qu'on peut considérer comme les plus connus expriment simplement l'opinion de certains milieux marxistes de Genève. Les accusés relèvent cependant que, dans son numéro du 4 février 1945, l'hebdomadaire allemand "Das Reich" a publié un article élogieux sur M. Carl Burckhardt et qu'à cette occasion la "Voix ouvrière", organe communiste genevois, a attaqué MM. Carl Burckhardt et Max Huber ainsi que le C.I.C.R. Mais il s'agit là de publications déjà anciennes, qui étaient tombées dans l'oubli en 1952, à telles enseignes que Fanny Grether elle-même ne s'en souvenait plus. Du reste, la "Voix ouvrière" ne contenait pas des affirmations aussi précises que celles que Fanny Grether a insérées dans son libelle. On ne saurait donc admettre que les renseignements politiques fournis par cette dernière dans son second rapport aient porté sur des faits qui étaient notoires en 1952. b) Aux termes de l'art. 272 CP, le service de renseignements n'est punissable que s'il est pratiqué dans l'intérêt d'un Etat, d'un parti ou d'une autre organisation de l'étranger. Les accusés soulignent que l'art. 272 CP par le d'organisation de l'étranger tandis que l'art. 266bis CP réprime certains rapports entretenus avec des organisations à l'étranger; ils concluent de cette divergence que, selon l'art. 272 CP, il ne suffit pas que l'organisme auquel sont destinés les renseignements ait son siège hors de Suisse; il faut, disent-ils, qu'il ait des rapports étroits avec un Etat étranger. Cette thèse est erronée. Si l'art. 266bis par le d'"organisations à l'étranger", c'est que, à l'encontre de l'art. 272, il vise également les organismes formés par des Suisses et ayant leur siège à l'étranger (cf. message du Conseil fédéral du 20 juin 1949, FF 1949 I p. 1244). En l'espèce, les renseignements fournis par les accusés n'étaient pas destinés à Frédéric Joliot-Curie personnellement mais au C.M.P. et aux mouvements nationaux, en particulier au Mouvement français des partisans de la paix. C'est en effet ce dernier qui les a utilisés dans une publication. Or le Mouvement français des partisans de la paix est une organisation de l'étranger. Il est indifférent qu'il n'ait pas de statuts. Une pluralité de personnes luttant de concert en vue d'un but commun forme, même sans être constituée juridiquement, une organisation au sens de l'art. 272 CP (cf. jugement Davis du 16 octobre 1951, p. 10). On pourrait se demander toutefois s'il ne doit pas s'agir d'un organisme politique ou poursuivant certains buts politiques. Mais il n'est pas nécessaire de résoudre cette question, car la condition qu'impliquerait une réponse affirmative est remplie en l'occurrence. Les accusés, de même que les membres du C.M.P. entendus comme témoins, ont admis que, pour atteindre leurs buts, le Mouvement mondial de la paix et les mouvements nationaux se servaient de moyens politiques. En l'espèce, notamment, les renseignements procurés par les accusés devaient démontrer que le C.I.C.R. n'avait pas l'impartialité politique requise pour diriger une enquête neutre sur l'emploi de l'arme microbienne en Corée. Le Conseil mondial de la paix est également une organisation. Comme les mouvements nationaux, il est constitué par une pluralité de personnes qui veulent atteindre un but commun. Du reste, bien qu'il n'ait pas de statuts, il est organisé: il a ses ressources propres, il a créé un bureau et il dispose d'un secrétariat permanent. Les accusés soutiennent qu'étant international, il ne peut être une "organisation de l'étranger" au sens de l'art. 272 CP. Cet argument n'est pas fondé. Il ressort au contraire des travaux préparatoires (cf. message du Conseil fédéral du 20 juin 1949, FF 1949 I p. 1245) que, par cette expression, on a également voulu viser les organismes internationaux. D'autre part, la présence d'un ressortissant suisse au sein du C.M.P. ne saurait enlever à ce dernier son caractère d'organisation étrangère. Les Suisses ne jouent qu'un rôle infime dans le Mouvement mondial de la paix. André Bonnard est le seul Suisse qui fasse partie du C.M.P., composé de plus de 200 personnes. Aucun n'est membre du bureau ou du secrétariat permanent. D'autre part, bien que le C.M.P. se prétende neutre et impartial, il s'inspire d'une tendance politique nettement déterminée. Il suffit de lire les comptes rendus des congrès de Paris et de Varsovie pour se convaincre que, d'après l'opinion quasi unanime des participants, la politique de l'U.R.S.S. et des démocraties populaires serait purement pacifique tandis que celle des U.SA et des Nations Unies menacerait la paix mondiale. Il est significatif à cet égard que le secrétariat permanent n'ait plus été toléré par le Ministère français de l'Intérieur, qu'un grand nombre de délégués au congrès de Paris n'aient pas été admis en France et que le deuxième congrès du Mouvement mondial de la paix n'ait pu se tenir en Angleterre, faute des autorisations nécessaires. Prenant parti dans le conflit latent qui oppose actuellement le monde communiste aux U.SA et à leurs alliés, le C.M.P. a une tendance politique étrangère à la Suisse, traditionnellement neutre. Aussi doit-il être considéré comme une organisation de l'étranger visée par l'art. 272 CP. Les accusés allèguent cependant que les indications qu'ils ont fournies étaient destinées à des publications, de sorte qu'elles ne tomberaient pas sous le coup de la loi pénale. Effectivement, les journalistes publient chaque jour des nouvelles militaires, politiques ou économiques, sans qu'on songe à les accuser d'espionnage. Mais ce qui distingue le journalisme licite de l'espionnage, c'est la destination des informations. Dans le premier cas, elles servent simplement à renseigner l'opinion publique. En revanche, la recherche et la transmission de telles indications constituent un service de renseignements illicite lorsqu'elles sont rassemblées dans l'intérêt d'un Etat ou d'une organisation étrangère, qui peuvent en tirer profit pour atteindre les buts qu'ils poursuivent (cf. jugements von Lama du 3 novembre 1917 et Roessler du 5 novembre 1953 consid. 4). En l'espèce, on se trouve en présence de ce dernier cas. Les renseignements fournis par les accusés devaient non seulement instruire l'opinion publique sur le C.I.C.R., mais surtout justifier l'attitude des Nord-Coréens envers cet organisme. c) Enfin, pour tomber sous le coup de l'art. 272 CP, les renseignements doivent être fournis au préjudice de la Suisse ou de ses ressortissants, habitants ou organismes. Selon la jurisprudence (RO 74 IV 203 et les références, jugements Davis du 16 octobre 1951 consid. 4 et Roessler du 5 novembre 1953 consid. 5), les termes "au préjudice" ne supposent pas un dommage subi soit par la Confédération soit par une personne ou un organisme déterminé; cette expression signifie simplement que le service de renseignements doit être dirigé contre la Suisse, ses ressortissants, habitants ou organismes et non contre un Etat étranger ou des étrangers demeurant hors de Suisse. En l'espèce, toutes les personnes visées par le rapport de Fanny Grether sont des citoyens suisses. D'autre part, le C.I.C.R. a son siège sur le territoire de la Confédération et tous ses membres sont de nationalité suisse. Il est donc un organisme suisse, encore qu'il porte le nom de "Comité international" en raison de son champ d'activité. Ainsi, tous les éléments objectifs de l'art. 272 CP sont réunis. d) Subjectivement, l'auteur n'est punissable que s'il a agi intentionnellement (art. 18 CP). Les accusés nient que cette condition soit remplie en l'espèce, car ils ne se seraient pas rendu compte qu'ils commettaient un acte illicite. Mais ils perdent de vue que la conscience de l'illicéité ou simplement du caractère répréhensible de l'acte n'est pas un élément essentiel de l'intention (RO 70 IV 98, 75 IV 29, 43, 82 et 152). Pour qu'on doive admettre l'intention dans le cas de l'art. 272 CP, il suffit que l'auteur ait su qu'il fournissait des renseignements politiques à un Etat, un parti ou une autre organisation de l'étranger, au préjudice de la Suisse ou de ses ressortissants, habitants ou organismes, et qu'il ait voulu agir ainsi. Le défaut de conscience de l'illicéité de l'acte ne peut être retenu qu'en vertu de l'art. 20 CP, lorsque les conditions exigées par cette disposition sont remplies. aa) André Bonnard s'est évidemment rendu compte qu'il donnait des renseignements sur des citoyens et un organisme suisses. Il n'a pu se méprendre sur le caractère politique des indications qu'il transmettait. Il prétend cependant qu'il n'a pas été conscient de fournir des renseignements à une organisation étrangère et qu'il a cru que ces informations étaient réservées au professeur Joliot-Curie. Cet argument ne saurait être retenu. Bonnard connaissait la situation dirigeante de Frédéric Joliot-Curie dans le Mouvement mondial de la paix; il devait donc se rendre compte que les indications demandées étaient destinées au C.M.P. et aux mouvements nationaux. En particulier, le passage de la lettre de Mayer où il était question de l'importance de ces renseignements "à l'heure actuelle pour toute l'action engagée, particulièrement à propos de l'arme biologique en Corée" ne permettait aucun doute sur ce point. Bonnard savait en effet que ce n'était par le professeur Joliot-Curie mais le C.M.P. et les mouvements nationaux qui avaient engagé une action au sujet de l'emploi de l'arme microbienne par les Américains. bb) Il en est de même de Charles Affolter. Il a connu la lettre de Roger Mayer et pas plus que Bonnard il n'ignorait en quoi consistait l'"action engagée" et pourquoi les renseignements demandés étaient importants "à l'heure actuelle". cc) En revanche, la situation de Fanny Grether est différente. Cette accusée ne s'intéresse pas activement au Mouvement mondial de la paix et il n'est pas établi qu'elle ait eu connaissance de la lettre de Roger Mayer. Il se peut même qu'elle ait ignoré que les renseignements consignés dans son second rapport fussent destinés au professeur Joliot-Curie. Elle soutient en effet - et Affolter le confirme - qu'on ne lui a parlé de M. Joliot-Curie qu'à propos des premières indications qui lui ont été demandées. Il n'est donc pas prouvé qu'elle ait su que son second rapport devait parvenir à une organisation de l'étranger. En tout cas, il subsiste sur ce point un doute dont elle bénéficie. Aussi doit-elle être acquittée des chefs de l'accusation. 5. Quant aux renseignements envoyés à Paris le 23 juin 1952, ils étaient - sauf ceux que Kramer avait obtenus de Cécile Wuarin - tiré-s de publications que chacun pouvait se procurer dans les librairies. Certaines notices étaient des copies textuelles d'articles de "Who's who in Switzerland" ou de passages des ouvrages de Pollux et des publications du C.I.C.R. Seuls, les renseignements puisés dans le "Manuel des Bourses suisses" ont exigé des recherches systématiques et des recoupements. Mais ce manuel est un ouvrage public, qu'on peut obtenir à l'étranger. Il n'était donc pas nécessaire d'être sur place pour s'acquitter de la tâche qu'ont accomplie Bonnard, Kramer et Stroun. Au surplus, l'accusation n'a pas établi l'importance des recherches auxquelles Bonnard et ses aides ont dû se livrer. Dans ces conditions, on doit admettre que toutes les indications tirées de publications et envoyées à Roger Mayer le 23 juin 1952 portaient sur des faits notoires. Il en est de même des indications que Cécile Wuarin a fournies à Hugo Kramer au sujet des sommes d'argent versées au C.I.C.R. par les Gouvernements allemand et japonais. Les ressources du C.I.C.R. sont publiées régulièrement. Les montants versés par l'Allemagne ont été indiqués dans les rapports de cet organisme (cf. par exemple son rapport sur son activité pendant la seconde guerre mondiale, vol. I p. 114/115). De même, le don de dix millions de francs fait par le Gouvernement japonais a été mentionné notamment dans le "Rapport résumé sur l'activité du C.I.C.R. du 1er juillet 1947 au 31 décembre 1951" (p. 17). Aussi doit-on admettre que ces faits étaient notoires, encore que Bonnard et ses informateurs aient ignoré ces publications en 1952. Dès lors, les renseignements envoyés à Paris le 23 juin 1952 ne tombent pas sous le coup de l'art. 272 CP. 6. Pour se rendre à la séance du C.M.P. à Berlin-Est, André Bonnard avait rassemblé une volumineuse documentation, dont la majeure partie contenait des renseignements politiques sur la Confédération, ses autorités et certains de ses habitants et organismes. Mais, pour que cette activité constituât un service de renseignements prohibé, il aurait fallu que les documents réunis fussent destinés à un Etat, un parti ou une organisation de l'étranger. On peut se demander en principe si cette condition est remplie lorsque les informations doivent simplement servir à une intervention publique devant un congrès ou un organisme international. Dans ce cas, en effet, les renseignements recueillis sont destinés surtout à instruire l'opinion et une telle activité se rapproche du journalisme par son but. Aussi pourrait-on soutenir qu'elle ne tombe pas sous le coup de l'art. 272 CP et que, dans de telles circonstances, la souveraineté de la Confédération est protégée suffisamment par les art. 266 et 266bis CP. Mais cette question peut rester indécise car, de toute façon, les éléments subjectifs de l'infraction ne sont pas établis en l'espèce. Certes, Bonnard aurait probablement pris la parole à Berlin. Cette intention ressort notamment de la lettre qu'il a écrite à Kramer le 15 juin 1952 et du projet de discours qu'on a trouvé parmi les papiers séquestrés. Mais il emportait une documentation importante qui, dans une notable mesure, portait sur des faits notoires. C'étaient même ceux-ci qui avaient le plus d'intérêt pour lui car, fondés sur des documents officiels ou publics, ils auraient donné plus de force à ses déclarations. Dès lors, comme il ne pouvait citer dans son intervention tous les renseignements qu'il avait réunis, il se peut qu'il ait eu l'intention de borner son discours éventuel aux faits puisés dans des publications. Dans cette hypothèse, qui n'est nullement invraisemblable, l'élément intentionnel exigé par l'art. 272 CP ferait défaut pour les renseignements qui, n'étant pas notoires, tombent seuls sous le coup de la loi pénale. Le doute qui subsiste sur ce point profite à l'accusé. 7. Ainsi, Fanny Grether doit être acquittée. Quant à Bonnard et Affolter, ils ne peuvent être reconnus coupables de service de renseignements prohibé que pour avoir provoqué et transmis à une organisation étrangère le second rapport rédigé par Fanny Grether. 8. Les accusés Bonnard et Affolter prétendent cependant qu'ils ont agi sous l'empire d'une erreur de fait et ils demandent qu'on les mette au bénéfice de l'art. 19 CP. En effet, disent-ils, ils n'ont voulu fournir que des renseignements portant sur des faits notoires et ils ont cru que les indications données par Fanny Grether avaient ce caractère. Il est vrai que, dans son rapport, Fanny Grether a indiqué la notoriété publique comme unique source de ses renseignements. Mais Bonnard et Affolter n'ont pu s'y tromper. Ils ignoraient eux-mêmes les faits relatés par leur informatrice et, celle-ci ne mentionnant aucune publication à l'appui de ses indications, ils ne pouvaient admettre qu'elles fussent généralement connues. Au surplus, le caractère tendancieux et partiellement faux du rapport n'a pu leur échapper. Bonnard, en tout cas, s'en est rendu compte, puisque, de son propre chef, il a réuni des renseignements mieux documentés. Aussi le moyen que les accusés tirent de l'art. 19 CP n'est-il pas fondé. 9. Bonnard et Affolter soutiennent d'autre part qu'ils n'étaient pas conscients du caractère illicite de leurs actes et ils demandent le bénéfice de l'art. 20 CP. Mais pour que cette disposition soit applicable, il ne suffit pas que l'auteur ne se soit pas rendu compte de l'illicéité de son comportement. Pour qu'il puisse se prévaloir d'une erreur de droit, il faut, selon l'art. 20 CP, qu'il ait eu des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir. Cette condition n'est pas remplie en l'espèce. Les accusés n'ont pu invoquer aucun fait qui aurait provoqué leur prétendue erreur et l'aurait rendue excusable (RO 78 IV 181 et les arrêts cités). Dès lors, le bénéfice de l'art. 20 CP doit leur être refusé, sans qu'il soit nécessaire de juger si, comme ils le soutiennent, ils n'ont pas eu conscience de commettre un acte réprimé par la loi. 10. a) Quant à la mesure de la peine, les accusés allèguent qu'ils ont agi dans l'intérêt de la paix mondiale; ils auraient donc obéi à un motif honorable et devraient bénéficier d'une atténuation de peine en vertu de l'art. 64 CP. Certes, toute action est louable qui sert la cause de la paix. Mais, en l'espèce, on ne voit pas en quoi le comportement de Bonnard et d'Affolter pouvait contribuer à la paix mondiale. En dénigrant le C.I.C.R. et ses membres, ils voulaient simplement justifier le refus qu'il avait essuyé de la part des Nord-Coréens et démontrer qu'il n'avait pas l'indépendance requise pour conduire une enquête impartiale sur l'emploi de l'arme microbienne. Aussi ne sauraientils se prévaloir de l'art. 64 CP. b) André Bonnard est le principal responsable du service de renseignements incriminé. C'est lui qui a reçu le mandat donné par Roger Mayer, qui l'a accepté et qui s'en est acquitté en mettant en oeuvre Charles Affolter, aux yeux de qui il jouissait du prestige que lui conféraient ses titres de professeur d'université et de président du Mouvement suisse pour la paix. Sa faute est d'autant plus grave qu'il a accepté de discréditer un organisme qu'il connaissait bien, qu'il avait pu apprécier à l'occasion des secours envoyés en Grèce et qui, par son action humanitaire, honore la Suisse à l'étranger. Il faut considérer cependant que, du point de vue politique, les renseignements fournis avaient fort peu d'intérêt dans la mesure où ils n'étaient pas notoires. Ils n'ont pu causer un préjudice sérieux aux personnes visées. D'autre part, l'accusé n'a pas agi dans son intérêt personnel. Ses antécédents, enfin, parlent en sa faveur: son casier judiciaire est vierge et il jouit d'une bonne réputation. Dès lors une peine de 15 jours d'emprisonnement est suffisante pour sanctionner les actes illicites qu'il a commis. Les conditions objectives du sursis sont remplies (art. 41 ch. 1 al. 3 CP). Du point de vue subjectif (ch. 1 al. 2), il a été jugé maintes fois qu'un amendement durable du condamné dépendait d'abord de la conscience de sa faute (cf. notamment RO 75 IV 155 consid. 2, 79 IV 161). Or Bonnard n'a pas manifesté le moindre regret. Cependant, la jurisprudence vise seulement le condamné qui reconnaît le caractère illicite de son acte. Celui qui prétend avoir eu le droit d'agir comme il l'a fait adopte un système de défense incompatible avec l'expression de remords. L'absence de regrets ne lui est par conséquent pas opposable, à moins que son attitude au procès ne permette de conclure qu'il serait prêt à recommencer (cf. jugement Schenk du 16 décembre 1952 p. 70). Tel n'est pas le cas ici. Au contraire, il est permis d'admettre que, la condamnation prononcée, un retour sur soi-même convaincra Bonnard de ses torts. Aussi peut-on suspendre conditionnellement l'exécution de la peine. c) Charles Affolter n'est intervenu qu'en qualité d'intermédiaire. Il est donc moins coupable que Bonnard. Comme lui, il a agi par dévouement pour le C.M.P. D'autre part, ses antécédents sont bons, de même que sa réputation. Il sied de le condamner à 8 jours d'emprisonnement. Il doit être mis au bénéfice du sursis pour les mêmes raisons que Bonnard. 11. La Cour peut condamner l'accusé acquitté à payer des frais s'il a provoqué l'ouverture de l'instruction par sa faute (art. 173 al. 2 PPF). Cette condition est remplie pour Fanny Grether, ainsi qu'elle l'admet elle-même. En effet, si ses agissements ne sont pas punissables, ils n'en sont pas moins répréhensibles. Aussi convient-il de la condamner à 1/8 des frais et de lui refuser toute indemnité (art. 122 al. 1 et 176 PPF). Pour le reste, les frais judiciaires seront à la charge de Bonnard et d'Affolter. Dans les rapports externes, les trois accusés répondront des frais solidairement, attendu qu'ils ont agi de connivence (art. 172 al. 2 PPF). Dispositiv Par ces motifs, la Cour pénale fédérale, Vu les art. 272 ch. 1 CP, 18, 36, 41 et 63 du même code, 172, 173, 176, 245 et 246 PPF, prononce: 1.- André Bonnard est déclaré coupable de service de renseignements politiques et il est condamné à 15 jours d'emprisonnement, avec sursis pendant trois ans. 2.- Charles Affolter est déclaré coupable de service de renseignements politiques et il est condamné à 8 jours d'emprisonnement, avec sursis pendant trois ans. 3.- Fanny Grether est acquittée des chefs de l'accusation. Il ne lui est pas alloué d'indemnité. 4.- Les frais de l'enquête, de l'instruction et de la procédure devant le Tribunal fédéral, y compris un émolument de justice de 500 fr., sont mis solidairement à la charge des accusés. Dans les rapports internes, André Bonnard en supportera: 5/8, Charles Affolter: 2/8, Fanny Grether: 1/8.	fr	1. Servizio di spionaggio politico, art. 272 CP. a) Costituisce un servizio di spionaggio politico ogni atto, anche isolato, col quale l'autore esercita una sorveglianza, oppure raccoglie o trasmette delle informazioni (consid. 1). b) Eccezione di notorietà (consid. 1 e 5). c) E irrilevante se l'autore abbia agito di propria iniziativa (consid. 2). d) Il valore dell'informazione è indifferente per la qualifica giuridica dell'atto (consid. 4 a). e) Perchè un'informazione abbia carattere politico a'sensi dell'art. 272 CP basta che abbia tale carattere pel destinatario (consid. 4 a). ef Nozione dell'"organizzazione dell'estero" (consid. 4 b); quid quando le informazioni debbono servire soltanto per un intervento pubblico davanti ad un congresso o un'organizzazione internazionale? (consid. 6). g) Distinzione tra il servizio d'informazione proibito e il giornalismo lecito (consid. 4 b). h) Basta che il servizio d'informazione sia diretto contro la Svizzera, i suoi attinenti, abitanti o le sue organizzazioni; un pregiudizio non è necessario (consid. 4 c). i) Condizioni soggettive dell'art. 272 CP (consid. 4 d e 6). 2. Errore di fatto, art. 19 CP (consid. 8). 3. Errore di diritto, art. 20 CP; condizioni (consid. 9). 4. Condizioni soggettive richieste per la sospensione condizionale della pena (art. 41 cifra 1 cp. 2 CP); quid se il condannato non ha manifestato alcun pentimento? (consid. 10 b). 5. Ripartizione delle spese giudiziarie (consid.11).	it	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
669	80 IV 97	Sachverhalt ab Seite 97 A.- Julia Bommeli verschwieg anlässlich der steueramtlichen Inventarisation des Nachlasses ihres am 14. April 1946 verstorbenen Ehemannes, dass der Verstorbene rund Fr. 40'000.-- Bargeld hinterlassen hatte. Sie verheimlichte dieses Vermögen auch ihrem Rechtsbeistande J. Gremminger, der ihre Interessen gegenüber ihrer Stieftochter Alma Nater geb. Bommeli wahrte. Da das Steueramt das Ergebnis der Inventarisation den Eheleuten Nater mitteilte und auch Gremminger ihnen von der falschen Darstellung der Julia Bommeli Kenntnis gab, sah Alma Nater davon ab, ihren Erbanteil an der verheimlichten Barschaft geltend zu machen. Sie wurde dadurch um Fr. 10'000.-- geschädigt. B.- Am 28. Januar 1954 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich Julia Bommeli wegen der Tat zum Nachteil der Alma Nater des Betruges und wegen anderer Handlungen des wiederholten Diebstahls schuldig und verurteilte sie zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von zehn Monaten. C.- Der Verteidiger erklärte die Nichtigkeitsbeschwerde. Er führt aus, die Angeklagte mache geltend, als Stiefmutter der Geschädigten sei sie deren Angehörige im Sinne von Art. 110 Ziff. 2 StGB, weshalb sie nur auf Antrag hätte verurteilt werden dürfen; ein solcher habe aber nicht vorgelegen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: Der Betrug zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt (Art. 148 Abs. 3 StGB). Angehörige einer Person sind ihr Ehegatte, ihre Verwandten gerader Linie, ihre vollbürtigen und halbbürtigen Geschwister, ihre Adoptiveltern und Adoptivkinder (Art. 110 Ziff. 2 StGB). In der Sprache des eidgenössischen Rechts sind Verwandte (parents, parenti) nur die Blutsverwandten. Zwar stehen im deutschen Text des Zivilgesetzbuches die Bestimmungen über Blutsverwandtschaft (Art. 20) und Schwägerschaft (Art. 21) unter dem gemeinsamen Randtitel "IV. Verwandtschaft". Wie schon in BGE 74 IV 91 ausgeführt wurde, entspricht aber der französische Randtitel "IV. parenté et alliance" dem allgemeinen Sprachgebrauch besser. Er ist auch sachlich richtig, da die Art. 20 und 21 nur zwischen "parents" und "alliés" unterscheiden und einen gemeinsamen Oberbegriff nicht kennen. Auch das eidgenössische Prozessrecht verwendet einen solchen nicht, sondern spricht immer von Verwandten (oder Blutsverwandten) und Verschwägerten, wenn es beide zugleich bezeichnen will (vgl. Art. 4, 22 OG, Art. 132 Abs. 2 Ziff. 1 BG vom 22. November 1850 über das Verfahren bei dem Bundesgerichte in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten; Art. 42 BZP vom 4. Dezember 1947; Art. 75 BStP). Stiefeltern werden deshalb vom Begriff des "Verwandten gerader Linie" nicht erfasst; sie sind dem Stiefkind nicht verwandt, sondern mit ihm verschwägert. Sie sind auch nicht "Adoptiveltern" (parents adoptifs, genitori adottivi). Darunter sind, wie sich aus den romanischen Texten der Art. 264 ff. ZGB und dem allgemeinen Sprachgebrauch ergibt, nur die Personen zu verstehen, die ein Kind in der Form des Art. 267 ZGB "annehmen". Nach dem Wortlaut von Art. 110 Ziff. 2 StGB haben daher die Stiefeltern nicht als Angehörige zu gelten. Eine Gesetzeslücke aber, die auf dem Wege der Rechtsprechung auszufüllen wäre, besteht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht. Der Kassationshof hat schon in BGE 74 IV 91 f. unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte ausgeführt, dass die Bestimmung die Angehörigen abschliessend aufzählt und nicht ausdehnend auszulegen ist. Die Richtigkeit dieser Rechtsprechung wird durch die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Gesichtspunkte nicht widerlegt, auch nicht bloss für den Fall der Stiefeltern. Dass Adoptiveltern Angehörige sind, spricht nicht für die Gleichbehandlung der Stiefeltern. Die Kindesannahme kommt nur mit Zustimmung des Annehmenden und der anzunehmenden Person, ihrer Eltern oder der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde zustande (Art. 265 ZGB). Sie setzt ein Verhältnis voraus, das dem Verhältnis zwischen Eltern und dem ehelichen Kinde gleicht (Art. 264, 266 ZGB). Der Annehmende muss dem Kinde Fürsorge und Pflege erwiesen haben, wenn nicht andere wichtige Gründe für die Annahme sprechen (Art. 267 Abs. 2 ZGB). Das angenommene Kind erhält den Familiennamen des Annehmenden und erlangt diesem gegenüber die Rechte und Pflichten eines ehelichen Kindes, insbesondere, soweit nicht vor der Annahme mit öffentlicher Urkunde Abweichungen vereinbart werden, auch die Vermögensrechte und die Erbberechtigung (Art. 268 ZGB). Das Adoptivverhältnis ist rechtlich dem ehelichen Kindesverhältnis weitgehend angeglichen und schafft auch engste persönliche Beziehungen zwischen Annehmenden und Angenommenem. Die Schwägerschaft zwischen Stiefeltern und Stiefkindern dagegen kommt von Gesetzes wegen und unbekümmert darum zustande, ob die persönlichen Beziehungen eng oder locker oder überhaupt vorhanden sind. Unmittelbare Rechte gegenüber dem Stiefelternteil, insbesondere einen Unterhaltsanspruch, hat das Stiefkind nicht. Lediglich die Ehegatten schulden einander Unterhalt und Beistand auch insoweit, als es nötig ist, damit der andere Ehegatte seine Elternpflichten gegenüber seinem Kinde erfüllen kann (BGE 46 III 56). Wenn das Kind selber über die nötigen Mittel verfügt oder von seinen natürlichen Eltern, insbesondere von seiner Mutter oder seinem (geschiedenen oder ausserehelichen) Vater, unterhalten werden kann, hat der Stiefelternteil, insbesondere der Stiefvater, an seinen Unterhalt nichts beizutragen. Anderseits besitzt er auch kein Nutzungsrecht an seinem Vermögen (BGE 72 II 168 f.). Erbberechtigt ist weder das Stiefkind gegenüber dem Stiefelternteil noch umgekehrt. Das Stiefkind behält seinen Familiennamen. Oft wird es auch nicht in die häusliche Gemeinschaft aufgenommen. Häufig ist es schon erwachsen, wenn sein Vater oder seine Mutter die Ehe eingeht, die das Stiefverhältnis begründet. Dieses Verhältnis zeichnet sich auch nicht notwendigerweise aus durch einen erheblichen Altersunterschied zwischen dem Kinde und seinem Stiefelternteil. Stiefeltern und Stiefkinder bleiben einander sehr oft auch nach Begründung ihrer Schwägerschaft fremd. Rücksichtnahme in dem Sinne, dass die Behörden sie nicht von Amtes wegen zu verfolgen hätten, wenn sie einander bestehlen, betrügen usw., drängt sich nicht auf. Gerade der Umstand, dass der Gesetzgeber in Art. 110 Ziff. 2 StGB die Adoptiveltern zu den Angehörigen zählt, nicht aber die Stiefeltern, zeigt, dass er diese nicht wie jene behandelt wissen wollte. Die ungleiche Behandlung widerspricht natürlichem Rechtsempfinden nicht, insbesondere auch dann nicht, wenn das Stiefkind die strafbare Handlung begangen hat, da es, wie dargetan, auch in anderer Beziehung weit davon entfernt ist, gegenüber einem Stiefvater oder einer Stiefmutter gleiche Rechte zu haben wie ein blutsverwandtes oder ein angenommenes Kind. Von einer Unbilligkeit kann auch deshalb nicht die Rede sein, weil die Frage, ob der Täter von Amtes wegen oder als Angehöriger nur auf Antrag zu verfolgen sei, vom Gesetz überhaupt nicht nach Grundsätzen der Billigkeit beantwortet wird, sondern einzig unter Abwägung des öffentlichen Interesses an der Verfolgung des Rechtsbrechers gegenüber dem privaten Interesse, dass die Behörde nicht von Amtes wegen in die Angelegenheiten nahe verbundener Personen sich einmische. Wenn die Beschwerdeführerin die Behauptung der Unbilligkeit mit dem Hinweis zu erhärten versucht, es könnten in einer Familie sowohl Stief- als auch Adoptivkinder vorhanden sein, die gemeinsam die Stief- bzw. Adoptivmutter bestehlen könnten, so verkennt sie übrigens, dass auch das Stiefkind, wenn es im gemeinsamen Haushalt lebt, als Familiengenosse nur auf Antrag verfolgt wird (Art. 110 Ziff. 3, 137 Ziff. 3, 140 Ziff. 3, 148 Abs. 3 StGB usw.), insofern also den im gleichen Haushalt lebenden Adoptivkindern, ja sogar den blutsverwandten Kindern gleichsteht. Aus dem gleichen Grunde hat auch die Überlegung, die eheliche Gemeinschaft zwischen dem natürlichen und dem Stiefelternteil könnte unter der von Amtes wegen eingeleiteten Verfolgung des Stiefkindes leiden (BIZüR 45 Nr. 98 a), zu wenig Gewicht, als dass sie dem Richter Anlass geben dürfte, über den klaren Wortlaut des Gesetzes hinwegzugehen. In Fällen wie dem vorliegenden stellt sich die Frage, ob die Strafverfolgung der ehelichen Gemeinschaft schade, ohnehin nicht, und wenn diese Gemeinschaft in Fällen, in denen der Stiefelternteil der Täter ist, leiden kann, so liegt die Ursache in dem gegenüber dem Stiefkind begangenen Verbrechen, nicht in der von Amtes wegen eingeleiteten Strafverfolgung. Die Beschwerdeführerin ist daher mit Recht wegen des begangenen Betruges von Amtes wegen verfolgt worden.	de	Art. 110 Ziff. 2 StGB. Stiefeltern und Stiefkinder sind nicht Angehörige.	de	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
670	80 IV 97	Sachverhalt ab Seite 97 A.- Julia Bommeli verschwieg anlässlich der steueramtlichen Inventarisation des Nachlasses ihres am 14. April 1946 verstorbenen Ehemannes, dass der Verstorbene rund Fr. 40'000.-- Bargeld hinterlassen hatte. Sie verheimlichte dieses Vermögen auch ihrem Rechtsbeistande J. Gremminger, der ihre Interessen gegenüber ihrer Stieftochter Alma Nater geb. Bommeli wahrte. Da das Steueramt das Ergebnis der Inventarisation den Eheleuten Nater mitteilte und auch Gremminger ihnen von der falschen Darstellung der Julia Bommeli Kenntnis gab, sah Alma Nater davon ab, ihren Erbanteil an der verheimlichten Barschaft geltend zu machen. Sie wurde dadurch um Fr. 10'000.-- geschädigt. B.- Am 28. Januar 1954 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich Julia Bommeli wegen der Tat zum Nachteil der Alma Nater des Betruges und wegen anderer Handlungen des wiederholten Diebstahls schuldig und verurteilte sie zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von zehn Monaten. C.- Der Verteidiger erklärte die Nichtigkeitsbeschwerde. Er führt aus, die Angeklagte mache geltend, als Stiefmutter der Geschädigten sei sie deren Angehörige im Sinne von Art. 110 Ziff. 2 StGB, weshalb sie nur auf Antrag hätte verurteilt werden dürfen; ein solcher habe aber nicht vorgelegen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: Der Betrug zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt (Art. 148 Abs. 3 StGB). Angehörige einer Person sind ihr Ehegatte, ihre Verwandten gerader Linie, ihre vollbürtigen und halbbürtigen Geschwister, ihre Adoptiveltern und Adoptivkinder (Art. 110 Ziff. 2 StGB). In der Sprache des eidgenössischen Rechts sind Verwandte (parents, parenti) nur die Blutsverwandten. Zwar stehen im deutschen Text des Zivilgesetzbuches die Bestimmungen über Blutsverwandtschaft (Art. 20) und Schwägerschaft (Art. 21) unter dem gemeinsamen Randtitel "IV. Verwandtschaft". Wie schon in BGE 74 IV 91 ausgeführt wurde, entspricht aber der französische Randtitel "IV. parenté et alliance" dem allgemeinen Sprachgebrauch besser. Er ist auch sachlich richtig, da die Art. 20 und 21 nur zwischen "parents" und "alliés" unterscheiden und einen gemeinsamen Oberbegriff nicht kennen. Auch das eidgenössische Prozessrecht verwendet einen solchen nicht, sondern spricht immer von Verwandten (oder Blutsverwandten) und Verschwägerten, wenn es beide zugleich bezeichnen will (vgl. Art. 4, 22 OG, Art. 132 Abs. 2 Ziff. 1 BG vom 22. November 1850 über das Verfahren bei dem Bundesgerichte in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten; Art. 42 BZP vom 4. Dezember 1947; Art. 75 BStP). Stiefeltern werden deshalb vom Begriff des "Verwandten gerader Linie" nicht erfasst; sie sind dem Stiefkind nicht verwandt, sondern mit ihm verschwägert. Sie sind auch nicht "Adoptiveltern" (parents adoptifs, genitori adottivi). Darunter sind, wie sich aus den romanischen Texten der Art. 264 ff. ZGB und dem allgemeinen Sprachgebrauch ergibt, nur die Personen zu verstehen, die ein Kind in der Form des Art. 267 ZGB "annehmen". Nach dem Wortlaut von Art. 110 Ziff. 2 StGB haben daher die Stiefeltern nicht als Angehörige zu gelten. Eine Gesetzeslücke aber, die auf dem Wege der Rechtsprechung auszufüllen wäre, besteht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht. Der Kassationshof hat schon in BGE 74 IV 91 f. unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte ausgeführt, dass die Bestimmung die Angehörigen abschliessend aufzählt und nicht ausdehnend auszulegen ist. Die Richtigkeit dieser Rechtsprechung wird durch die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Gesichtspunkte nicht widerlegt, auch nicht bloss für den Fall der Stiefeltern. Dass Adoptiveltern Angehörige sind, spricht nicht für die Gleichbehandlung der Stiefeltern. Die Kindesannahme kommt nur mit Zustimmung des Annehmenden und der anzunehmenden Person, ihrer Eltern oder der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde zustande (Art. 265 ZGB). Sie setzt ein Verhältnis voraus, das dem Verhältnis zwischen Eltern und dem ehelichen Kinde gleicht (Art. 264, 266 ZGB). Der Annehmende muss dem Kinde Fürsorge und Pflege erwiesen haben, wenn nicht andere wichtige Gründe für die Annahme sprechen (Art. 267 Abs. 2 ZGB). Das angenommene Kind erhält den Familiennamen des Annehmenden und erlangt diesem gegenüber die Rechte und Pflichten eines ehelichen Kindes, insbesondere, soweit nicht vor der Annahme mit öffentlicher Urkunde Abweichungen vereinbart werden, auch die Vermögensrechte und die Erbberechtigung (Art. 268 ZGB). Das Adoptivverhältnis ist rechtlich dem ehelichen Kindesverhältnis weitgehend angeglichen und schafft auch engste persönliche Beziehungen zwischen Annehmenden und Angenommenem. Die Schwägerschaft zwischen Stiefeltern und Stiefkindern dagegen kommt von Gesetzes wegen und unbekümmert darum zustande, ob die persönlichen Beziehungen eng oder locker oder überhaupt vorhanden sind. Unmittelbare Rechte gegenüber dem Stiefelternteil, insbesondere einen Unterhaltsanspruch, hat das Stiefkind nicht. Lediglich die Ehegatten schulden einander Unterhalt und Beistand auch insoweit, als es nötig ist, damit der andere Ehegatte seine Elternpflichten gegenüber seinem Kinde erfüllen kann (BGE 46 III 56). Wenn das Kind selber über die nötigen Mittel verfügt oder von seinen natürlichen Eltern, insbesondere von seiner Mutter oder seinem (geschiedenen oder ausserehelichen) Vater, unterhalten werden kann, hat der Stiefelternteil, insbesondere der Stiefvater, an seinen Unterhalt nichts beizutragen. Anderseits besitzt er auch kein Nutzungsrecht an seinem Vermögen (BGE 72 II 168 f.). Erbberechtigt ist weder das Stiefkind gegenüber dem Stiefelternteil noch umgekehrt. Das Stiefkind behält seinen Familiennamen. Oft wird es auch nicht in die häusliche Gemeinschaft aufgenommen. Häufig ist es schon erwachsen, wenn sein Vater oder seine Mutter die Ehe eingeht, die das Stiefverhältnis begründet. Dieses Verhältnis zeichnet sich auch nicht notwendigerweise aus durch einen erheblichen Altersunterschied zwischen dem Kinde und seinem Stiefelternteil. Stiefeltern und Stiefkinder bleiben einander sehr oft auch nach Begründung ihrer Schwägerschaft fremd. Rücksichtnahme in dem Sinne, dass die Behörden sie nicht von Amtes wegen zu verfolgen hätten, wenn sie einander bestehlen, betrügen usw., drängt sich nicht auf. Gerade der Umstand, dass der Gesetzgeber in Art. 110 Ziff. 2 StGB die Adoptiveltern zu den Angehörigen zählt, nicht aber die Stiefeltern, zeigt, dass er diese nicht wie jene behandelt wissen wollte. Die ungleiche Behandlung widerspricht natürlichem Rechtsempfinden nicht, insbesondere auch dann nicht, wenn das Stiefkind die strafbare Handlung begangen hat, da es, wie dargetan, auch in anderer Beziehung weit davon entfernt ist, gegenüber einem Stiefvater oder einer Stiefmutter gleiche Rechte zu haben wie ein blutsverwandtes oder ein angenommenes Kind. Von einer Unbilligkeit kann auch deshalb nicht die Rede sein, weil die Frage, ob der Täter von Amtes wegen oder als Angehöriger nur auf Antrag zu verfolgen sei, vom Gesetz überhaupt nicht nach Grundsätzen der Billigkeit beantwortet wird, sondern einzig unter Abwägung des öffentlichen Interesses an der Verfolgung des Rechtsbrechers gegenüber dem privaten Interesse, dass die Behörde nicht von Amtes wegen in die Angelegenheiten nahe verbundener Personen sich einmische. Wenn die Beschwerdeführerin die Behauptung der Unbilligkeit mit dem Hinweis zu erhärten versucht, es könnten in einer Familie sowohl Stief- als auch Adoptivkinder vorhanden sein, die gemeinsam die Stief- bzw. Adoptivmutter bestehlen könnten, so verkennt sie übrigens, dass auch das Stiefkind, wenn es im gemeinsamen Haushalt lebt, als Familiengenosse nur auf Antrag verfolgt wird (Art. 110 Ziff. 3, 137 Ziff. 3, 140 Ziff. 3, 148 Abs. 3 StGB usw.), insofern also den im gleichen Haushalt lebenden Adoptivkindern, ja sogar den blutsverwandten Kindern gleichsteht. Aus dem gleichen Grunde hat auch die Überlegung, die eheliche Gemeinschaft zwischen dem natürlichen und dem Stiefelternteil könnte unter der von Amtes wegen eingeleiteten Verfolgung des Stiefkindes leiden (BIZüR 45 Nr. 98 a), zu wenig Gewicht, als dass sie dem Richter Anlass geben dürfte, über den klaren Wortlaut des Gesetzes hinwegzugehen. In Fällen wie dem vorliegenden stellt sich die Frage, ob die Strafverfolgung der ehelichen Gemeinschaft schade, ohnehin nicht, und wenn diese Gemeinschaft in Fällen, in denen der Stiefelternteil der Täter ist, leiden kann, so liegt die Ursache in dem gegenüber dem Stiefkind begangenen Verbrechen, nicht in der von Amtes wegen eingeleiteten Strafverfolgung. Die Beschwerdeführerin ist daher mit Recht wegen des begangenen Betruges von Amtes wegen verfolgt worden.	de	Art. 110 ch. 2 CP. Les parâtres et marâtres et les enfants du conjoint ne sont pas des proches.	fr	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
671	80 IV 97	Sachverhalt ab Seite 97 A.- Julia Bommeli verschwieg anlässlich der steueramtlichen Inventarisation des Nachlasses ihres am 14. April 1946 verstorbenen Ehemannes, dass der Verstorbene rund Fr. 40'000.-- Bargeld hinterlassen hatte. Sie verheimlichte dieses Vermögen auch ihrem Rechtsbeistande J. Gremminger, der ihre Interessen gegenüber ihrer Stieftochter Alma Nater geb. Bommeli wahrte. Da das Steueramt das Ergebnis der Inventarisation den Eheleuten Nater mitteilte und auch Gremminger ihnen von der falschen Darstellung der Julia Bommeli Kenntnis gab, sah Alma Nater davon ab, ihren Erbanteil an der verheimlichten Barschaft geltend zu machen. Sie wurde dadurch um Fr. 10'000.-- geschädigt. B.- Am 28. Januar 1954 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich Julia Bommeli wegen der Tat zum Nachteil der Alma Nater des Betruges und wegen anderer Handlungen des wiederholten Diebstahls schuldig und verurteilte sie zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von zehn Monaten. C.- Der Verteidiger erklärte die Nichtigkeitsbeschwerde. Er führt aus, die Angeklagte mache geltend, als Stiefmutter der Geschädigten sei sie deren Angehörige im Sinne von Art. 110 Ziff. 2 StGB, weshalb sie nur auf Antrag hätte verurteilt werden dürfen; ein solcher habe aber nicht vorgelegen. Erwägungen Der Kassationshof zieht in Erwägung: Der Betrug zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt (Art. 148 Abs. 3 StGB). Angehörige einer Person sind ihr Ehegatte, ihre Verwandten gerader Linie, ihre vollbürtigen und halbbürtigen Geschwister, ihre Adoptiveltern und Adoptivkinder (Art. 110 Ziff. 2 StGB). In der Sprache des eidgenössischen Rechts sind Verwandte (parents, parenti) nur die Blutsverwandten. Zwar stehen im deutschen Text des Zivilgesetzbuches die Bestimmungen über Blutsverwandtschaft (Art. 20) und Schwägerschaft (Art. 21) unter dem gemeinsamen Randtitel "IV. Verwandtschaft". Wie schon in BGE 74 IV 91 ausgeführt wurde, entspricht aber der französische Randtitel "IV. parenté et alliance" dem allgemeinen Sprachgebrauch besser. Er ist auch sachlich richtig, da die Art. 20 und 21 nur zwischen "parents" und "alliés" unterscheiden und einen gemeinsamen Oberbegriff nicht kennen. Auch das eidgenössische Prozessrecht verwendet einen solchen nicht, sondern spricht immer von Verwandten (oder Blutsverwandten) und Verschwägerten, wenn es beide zugleich bezeichnen will (vgl. Art. 4, 22 OG, Art. 132 Abs. 2 Ziff. 1 BG vom 22. November 1850 über das Verfahren bei dem Bundesgerichte in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten; Art. 42 BZP vom 4. Dezember 1947; Art. 75 BStP). Stiefeltern werden deshalb vom Begriff des "Verwandten gerader Linie" nicht erfasst; sie sind dem Stiefkind nicht verwandt, sondern mit ihm verschwägert. Sie sind auch nicht "Adoptiveltern" (parents adoptifs, genitori adottivi). Darunter sind, wie sich aus den romanischen Texten der Art. 264 ff. ZGB und dem allgemeinen Sprachgebrauch ergibt, nur die Personen zu verstehen, die ein Kind in der Form des Art. 267 ZGB "annehmen". Nach dem Wortlaut von Art. 110 Ziff. 2 StGB haben daher die Stiefeltern nicht als Angehörige zu gelten. Eine Gesetzeslücke aber, die auf dem Wege der Rechtsprechung auszufüllen wäre, besteht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht. Der Kassationshof hat schon in BGE 74 IV 91 f. unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte ausgeführt, dass die Bestimmung die Angehörigen abschliessend aufzählt und nicht ausdehnend auszulegen ist. Die Richtigkeit dieser Rechtsprechung wird durch die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Gesichtspunkte nicht widerlegt, auch nicht bloss für den Fall der Stiefeltern. Dass Adoptiveltern Angehörige sind, spricht nicht für die Gleichbehandlung der Stiefeltern. Die Kindesannahme kommt nur mit Zustimmung des Annehmenden und der anzunehmenden Person, ihrer Eltern oder der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde zustande (Art. 265 ZGB). Sie setzt ein Verhältnis voraus, das dem Verhältnis zwischen Eltern und dem ehelichen Kinde gleicht (Art. 264, 266 ZGB). Der Annehmende muss dem Kinde Fürsorge und Pflege erwiesen haben, wenn nicht andere wichtige Gründe für die Annahme sprechen (Art. 267 Abs. 2 ZGB). Das angenommene Kind erhält den Familiennamen des Annehmenden und erlangt diesem gegenüber die Rechte und Pflichten eines ehelichen Kindes, insbesondere, soweit nicht vor der Annahme mit öffentlicher Urkunde Abweichungen vereinbart werden, auch die Vermögensrechte und die Erbberechtigung (Art. 268 ZGB). Das Adoptivverhältnis ist rechtlich dem ehelichen Kindesverhältnis weitgehend angeglichen und schafft auch engste persönliche Beziehungen zwischen Annehmenden und Angenommenem. Die Schwägerschaft zwischen Stiefeltern und Stiefkindern dagegen kommt von Gesetzes wegen und unbekümmert darum zustande, ob die persönlichen Beziehungen eng oder locker oder überhaupt vorhanden sind. Unmittelbare Rechte gegenüber dem Stiefelternteil, insbesondere einen Unterhaltsanspruch, hat das Stiefkind nicht. Lediglich die Ehegatten schulden einander Unterhalt und Beistand auch insoweit, als es nötig ist, damit der andere Ehegatte seine Elternpflichten gegenüber seinem Kinde erfüllen kann (BGE 46 III 56). Wenn das Kind selber über die nötigen Mittel verfügt oder von seinen natürlichen Eltern, insbesondere von seiner Mutter oder seinem (geschiedenen oder ausserehelichen) Vater, unterhalten werden kann, hat der Stiefelternteil, insbesondere der Stiefvater, an seinen Unterhalt nichts beizutragen. Anderseits besitzt er auch kein Nutzungsrecht an seinem Vermögen (BGE 72 II 168 f.). Erbberechtigt ist weder das Stiefkind gegenüber dem Stiefelternteil noch umgekehrt. Das Stiefkind behält seinen Familiennamen. Oft wird es auch nicht in die häusliche Gemeinschaft aufgenommen. Häufig ist es schon erwachsen, wenn sein Vater oder seine Mutter die Ehe eingeht, die das Stiefverhältnis begründet. Dieses Verhältnis zeichnet sich auch nicht notwendigerweise aus durch einen erheblichen Altersunterschied zwischen dem Kinde und seinem Stiefelternteil. Stiefeltern und Stiefkinder bleiben einander sehr oft auch nach Begründung ihrer Schwägerschaft fremd. Rücksichtnahme in dem Sinne, dass die Behörden sie nicht von Amtes wegen zu verfolgen hätten, wenn sie einander bestehlen, betrügen usw., drängt sich nicht auf. Gerade der Umstand, dass der Gesetzgeber in Art. 110 Ziff. 2 StGB die Adoptiveltern zu den Angehörigen zählt, nicht aber die Stiefeltern, zeigt, dass er diese nicht wie jene behandelt wissen wollte. Die ungleiche Behandlung widerspricht natürlichem Rechtsempfinden nicht, insbesondere auch dann nicht, wenn das Stiefkind die strafbare Handlung begangen hat, da es, wie dargetan, auch in anderer Beziehung weit davon entfernt ist, gegenüber einem Stiefvater oder einer Stiefmutter gleiche Rechte zu haben wie ein blutsverwandtes oder ein angenommenes Kind. Von einer Unbilligkeit kann auch deshalb nicht die Rede sein, weil die Frage, ob der Täter von Amtes wegen oder als Angehöriger nur auf Antrag zu verfolgen sei, vom Gesetz überhaupt nicht nach Grundsätzen der Billigkeit beantwortet wird, sondern einzig unter Abwägung des öffentlichen Interesses an der Verfolgung des Rechtsbrechers gegenüber dem privaten Interesse, dass die Behörde nicht von Amtes wegen in die Angelegenheiten nahe verbundener Personen sich einmische. Wenn die Beschwerdeführerin die Behauptung der Unbilligkeit mit dem Hinweis zu erhärten versucht, es könnten in einer Familie sowohl Stief- als auch Adoptivkinder vorhanden sein, die gemeinsam die Stief- bzw. Adoptivmutter bestehlen könnten, so verkennt sie übrigens, dass auch das Stiefkind, wenn es im gemeinsamen Haushalt lebt, als Familiengenosse nur auf Antrag verfolgt wird (Art. 110 Ziff. 3, 137 Ziff. 3, 140 Ziff. 3, 148 Abs. 3 StGB usw.), insofern also den im gleichen Haushalt lebenden Adoptivkindern, ja sogar den blutsverwandten Kindern gleichsteht. Aus dem gleichen Grunde hat auch die Überlegung, die eheliche Gemeinschaft zwischen dem natürlichen und dem Stiefelternteil könnte unter der von Amtes wegen eingeleiteten Verfolgung des Stiefkindes leiden (BIZüR 45 Nr. 98 a), zu wenig Gewicht, als dass sie dem Richter Anlass geben dürfte, über den klaren Wortlaut des Gesetzes hinwegzugehen. In Fällen wie dem vorliegenden stellt sich die Frage, ob die Strafverfolgung der ehelichen Gemeinschaft schade, ohnehin nicht, und wenn diese Gemeinschaft in Fällen, in denen der Stiefelternteil der Täter ist, leiden kann, so liegt die Ursache in dem gegenüber dem Stiefkind begangenen Verbrechen, nicht in der von Amtes wegen eingeleiteten Strafverfolgung. Die Beschwerdeführerin ist daher mit Recht wegen des begangenen Betruges von Amtes wegen verfolgt worden.	de	Art. 110 cifra 2 CP. Il patrigno, la matrigna, il figliastro e la figliastra non sono dei congiunti.	it	criminal law and criminal procedure	1,954	IV	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-IV-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
672	81 I 1	Sachverhalt ab Seite 1 A.- Für das Bau- und Holzgewerbe besteht im Kanton Basel-Stadt ein Gesamtarbeitsvertrag (GAV) vom 1. Januar 1953, an dem auch der Malermeisterverband Basel-Stadt beteiligt ist. Dieser Vertrag regelt die Arbeits- und Lohnverhältnisse sämtlicher in den einschlägigen Gewerben des Platzes Basel beschäftigten Arbeitnehmer (Art. 1 Ziff. 1 GAV). Arbeitgeber, welche gegen die Bestimmungen des Vertrages verstossen, sind zu den entsprechenden Nachzahlungen verpflichtet und können ausserdem zu einer Konventionalstrafe verurteilt werden (Art. 19 Ziff. 1 GAV). Für das Malergewerbe bestimmt der GAV u.a., dass Hilfsarbeiter nur zu Hilfs- und Reinigungsarbeiten, jedoch nicht zu Anstrich- und Spritzarbeiten verwendet werden dürfen (Art. 35 Ziff. 2 GAV). B.- Der Beschwerdeführer Joseph Stähli betreibt in Basel ein Malergeschäft und ist Mitglied des Malermeisterverbandes Basel-Stadt. Er beschäftigt Hilfsarbeiter, die keinem der am GAV beteiligten Verbände angehören. Da er diese Hilfsarbeiter Anstricharbeiten an Eisenkonstruktionen ausführen liess, wurde er von der Paritätischen Kommission wegen Verletzung von Art. 35 Ziff. 2 GAV verurteilt, an ihren Fonds eine Nachzahlung von Fr. 968.50 (Differenz zwischen den den Hilfsarbeitern ausbezahlten und den für gelernte Maler geltenden Löhnen) sowie eine Konventionalstrafe von Fr. 500.-- zu entrichten. Das Vertragliche Schiedsgericht, an das Stähli rekurrierte, bestätigte diesen Entscheid unter Herabsetzung der Konventionalstrafe auf Fr. 300.--. Eine hiegegen erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt am 22. Oktober 1954 mit im wesentlichen folgender Begründung ab: Der Beschwerdeführer bestreite nicht, dass er als Mitglied eines am GAV beteiligten Verbandes zur Einhaltung des GAV verpflichtet sei. Dass die von ihm mit Aussenseitern abgeschlossenen Dienstverträge vom GAV betroffen würden, behaupte das Schiedsgericht nicht; dagegen nehme es an, dass er nach Art. 1 Ziff. 1 GAV auch Aussenseiter tarifmässig entlöhnen müsse. Eine solche Abrede sei nach dem OR ohne weiteres möglich, werde von der Doktrin ganz allgemein als zulässig erklärt und komme in der Praxis nicht selten vor. Der Einwand, dass im Falle der Verwendung eines Arbeiters in einer höheren Kategorie nach dem GAV nur eine Konventionalstrafe, nicht aber eine Nachzahlung verfügt werden könne, sei unbegründet; die Nachzahlung entspreche nicht nur dem Wortlaut von Art. 19, sondern auch dem Sinn und Zweck des GAV, denn dadurch werde vermieden, dass der Beschwerdeführer in ungerechtfertigter Weise besser gestellt werde als die Konkurrenten, welche den GAV einhalten. C.- Gegen diesen Entscheid hat Joseph Stähli rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV (Willkür) erhoben. D.- Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Wenn der GAV auch keine Ansprüche der daran nicht beteiligten Arbeitnehmer gegen ihre Arbeitgeber begründet, kann er diesen doch auch inbezug auf solche Arbeitnehmer Pflichten auferlegen. So kann der GAV vorsehen, dass der Arbeitgeber seine Normen gegenüber den nicht organisierten Arbeitnehmern in gleicher Weise wie gegenüber den organisierten und am GAV beteiligten Arbeitnehmern anzuwenden habe (SCHWEINGRUBER, Arbeitsrecht, 2. Aufl. S. 76). Nun bestimmt der vorliegende GAV in Art. 1 Ziff. 1, dass er die Arbeits- und Lohnverhältnisse sämtlicher in den einschlägigen Gewerben des Platzes Basel beschäftigten Arbeitnehmer regle. Angesichts dieser umfassenden Umschreibung des Kreises der betroffenen Arbeitnehmer sind, wie ohne jede Willkür angenommen werden kann, die auf den GAV verpflichteten Arbeitgeber gehalten, den Bestimmungen des GAV sowohl inbezug auf die organisierten wie auch inbezug auf die nicht organisierten Arbeiter nachzuleben. 4. Da sich die Ansprüche der nicht organisierten Arbeitnehmer nicht nach dem GAV, sondern nach den mit ihren Arbeitgebern abgeschlossenen Dienstverträgen richten, können nicht organisierte Hilfsarbeiter, die entgegen Art. 35 Ziff. 2 GAV zu Anstricharbeiten verwendet werden, hieraus keine Ansprüche gegen ihren Arbeitgeber ableiten. Das schliesst aber nicht aus, dass dieser wegen Verletzung des Verbotes nicht nur zu einer Konventionalstrafe, sondern auch zu entsprechenden Nachzahlungen verpflichtet wird. Art. 19 GAV sieht in Ziff. 1 für Arbeitgeber, die gegen die Bestimmungen des GAV verstossen, als Sanktion, und zwar in erster Linie, entsprechende Nachzahlungen vor und bestimmt in Ziff. 3, dass Nachzahlungen, welche von den Arbeitern nicht beansprucht werden können, in den Fonds der Paritätischen Kommission einzubezahlen sind. Wenn der Beschwerdeführer, der nichtorganisierte Hilfsarbeiter mit einem Mindeststundenlohn von Fr. 2.55 zu einer den gelernten Malern mit einem Mindeststundenlohn von Fr. 2.84 vorbehaltenen Arbeit verwendet hat, zur Nachzahlung der Differenz an den Fonds verurteilt worden ist, so lässt sich diese Verpflichtung jedenfalls mit dem Wortlaut des GAV sehr wohl vereinbaren. Sie entspricht aber auch, wie ohne Willkür angenommen werden kann, dem Sinn und Zweck des GAV. Das Verbot, Hilfsarbeiter zu Anstricharbeiten zu verwenden, dient einerseits dem Schutz der gelernten Arbeiter und der Förderung der beruflichen Ausbildung, anderseits aber, wie die Gesamtarbeitsverträge überhaupt (BBl 1954 S. 126), der Ordnung des Konkurrenzkampfes. Dieser Zweck lässt es aber als gerechtfertigt und keinesfalls willkürlich erscheinen, dass ein Arbeitgeber, der sich durch die nach dem GAV verbotene Verwendung unqualifizierter Arbeiter für qualifizierte Arbeiten gegenüber den vertragstreuen Konkurrenten einen Vorteil verschafft hat, zum Ausgleich zu einer der Lohndifferenz entsprechenden Nachzahlung verpflichtet wird, und zwar, falls die betreffenden Arbeiter als nicht organisiert oder aus andern Gründen keinen Anspruch auf die Nachzahlung haben, an den Fonds der Paritätischen Kommission. In diesem Falle ist die Nachzahlung nicht mehr Lohnzahlung, sondern sie stellt eine zusätzliche Konventionalstrafe dar. Als solche ist sie aber, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, sowohl mit dem Wortlaut als auch mit dem Sinn und Zweck des GAV vereinbar, weshalb der Einwand des Beschwerdeführers, der Regierungsrat anerkenne willkürlich einen Nachzahlungsanspruch für einen weder gesamt- noch einzeldienstvertraglich festgesetzten Lohn, sich als unbegründet erweist.	de	Gesamtarbeitsvertrag; Willkür. Zulässigkeit und Auslegung einer Vertragsbestimmung, wonach die beteiligten Arbeitgeber die Vertragsnormen auch gegenüber nicht organisierten Arbeitnehmern anzuwenden und im Falle, dass sie diesen niedrigere als die vertraglichen Löhne ausrichten, die Differenz (als Konventionalstrafe) an einen Verbandsfonds zu bezahlen haben.	de	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
673	81 I 1	Sachverhalt ab Seite 1 A.- Für das Bau- und Holzgewerbe besteht im Kanton Basel-Stadt ein Gesamtarbeitsvertrag (GAV) vom 1. Januar 1953, an dem auch der Malermeisterverband Basel-Stadt beteiligt ist. Dieser Vertrag regelt die Arbeits- und Lohnverhältnisse sämtlicher in den einschlägigen Gewerben des Platzes Basel beschäftigten Arbeitnehmer (Art. 1 Ziff. 1 GAV). Arbeitgeber, welche gegen die Bestimmungen des Vertrages verstossen, sind zu den entsprechenden Nachzahlungen verpflichtet und können ausserdem zu einer Konventionalstrafe verurteilt werden (Art. 19 Ziff. 1 GAV). Für das Malergewerbe bestimmt der GAV u.a., dass Hilfsarbeiter nur zu Hilfs- und Reinigungsarbeiten, jedoch nicht zu Anstrich- und Spritzarbeiten verwendet werden dürfen (Art. 35 Ziff. 2 GAV). B.- Der Beschwerdeführer Joseph Stähli betreibt in Basel ein Malergeschäft und ist Mitglied des Malermeisterverbandes Basel-Stadt. Er beschäftigt Hilfsarbeiter, die keinem der am GAV beteiligten Verbände angehören. Da er diese Hilfsarbeiter Anstricharbeiten an Eisenkonstruktionen ausführen liess, wurde er von der Paritätischen Kommission wegen Verletzung von Art. 35 Ziff. 2 GAV verurteilt, an ihren Fonds eine Nachzahlung von Fr. 968.50 (Differenz zwischen den den Hilfsarbeitern ausbezahlten und den für gelernte Maler geltenden Löhnen) sowie eine Konventionalstrafe von Fr. 500.-- zu entrichten. Das Vertragliche Schiedsgericht, an das Stähli rekurrierte, bestätigte diesen Entscheid unter Herabsetzung der Konventionalstrafe auf Fr. 300.--. Eine hiegegen erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt am 22. Oktober 1954 mit im wesentlichen folgender Begründung ab: Der Beschwerdeführer bestreite nicht, dass er als Mitglied eines am GAV beteiligten Verbandes zur Einhaltung des GAV verpflichtet sei. Dass die von ihm mit Aussenseitern abgeschlossenen Dienstverträge vom GAV betroffen würden, behaupte das Schiedsgericht nicht; dagegen nehme es an, dass er nach Art. 1 Ziff. 1 GAV auch Aussenseiter tarifmässig entlöhnen müsse. Eine solche Abrede sei nach dem OR ohne weiteres möglich, werde von der Doktrin ganz allgemein als zulässig erklärt und komme in der Praxis nicht selten vor. Der Einwand, dass im Falle der Verwendung eines Arbeiters in einer höheren Kategorie nach dem GAV nur eine Konventionalstrafe, nicht aber eine Nachzahlung verfügt werden könne, sei unbegründet; die Nachzahlung entspreche nicht nur dem Wortlaut von Art. 19, sondern auch dem Sinn und Zweck des GAV, denn dadurch werde vermieden, dass der Beschwerdeführer in ungerechtfertigter Weise besser gestellt werde als die Konkurrenten, welche den GAV einhalten. C.- Gegen diesen Entscheid hat Joseph Stähli rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV (Willkür) erhoben. D.- Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Wenn der GAV auch keine Ansprüche der daran nicht beteiligten Arbeitnehmer gegen ihre Arbeitgeber begründet, kann er diesen doch auch inbezug auf solche Arbeitnehmer Pflichten auferlegen. So kann der GAV vorsehen, dass der Arbeitgeber seine Normen gegenüber den nicht organisierten Arbeitnehmern in gleicher Weise wie gegenüber den organisierten und am GAV beteiligten Arbeitnehmern anzuwenden habe (SCHWEINGRUBER, Arbeitsrecht, 2. Aufl. S. 76). Nun bestimmt der vorliegende GAV in Art. 1 Ziff. 1, dass er die Arbeits- und Lohnverhältnisse sämtlicher in den einschlägigen Gewerben des Platzes Basel beschäftigten Arbeitnehmer regle. Angesichts dieser umfassenden Umschreibung des Kreises der betroffenen Arbeitnehmer sind, wie ohne jede Willkür angenommen werden kann, die auf den GAV verpflichteten Arbeitgeber gehalten, den Bestimmungen des GAV sowohl inbezug auf die organisierten wie auch inbezug auf die nicht organisierten Arbeiter nachzuleben. 4. Da sich die Ansprüche der nicht organisierten Arbeitnehmer nicht nach dem GAV, sondern nach den mit ihren Arbeitgebern abgeschlossenen Dienstverträgen richten, können nicht organisierte Hilfsarbeiter, die entgegen Art. 35 Ziff. 2 GAV zu Anstricharbeiten verwendet werden, hieraus keine Ansprüche gegen ihren Arbeitgeber ableiten. Das schliesst aber nicht aus, dass dieser wegen Verletzung des Verbotes nicht nur zu einer Konventionalstrafe, sondern auch zu entsprechenden Nachzahlungen verpflichtet wird. Art. 19 GAV sieht in Ziff. 1 für Arbeitgeber, die gegen die Bestimmungen des GAV verstossen, als Sanktion, und zwar in erster Linie, entsprechende Nachzahlungen vor und bestimmt in Ziff. 3, dass Nachzahlungen, welche von den Arbeitern nicht beansprucht werden können, in den Fonds der Paritätischen Kommission einzubezahlen sind. Wenn der Beschwerdeführer, der nichtorganisierte Hilfsarbeiter mit einem Mindeststundenlohn von Fr. 2.55 zu einer den gelernten Malern mit einem Mindeststundenlohn von Fr. 2.84 vorbehaltenen Arbeit verwendet hat, zur Nachzahlung der Differenz an den Fonds verurteilt worden ist, so lässt sich diese Verpflichtung jedenfalls mit dem Wortlaut des GAV sehr wohl vereinbaren. Sie entspricht aber auch, wie ohne Willkür angenommen werden kann, dem Sinn und Zweck des GAV. Das Verbot, Hilfsarbeiter zu Anstricharbeiten zu verwenden, dient einerseits dem Schutz der gelernten Arbeiter und der Förderung der beruflichen Ausbildung, anderseits aber, wie die Gesamtarbeitsverträge überhaupt (BBl 1954 S. 126), der Ordnung des Konkurrenzkampfes. Dieser Zweck lässt es aber als gerechtfertigt und keinesfalls willkürlich erscheinen, dass ein Arbeitgeber, der sich durch die nach dem GAV verbotene Verwendung unqualifizierter Arbeiter für qualifizierte Arbeiten gegenüber den vertragstreuen Konkurrenten einen Vorteil verschafft hat, zum Ausgleich zu einer der Lohndifferenz entsprechenden Nachzahlung verpflichtet wird, und zwar, falls die betreffenden Arbeiter als nicht organisiert oder aus andern Gründen keinen Anspruch auf die Nachzahlung haben, an den Fonds der Paritätischen Kommission. In diesem Falle ist die Nachzahlung nicht mehr Lohnzahlung, sondern sie stellt eine zusätzliche Konventionalstrafe dar. Als solche ist sie aber, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, sowohl mit dem Wortlaut als auch mit dem Sinn und Zweck des GAV vereinbar, weshalb der Einwand des Beschwerdeführers, der Regierungsrat anerkenne willkürlich einen Nachzahlungsanspruch für einen weder gesamt- noch einzeldienstvertraglich festgesetzten Lohn, sich als unbegründet erweist.	de	Contrat collectif de travail; arbitraire. Admissibilité et interprétation d'une disposition contractuelle d'après laquelle les employeurs doivent appliquer les règles de la convention aux ouvriers non syndiqués et, lorsqu'ils leur versent des salaires inférieurs à ceux prévus par le contrat, payer la différence, comme peine conventionnelle, à un fonds d'association.	fr	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
674	81 I 1	Sachverhalt ab Seite 1 A.- Für das Bau- und Holzgewerbe besteht im Kanton Basel-Stadt ein Gesamtarbeitsvertrag (GAV) vom 1. Januar 1953, an dem auch der Malermeisterverband Basel-Stadt beteiligt ist. Dieser Vertrag regelt die Arbeits- und Lohnverhältnisse sämtlicher in den einschlägigen Gewerben des Platzes Basel beschäftigten Arbeitnehmer (Art. 1 Ziff. 1 GAV). Arbeitgeber, welche gegen die Bestimmungen des Vertrages verstossen, sind zu den entsprechenden Nachzahlungen verpflichtet und können ausserdem zu einer Konventionalstrafe verurteilt werden (Art. 19 Ziff. 1 GAV). Für das Malergewerbe bestimmt der GAV u.a., dass Hilfsarbeiter nur zu Hilfs- und Reinigungsarbeiten, jedoch nicht zu Anstrich- und Spritzarbeiten verwendet werden dürfen (Art. 35 Ziff. 2 GAV). B.- Der Beschwerdeführer Joseph Stähli betreibt in Basel ein Malergeschäft und ist Mitglied des Malermeisterverbandes Basel-Stadt. Er beschäftigt Hilfsarbeiter, die keinem der am GAV beteiligten Verbände angehören. Da er diese Hilfsarbeiter Anstricharbeiten an Eisenkonstruktionen ausführen liess, wurde er von der Paritätischen Kommission wegen Verletzung von Art. 35 Ziff. 2 GAV verurteilt, an ihren Fonds eine Nachzahlung von Fr. 968.50 (Differenz zwischen den den Hilfsarbeitern ausbezahlten und den für gelernte Maler geltenden Löhnen) sowie eine Konventionalstrafe von Fr. 500.-- zu entrichten. Das Vertragliche Schiedsgericht, an das Stähli rekurrierte, bestätigte diesen Entscheid unter Herabsetzung der Konventionalstrafe auf Fr. 300.--. Eine hiegegen erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt am 22. Oktober 1954 mit im wesentlichen folgender Begründung ab: Der Beschwerdeführer bestreite nicht, dass er als Mitglied eines am GAV beteiligten Verbandes zur Einhaltung des GAV verpflichtet sei. Dass die von ihm mit Aussenseitern abgeschlossenen Dienstverträge vom GAV betroffen würden, behaupte das Schiedsgericht nicht; dagegen nehme es an, dass er nach Art. 1 Ziff. 1 GAV auch Aussenseiter tarifmässig entlöhnen müsse. Eine solche Abrede sei nach dem OR ohne weiteres möglich, werde von der Doktrin ganz allgemein als zulässig erklärt und komme in der Praxis nicht selten vor. Der Einwand, dass im Falle der Verwendung eines Arbeiters in einer höheren Kategorie nach dem GAV nur eine Konventionalstrafe, nicht aber eine Nachzahlung verfügt werden könne, sei unbegründet; die Nachzahlung entspreche nicht nur dem Wortlaut von Art. 19, sondern auch dem Sinn und Zweck des GAV, denn dadurch werde vermieden, dass der Beschwerdeführer in ungerechtfertigter Weise besser gestellt werde als die Konkurrenten, welche den GAV einhalten. C.- Gegen diesen Entscheid hat Joseph Stähli rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV (Willkür) erhoben. D.- Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Wenn der GAV auch keine Ansprüche der daran nicht beteiligten Arbeitnehmer gegen ihre Arbeitgeber begründet, kann er diesen doch auch inbezug auf solche Arbeitnehmer Pflichten auferlegen. So kann der GAV vorsehen, dass der Arbeitgeber seine Normen gegenüber den nicht organisierten Arbeitnehmern in gleicher Weise wie gegenüber den organisierten und am GAV beteiligten Arbeitnehmern anzuwenden habe (SCHWEINGRUBER, Arbeitsrecht, 2. Aufl. S. 76). Nun bestimmt der vorliegende GAV in Art. 1 Ziff. 1, dass er die Arbeits- und Lohnverhältnisse sämtlicher in den einschlägigen Gewerben des Platzes Basel beschäftigten Arbeitnehmer regle. Angesichts dieser umfassenden Umschreibung des Kreises der betroffenen Arbeitnehmer sind, wie ohne jede Willkür angenommen werden kann, die auf den GAV verpflichteten Arbeitgeber gehalten, den Bestimmungen des GAV sowohl inbezug auf die organisierten wie auch inbezug auf die nicht organisierten Arbeiter nachzuleben. 4. Da sich die Ansprüche der nicht organisierten Arbeitnehmer nicht nach dem GAV, sondern nach den mit ihren Arbeitgebern abgeschlossenen Dienstverträgen richten, können nicht organisierte Hilfsarbeiter, die entgegen Art. 35 Ziff. 2 GAV zu Anstricharbeiten verwendet werden, hieraus keine Ansprüche gegen ihren Arbeitgeber ableiten. Das schliesst aber nicht aus, dass dieser wegen Verletzung des Verbotes nicht nur zu einer Konventionalstrafe, sondern auch zu entsprechenden Nachzahlungen verpflichtet wird. Art. 19 GAV sieht in Ziff. 1 für Arbeitgeber, die gegen die Bestimmungen des GAV verstossen, als Sanktion, und zwar in erster Linie, entsprechende Nachzahlungen vor und bestimmt in Ziff. 3, dass Nachzahlungen, welche von den Arbeitern nicht beansprucht werden können, in den Fonds der Paritätischen Kommission einzubezahlen sind. Wenn der Beschwerdeführer, der nichtorganisierte Hilfsarbeiter mit einem Mindeststundenlohn von Fr. 2.55 zu einer den gelernten Malern mit einem Mindeststundenlohn von Fr. 2.84 vorbehaltenen Arbeit verwendet hat, zur Nachzahlung der Differenz an den Fonds verurteilt worden ist, so lässt sich diese Verpflichtung jedenfalls mit dem Wortlaut des GAV sehr wohl vereinbaren. Sie entspricht aber auch, wie ohne Willkür angenommen werden kann, dem Sinn und Zweck des GAV. Das Verbot, Hilfsarbeiter zu Anstricharbeiten zu verwenden, dient einerseits dem Schutz der gelernten Arbeiter und der Förderung der beruflichen Ausbildung, anderseits aber, wie die Gesamtarbeitsverträge überhaupt (BBl 1954 S. 126), der Ordnung des Konkurrenzkampfes. Dieser Zweck lässt es aber als gerechtfertigt und keinesfalls willkürlich erscheinen, dass ein Arbeitgeber, der sich durch die nach dem GAV verbotene Verwendung unqualifizierter Arbeiter für qualifizierte Arbeiten gegenüber den vertragstreuen Konkurrenten einen Vorteil verschafft hat, zum Ausgleich zu einer der Lohndifferenz entsprechenden Nachzahlung verpflichtet wird, und zwar, falls die betreffenden Arbeiter als nicht organisiert oder aus andern Gründen keinen Anspruch auf die Nachzahlung haben, an den Fonds der Paritätischen Kommission. In diesem Falle ist die Nachzahlung nicht mehr Lohnzahlung, sondern sie stellt eine zusätzliche Konventionalstrafe dar. Als solche ist sie aber, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, sowohl mit dem Wortlaut als auch mit dem Sinn und Zweck des GAV vereinbar, weshalb der Einwand des Beschwerdeführers, der Regierungsrat anerkenne willkürlich einen Nachzahlungsanspruch für einen weder gesamt- noch einzeldienstvertraglich festgesetzten Lohn, sich als unbegründet erweist.	de	Contratto collettivo di lavoro; arbitrio. Ammissibilità e interpretazione di una disposizione contrattuale secondo cui i datori di lavoro devono applicare le norme della convenzione anche ai lavoratori non organizzati e, se pagano loro salari inferiori a quelli previsti dal contratto, versare la differenza (a titolo di pena convenzionale) a un fondo dell'associazione.	it	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
675	81 I 104	Erwägungen ab Seite 104 4. Le recourant invoque aussi l'art. 4 al. 1 litt. b AIH. Pour que cette disposition légale s'applique, il ne suffit pas de n'importe quel perfectionnement apporté à l'outillage ou aux méthodes de travail; admettre le contraire irait manifestement à l'encontre du but visé par le législateur. Aussi bien, selon les termes mêmes de la disposition légale précitée, faut-il que ce soit en vue d'exploiter l'invention brevetée, le nouveau procédé de fabrication ou l'amélioration technique que l'ouverture ou la transformation soit requise. Cela implique un rapport entre l'innovation apportée par le requérant et l'ouverture ou la transformation d'une entreprise. On ne saurait admettre que la simple amélioration d'un outil, d'une pièce de machine ou l'introduction d'un procédé technique qui jouerait un rôle absolument accessoire dans l'ensemble de la fabrication réservée à une branche de l'industrie horlogère confèrent le droit d'entreprendre cette fabrication. Il faut, bien plus, que l'innovation soit avec l'ouverture ou la transformation projetée dans un rapport adéquat, c'est-à-dire nécessite, dans les machines ou les moyens de production, une modification propre à justifier la requête. Il faut aussi que le perfectionnement invoqué soit durable et ne risque pas d'être supplanté à bref délai par un autre (RO 80 I 443, consid. 4). Autrement dit, le droit d'ouvrir une entreprise sera accordé si le nouveau procédé de fabrication est assez important et innove suffisamment par rapport aux exploitations existantes pour justifier l'aménagement d'une nouvelle entreprise. Si l'amélioration d'un outil ou l'introduction d'un nouveau procédé n'ont pas assez d'importance pour justifier l'ouverture ou la transformation d'une entreprise, l'innovation, si minime soit-elle, ne sera pas, pour autant, perdue pour l'industrie horlogère. Celui qui l'a introduite ne manquera pas d'en tirer parti en cédant ses droits à une entreprise déjà existante de la branche dont il s'agit. Selon ces principes, lorsque l'invention porte sur une pièce dont la fabrication ne suffit pas pour alimenter une nouvelle industrie et pour la rendre viable, c'est en général qu'il n'y a point de rapport adéquat entre l'invention et l'ouverture d'une nouvelle entreprise. En principe, dès lors, le requérant ne sera pas fondé à demander d'adjoindre à la fabrication nouvelle, pour en assurer la viabilité, la fabrication d'autres articles, à moins peut-être qu'il ne s'agisse d'une activité secondaire et accessoire, celle qui a pour objet l'invention ou le procédé nouveau demeurant l'essentiel. On ne se trouve pas, en l'espèce, dans ce cas exceptionnel. Il ne ressort nullement du recours de droit administratif formé par Rochat, le 20 septembre 1954, que la demande était limitée éventuellement à l'autorisation de fabriquer les cercles d'emboîtage brevetés. Au contraire, le recourant affirmait que, pour assurer la viabilité de l'entreprise, il était en droit d'obtenir l'autorisation de produire d'autres articles. C'est effectivement cette demande qu'a refusée la décision attaquée. Elle tendait à obtenir l'autorisation de fabriquer non seulement les cercles d'emboîtage brevetés, mais encore les cuvettes de boîtes de montres en tous genres, et de pratiquer l'étampage et l'ébauchage des fonds et carrures en métal et en acier. Or, la production de ces articles ne peut être considérée comme une activité secondaire et accessoire par rapport à la fabrication des cercles d'emboîtage. La décision du 20 août 1954 est donc justifiée et ne viole en rien l'art. 4 al. 1 litt. b AIH, eu égard aux conclusions prises.	fr	Art. 4 A bs. 1 lit. b UB: Voraussetzungen für eine Bewilligung zur Auswertung eines "neuen Fabrikationsverfahrens" oder einer "technischen Verbesserung".	de	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-104%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
676	81 I 104	Erwägungen ab Seite 104 4. Le recourant invoque aussi l'art. 4 al. 1 litt. b AIH. Pour que cette disposition légale s'applique, il ne suffit pas de n'importe quel perfectionnement apporté à l'outillage ou aux méthodes de travail; admettre le contraire irait manifestement à l'encontre du but visé par le législateur. Aussi bien, selon les termes mêmes de la disposition légale précitée, faut-il que ce soit en vue d'exploiter l'invention brevetée, le nouveau procédé de fabrication ou l'amélioration technique que l'ouverture ou la transformation soit requise. Cela implique un rapport entre l'innovation apportée par le requérant et l'ouverture ou la transformation d'une entreprise. On ne saurait admettre que la simple amélioration d'un outil, d'une pièce de machine ou l'introduction d'un procédé technique qui jouerait un rôle absolument accessoire dans l'ensemble de la fabrication réservée à une branche de l'industrie horlogère confèrent le droit d'entreprendre cette fabrication. Il faut, bien plus, que l'innovation soit avec l'ouverture ou la transformation projetée dans un rapport adéquat, c'est-à-dire nécessite, dans les machines ou les moyens de production, une modification propre à justifier la requête. Il faut aussi que le perfectionnement invoqué soit durable et ne risque pas d'être supplanté à bref délai par un autre (RO 80 I 443, consid. 4). Autrement dit, le droit d'ouvrir une entreprise sera accordé si le nouveau procédé de fabrication est assez important et innove suffisamment par rapport aux exploitations existantes pour justifier l'aménagement d'une nouvelle entreprise. Si l'amélioration d'un outil ou l'introduction d'un nouveau procédé n'ont pas assez d'importance pour justifier l'ouverture ou la transformation d'une entreprise, l'innovation, si minime soit-elle, ne sera pas, pour autant, perdue pour l'industrie horlogère. Celui qui l'a introduite ne manquera pas d'en tirer parti en cédant ses droits à une entreprise déjà existante de la branche dont il s'agit. Selon ces principes, lorsque l'invention porte sur une pièce dont la fabrication ne suffit pas pour alimenter une nouvelle industrie et pour la rendre viable, c'est en général qu'il n'y a point de rapport adéquat entre l'invention et l'ouverture d'une nouvelle entreprise. En principe, dès lors, le requérant ne sera pas fondé à demander d'adjoindre à la fabrication nouvelle, pour en assurer la viabilité, la fabrication d'autres articles, à moins peut-être qu'il ne s'agisse d'une activité secondaire et accessoire, celle qui a pour objet l'invention ou le procédé nouveau demeurant l'essentiel. On ne se trouve pas, en l'espèce, dans ce cas exceptionnel. Il ne ressort nullement du recours de droit administratif formé par Rochat, le 20 septembre 1954, que la demande était limitée éventuellement à l'autorisation de fabriquer les cercles d'emboîtage brevetés. Au contraire, le recourant affirmait que, pour assurer la viabilité de l'entreprise, il était en droit d'obtenir l'autorisation de produire d'autres articles. C'est effectivement cette demande qu'a refusée la décision attaquée. Elle tendait à obtenir l'autorisation de fabriquer non seulement les cercles d'emboîtage brevetés, mais encore les cuvettes de boîtes de montres en tous genres, et de pratiquer l'étampage et l'ébauchage des fonds et carrures en métal et en acier. Or, la production de ces articles ne peut être considérée comme une activité secondaire et accessoire par rapport à la fabrication des cercles d'emboîtage. La décision du 20 août 1954 est donc justifiée et ne viole en rien l'art. 4 al. 1 litt. b AIH, eu égard aux conclusions prises.	fr	Art. 4 al. 1 lit. b AIH: Conditions d'application.	fr	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-104%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
677	81 I 104	Erwägungen ab Seite 104 4. Le recourant invoque aussi l'art. 4 al. 1 litt. b AIH. Pour que cette disposition légale s'applique, il ne suffit pas de n'importe quel perfectionnement apporté à l'outillage ou aux méthodes de travail; admettre le contraire irait manifestement à l'encontre du but visé par le législateur. Aussi bien, selon les termes mêmes de la disposition légale précitée, faut-il que ce soit en vue d'exploiter l'invention brevetée, le nouveau procédé de fabrication ou l'amélioration technique que l'ouverture ou la transformation soit requise. Cela implique un rapport entre l'innovation apportée par le requérant et l'ouverture ou la transformation d'une entreprise. On ne saurait admettre que la simple amélioration d'un outil, d'une pièce de machine ou l'introduction d'un procédé technique qui jouerait un rôle absolument accessoire dans l'ensemble de la fabrication réservée à une branche de l'industrie horlogère confèrent le droit d'entreprendre cette fabrication. Il faut, bien plus, que l'innovation soit avec l'ouverture ou la transformation projetée dans un rapport adéquat, c'est-à-dire nécessite, dans les machines ou les moyens de production, une modification propre à justifier la requête. Il faut aussi que le perfectionnement invoqué soit durable et ne risque pas d'être supplanté à bref délai par un autre (RO 80 I 443, consid. 4). Autrement dit, le droit d'ouvrir une entreprise sera accordé si le nouveau procédé de fabrication est assez important et innove suffisamment par rapport aux exploitations existantes pour justifier l'aménagement d'une nouvelle entreprise. Si l'amélioration d'un outil ou l'introduction d'un nouveau procédé n'ont pas assez d'importance pour justifier l'ouverture ou la transformation d'une entreprise, l'innovation, si minime soit-elle, ne sera pas, pour autant, perdue pour l'industrie horlogère. Celui qui l'a introduite ne manquera pas d'en tirer parti en cédant ses droits à une entreprise déjà existante de la branche dont il s'agit. Selon ces principes, lorsque l'invention porte sur une pièce dont la fabrication ne suffit pas pour alimenter une nouvelle industrie et pour la rendre viable, c'est en général qu'il n'y a point de rapport adéquat entre l'invention et l'ouverture d'une nouvelle entreprise. En principe, dès lors, le requérant ne sera pas fondé à demander d'adjoindre à la fabrication nouvelle, pour en assurer la viabilité, la fabrication d'autres articles, à moins peut-être qu'il ne s'agisse d'une activité secondaire et accessoire, celle qui a pour objet l'invention ou le procédé nouveau demeurant l'essentiel. On ne se trouve pas, en l'espèce, dans ce cas exceptionnel. Il ne ressort nullement du recours de droit administratif formé par Rochat, le 20 septembre 1954, que la demande était limitée éventuellement à l'autorisation de fabriquer les cercles d'emboîtage brevetés. Au contraire, le recourant affirmait que, pour assurer la viabilité de l'entreprise, il était en droit d'obtenir l'autorisation de produire d'autres articles. C'est effectivement cette demande qu'a refusée la décision attaquée. Elle tendait à obtenir l'autorisation de fabriquer non seulement les cercles d'emboîtage brevetés, mais encore les cuvettes de boîtes de montres en tous genres, et de pratiquer l'étampage et l'ébauchage des fonds et carrures en métal et en acier. Or, la production de ces articles ne peut être considérée comme une activité secondaire et accessoire par rapport à la fabrication des cercles d'emboîtage. La décision du 20 août 1954 est donc justifiée et ne viole en rien l'art. 4 al. 1 litt. b AIH, eu égard aux conclusions prises.	fr	Art. 4 cp. 1 lett. b DISO: Condizioni d'applicazione.	it	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-104%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
678	81 I 106	Sachverhalt ab Seite 106 Aus dem Tatbestand: Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 10. Oktober 1952 verkaufte Hans Boo, Metzgermeister in Saanen, dem Beschwerdeführer Alfons Barth, der in Schönenwerd ein Architekturbureau betreibt, das Grundstück G. B. Saanen Nr. 1433, umfassend rund 115 a Land (Wiese und Gebäudeplätze), ein für Fr. 5400.-- versichertes Bauernhaus und eine für Fr. 7900.-- versicherte Scheune mit Stallungen. Der Kaufpreis wurde auf Fr. 26'000.-- festgesetzt. Hans Boo hatte das Grundstück im Jahre 1940 von einem Landwirt erworben, der es mit seiner Familie bewohnt und bewirtschaftet hatte. Die Scheune und das Land hatte Boo dann einem anderen Landwirt in Pacht gegeben. Das Wohnhaus scheint eine Zeitlang, weil baufällig, nicht mehr bewohnt gewesen zu sein. Der Beschwerdeführer baute es nach Abschluss des Vertrages mit Boo, ohne den Eigentumsübergang abzuwarten, zu einem Ferienhaus aus. Nachdem am 1. Januar 1953 das BG über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG) in Kraft getreten war, wurde der Kaufvertrag vom 10. Oktober 1952 zur Eintragung im Grundbuch angemeldet. Der Grundbuchverwalter erhob gestützt auf Art. 19 EGG Einspruch. Der Regierungsstatthalter von Saanen schützte den Einspruch, ebenso auf Beschwerde hin der Regierungsrat des Kantons Bern, gegen dessen Entscheid sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet. Streitig ist unter anderm, ob man es mit einem landwirtschaftlichen Heimwesen im Sinne des Art. 19 EGG zu tun habe. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das EGG findet nach der in seinem Art. 2 aufgestellten Regel Anwendung auf Liegenschaften, die ausschliesslich oder vorwiegend landwirtschaftlich genutzt werden. Dem Einspruchsverfahren, zu dessen Einführung Art. 18 die Kantone ermächtigt, sind indes nach Art. 19 nur Kaufverträge über "landwirtschaftliche Heimwesen oder zu einem solchen gehörende Liegenschaften" unterstellt. Was unter einem landwirtschaftlichen Heimwesen zu verstehen ist, sagt diese Bestimmung nicht. Nach allgemeinem schweizerischem Sprachgebrauch setzt es sich zusammen aus Land - im Sinne des Art. 2 EGG - und Gebäulichkeiten; diese Bestandteile müssen eine Einheit bilden, die geeignet ist, einem Bauern oder einer Bauernfamilie als Lebenszentrum und Grundlage für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu dienen. Diese Umschreibung kann der Auslegung des Art. 19 EGG zugrunde gelegt werden. Sie steht im Einklang mit Art. 1 EGG, wonach die Vorschriften dieses Gesetzes darauf abzielen, den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes zu schützen, die Bodennutzung zu fördern, die Bindung zwischen Familie und Heimwesen zu festigen und die Schaffung und Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe zu begünstigen. Unerheblich ist, ob der Eigentümer das Heimwesen selbst bewirtschaftet oder durch einen Pächter bewirtschaften lässt; das EGG schützt schlechthin den bäuerlichen Grundbesitz als Träger des Bauernstandes. Anderseits wird man Liegenschaften, die zwar zu einem und demselben bäuerlichen Betriebe gehören, aber nicht den gleichen Eigentümer haben, jedenfalls in der Regel nicht als Bestandteile eines und desselben landwirtschaftlichen Heimwesens betrachten können. Beschwerdeführer und Regierungsrat gehen davon aus, dass das Einspruchsverfahren nur Anwendung finden könne, wenn es sich um ein Heimwesen handle, das einer Familie die hauptsächliche Existenzgrundlage biete. Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement schliesst sich ihrem Standpunkte an, unter Hinweis auf Art. 1 der Verordnung des Bundesrates über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 16. November 1945 (LEV), wonach unter solchen Heimwesen eine Gesamtheit von Land und Gebäuden zu verstehen ist, die der Gewinnung und Verwertung organischer Stoffe des Bodens dienen und einen Betrieb von genügendem Umfang bilden, um nach ortsüblicher Auffassung und bei sachgemässer Wirtschaftsführung "einer Familie die wesentliche wirtschaftliche Existenzgrundlage zu bieten". Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Die Umschreibung in Art. 1 LEV mag massgebend sein für die Auslegung des Art. 10 des BG über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 12. Dezember 1940 (LEG), wo die Rede ist von landwirtschaftlichen Heimwesen, die für den Eigentümer und seine Familie die wesentliche Existenzgrundlage bilden, und auch des Art. 38 EGG, der für Eigentümer ebensolcher Heimwesen die Betriebsaufsicht vorsieht. Art. 19 EGG stellt aber im Gegensatz zu diesen Bestimmungen nicht darauf ab, ob das Heimwesen für den Eigentümer (oder Pächter) und seine Familie die wesentliche Existenzgrundlage bilde oder nicht; er spricht am Anfang einfach von landwirtschaftlichen Heimwesen und von Liegenschaften, die zu einem solchen gehören, und Abs. 1 lit. c lässt den Einspruch gegen einen Verkauf zu, durch den "ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliert". Die Verschiedenheit des Wortlauts lässt darauf schliessen, dass Art. 19 EGG, was den Begriff des landwirtschaftlichen Heimwesens anbelangt, weiter auszulegen ist als jene anderen Vorschriften. Gewiss muss Land von einer gewissen Ausdehnung vorhanden sein, damit überhaupt von einem landwirtschaftlichen Heimwesen gesprochen werden kann. Aber für die Annahme, dass man es mit einem Heimwesen im Sinne des Art. 19 EGG zu tun hat, muss genügen, dass das Land zusammen mit den zugehörigen Gebäulichkeiten die Existenz eines landwirtschaftlichen Gewerbes, so klein es auch sein mag, gerade noch ermöglicht (vgl. Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG); dagegen ist nicht erforderlich, dass dieses Gewerbe für sich allein eine Familie zu ernähren vermag (BGE 80 I 96, 412 ff.) oder ihr auch nur die hauptsächliche oder wesentliche Existenzgrundlage bieten kann. Auch auf Kleinheimwesen, deren Bewirtschaftung bloss einen Nebenverdienst zu erzielen gestattet, ist Art. 19 EGG anwendbar - wenn und soweit die kantonale Ordnung, die nach Art. 21 Abs. 2 daselbst Liegenschaften bis zu 3 ha vom Einspruchsverfahren ausnehmen kann, es zulässt. Diese Auslegung entspricht dem Zweck des EGG, allgemein den bäuerlichen Grundbesitz zu schützen. Das Einspruchsverfahren dient nicht sowohl den persönlichen Interessen der einzelnen Bauern, die ein Heimwesen bewirtschaften, als vielmehr dem öffentlichen Interesse daran, dass der bäuerliche Grundbesitz an sich nach Möglichkeit erhalten bleibt. Dagegen sind dort, wo es um die Entschuldung oder die Betriebsaufsicht geht, die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Eigentümers des Heimwesens von wesentlicher Bedeutung, was denn auch in Art. 10 ff. LEG, Art. 1 LEV und Art. 38 ff. EGG zum Ausdruck kommt. Das Grundstück, um das es sich hier handelt, umfasst etwas mehr als 1 ha Wiesland, ein Wohnhaus und eine Scheune mit Stallungen. Es ist geeignet, einem Landwirt und seiner Familie als Lebenszentrum und Grundlage für einen kleinen Bergbauernbetrieb zu dienen. Tatsächlich ist es vor dem Übergang an Hans Boo für diese Zwecke verwendet worden. Auch seither sind das Land und die Scheune landwirtschaftlich genutzt worden, während das Wohnhaus, wie es scheint, eine Zeitlang leergestanden hat. Das Grundstück ist der Verwendung für die Landwirtschaft bisher nicht entzogen worden. Es könnte auch jetzt noch in gleicher Weise wie vor dem Verkauf an Boo, durch eine an Ort und Stelle wohnende Bauernfamilie, genutzt werden. Unter diesen Umständen ist es als landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne des Art. 19 EGG zu betrachten. Der Einspruch war daher zulässig. Es liegt keiner der Fälle vor, in denen nach Art. 21 EGG das Einspruchsverfahren nicht anwendbar ist.	de	Bäuerlicher Grundbesitz, Einspruch gegen Liegenschaftsverkauf. Begriff des landwirtschaftlichen Heimwesens (Art. 19 EGG).	de	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
679	81 I 106	Sachverhalt ab Seite 106 Aus dem Tatbestand: Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 10. Oktober 1952 verkaufte Hans Boo, Metzgermeister in Saanen, dem Beschwerdeführer Alfons Barth, der in Schönenwerd ein Architekturbureau betreibt, das Grundstück G. B. Saanen Nr. 1433, umfassend rund 115 a Land (Wiese und Gebäudeplätze), ein für Fr. 5400.-- versichertes Bauernhaus und eine für Fr. 7900.-- versicherte Scheune mit Stallungen. Der Kaufpreis wurde auf Fr. 26'000.-- festgesetzt. Hans Boo hatte das Grundstück im Jahre 1940 von einem Landwirt erworben, der es mit seiner Familie bewohnt und bewirtschaftet hatte. Die Scheune und das Land hatte Boo dann einem anderen Landwirt in Pacht gegeben. Das Wohnhaus scheint eine Zeitlang, weil baufällig, nicht mehr bewohnt gewesen zu sein. Der Beschwerdeführer baute es nach Abschluss des Vertrages mit Boo, ohne den Eigentumsübergang abzuwarten, zu einem Ferienhaus aus. Nachdem am 1. Januar 1953 das BG über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG) in Kraft getreten war, wurde der Kaufvertrag vom 10. Oktober 1952 zur Eintragung im Grundbuch angemeldet. Der Grundbuchverwalter erhob gestützt auf Art. 19 EGG Einspruch. Der Regierungsstatthalter von Saanen schützte den Einspruch, ebenso auf Beschwerde hin der Regierungsrat des Kantons Bern, gegen dessen Entscheid sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet. Streitig ist unter anderm, ob man es mit einem landwirtschaftlichen Heimwesen im Sinne des Art. 19 EGG zu tun habe. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das EGG findet nach der in seinem Art. 2 aufgestellten Regel Anwendung auf Liegenschaften, die ausschliesslich oder vorwiegend landwirtschaftlich genutzt werden. Dem Einspruchsverfahren, zu dessen Einführung Art. 18 die Kantone ermächtigt, sind indes nach Art. 19 nur Kaufverträge über "landwirtschaftliche Heimwesen oder zu einem solchen gehörende Liegenschaften" unterstellt. Was unter einem landwirtschaftlichen Heimwesen zu verstehen ist, sagt diese Bestimmung nicht. Nach allgemeinem schweizerischem Sprachgebrauch setzt es sich zusammen aus Land - im Sinne des Art. 2 EGG - und Gebäulichkeiten; diese Bestandteile müssen eine Einheit bilden, die geeignet ist, einem Bauern oder einer Bauernfamilie als Lebenszentrum und Grundlage für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu dienen. Diese Umschreibung kann der Auslegung des Art. 19 EGG zugrunde gelegt werden. Sie steht im Einklang mit Art. 1 EGG, wonach die Vorschriften dieses Gesetzes darauf abzielen, den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes zu schützen, die Bodennutzung zu fördern, die Bindung zwischen Familie und Heimwesen zu festigen und die Schaffung und Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe zu begünstigen. Unerheblich ist, ob der Eigentümer das Heimwesen selbst bewirtschaftet oder durch einen Pächter bewirtschaften lässt; das EGG schützt schlechthin den bäuerlichen Grundbesitz als Träger des Bauernstandes. Anderseits wird man Liegenschaften, die zwar zu einem und demselben bäuerlichen Betriebe gehören, aber nicht den gleichen Eigentümer haben, jedenfalls in der Regel nicht als Bestandteile eines und desselben landwirtschaftlichen Heimwesens betrachten können. Beschwerdeführer und Regierungsrat gehen davon aus, dass das Einspruchsverfahren nur Anwendung finden könne, wenn es sich um ein Heimwesen handle, das einer Familie die hauptsächliche Existenzgrundlage biete. Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement schliesst sich ihrem Standpunkte an, unter Hinweis auf Art. 1 der Verordnung des Bundesrates über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 16. November 1945 (LEV), wonach unter solchen Heimwesen eine Gesamtheit von Land und Gebäuden zu verstehen ist, die der Gewinnung und Verwertung organischer Stoffe des Bodens dienen und einen Betrieb von genügendem Umfang bilden, um nach ortsüblicher Auffassung und bei sachgemässer Wirtschaftsführung "einer Familie die wesentliche wirtschaftliche Existenzgrundlage zu bieten". Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Die Umschreibung in Art. 1 LEV mag massgebend sein für die Auslegung des Art. 10 des BG über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 12. Dezember 1940 (LEG), wo die Rede ist von landwirtschaftlichen Heimwesen, die für den Eigentümer und seine Familie die wesentliche Existenzgrundlage bilden, und auch des Art. 38 EGG, der für Eigentümer ebensolcher Heimwesen die Betriebsaufsicht vorsieht. Art. 19 EGG stellt aber im Gegensatz zu diesen Bestimmungen nicht darauf ab, ob das Heimwesen für den Eigentümer (oder Pächter) und seine Familie die wesentliche Existenzgrundlage bilde oder nicht; er spricht am Anfang einfach von landwirtschaftlichen Heimwesen und von Liegenschaften, die zu einem solchen gehören, und Abs. 1 lit. c lässt den Einspruch gegen einen Verkauf zu, durch den "ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliert". Die Verschiedenheit des Wortlauts lässt darauf schliessen, dass Art. 19 EGG, was den Begriff des landwirtschaftlichen Heimwesens anbelangt, weiter auszulegen ist als jene anderen Vorschriften. Gewiss muss Land von einer gewissen Ausdehnung vorhanden sein, damit überhaupt von einem landwirtschaftlichen Heimwesen gesprochen werden kann. Aber für die Annahme, dass man es mit einem Heimwesen im Sinne des Art. 19 EGG zu tun hat, muss genügen, dass das Land zusammen mit den zugehörigen Gebäulichkeiten die Existenz eines landwirtschaftlichen Gewerbes, so klein es auch sein mag, gerade noch ermöglicht (vgl. Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG); dagegen ist nicht erforderlich, dass dieses Gewerbe für sich allein eine Familie zu ernähren vermag (BGE 80 I 96, 412 ff.) oder ihr auch nur die hauptsächliche oder wesentliche Existenzgrundlage bieten kann. Auch auf Kleinheimwesen, deren Bewirtschaftung bloss einen Nebenverdienst zu erzielen gestattet, ist Art. 19 EGG anwendbar - wenn und soweit die kantonale Ordnung, die nach Art. 21 Abs. 2 daselbst Liegenschaften bis zu 3 ha vom Einspruchsverfahren ausnehmen kann, es zulässt. Diese Auslegung entspricht dem Zweck des EGG, allgemein den bäuerlichen Grundbesitz zu schützen. Das Einspruchsverfahren dient nicht sowohl den persönlichen Interessen der einzelnen Bauern, die ein Heimwesen bewirtschaften, als vielmehr dem öffentlichen Interesse daran, dass der bäuerliche Grundbesitz an sich nach Möglichkeit erhalten bleibt. Dagegen sind dort, wo es um die Entschuldung oder die Betriebsaufsicht geht, die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Eigentümers des Heimwesens von wesentlicher Bedeutung, was denn auch in Art. 10 ff. LEG, Art. 1 LEV und Art. 38 ff. EGG zum Ausdruck kommt. Das Grundstück, um das es sich hier handelt, umfasst etwas mehr als 1 ha Wiesland, ein Wohnhaus und eine Scheune mit Stallungen. Es ist geeignet, einem Landwirt und seiner Familie als Lebenszentrum und Grundlage für einen kleinen Bergbauernbetrieb zu dienen. Tatsächlich ist es vor dem Übergang an Hans Boo für diese Zwecke verwendet worden. Auch seither sind das Land und die Scheune landwirtschaftlich genutzt worden, während das Wohnhaus, wie es scheint, eine Zeitlang leergestanden hat. Das Grundstück ist der Verwendung für die Landwirtschaft bisher nicht entzogen worden. Es könnte auch jetzt noch in gleicher Weise wie vor dem Verkauf an Boo, durch eine an Ort und Stelle wohnende Bauernfamilie, genutzt werden. Unter diesen Umständen ist es als landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne des Art. 19 EGG zu betrachten. Der Einspruch war daher zulässig. Es liegt keiner der Fälle vor, in denen nach Art. 21 EGG das Einspruchsverfahren nicht anwendbar ist.	de	Propriété foncière rurale. Opposition à la vente de biens-fonds. Que faut-il entendre par domaine agricole? (art. 19 de la loi sur le maintien de la propriété foncière rurale).	fr	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
680	81 I 106	Sachverhalt ab Seite 106 Aus dem Tatbestand: Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 10. Oktober 1952 verkaufte Hans Boo, Metzgermeister in Saanen, dem Beschwerdeführer Alfons Barth, der in Schönenwerd ein Architekturbureau betreibt, das Grundstück G. B. Saanen Nr. 1433, umfassend rund 115 a Land (Wiese und Gebäudeplätze), ein für Fr. 5400.-- versichertes Bauernhaus und eine für Fr. 7900.-- versicherte Scheune mit Stallungen. Der Kaufpreis wurde auf Fr. 26'000.-- festgesetzt. Hans Boo hatte das Grundstück im Jahre 1940 von einem Landwirt erworben, der es mit seiner Familie bewohnt und bewirtschaftet hatte. Die Scheune und das Land hatte Boo dann einem anderen Landwirt in Pacht gegeben. Das Wohnhaus scheint eine Zeitlang, weil baufällig, nicht mehr bewohnt gewesen zu sein. Der Beschwerdeführer baute es nach Abschluss des Vertrages mit Boo, ohne den Eigentumsübergang abzuwarten, zu einem Ferienhaus aus. Nachdem am 1. Januar 1953 das BG über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG) in Kraft getreten war, wurde der Kaufvertrag vom 10. Oktober 1952 zur Eintragung im Grundbuch angemeldet. Der Grundbuchverwalter erhob gestützt auf Art. 19 EGG Einspruch. Der Regierungsstatthalter von Saanen schützte den Einspruch, ebenso auf Beschwerde hin der Regierungsrat des Kantons Bern, gegen dessen Entscheid sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet. Streitig ist unter anderm, ob man es mit einem landwirtschaftlichen Heimwesen im Sinne des Art. 19 EGG zu tun habe. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. Das EGG findet nach der in seinem Art. 2 aufgestellten Regel Anwendung auf Liegenschaften, die ausschliesslich oder vorwiegend landwirtschaftlich genutzt werden. Dem Einspruchsverfahren, zu dessen Einführung Art. 18 die Kantone ermächtigt, sind indes nach Art. 19 nur Kaufverträge über "landwirtschaftliche Heimwesen oder zu einem solchen gehörende Liegenschaften" unterstellt. Was unter einem landwirtschaftlichen Heimwesen zu verstehen ist, sagt diese Bestimmung nicht. Nach allgemeinem schweizerischem Sprachgebrauch setzt es sich zusammen aus Land - im Sinne des Art. 2 EGG - und Gebäulichkeiten; diese Bestandteile müssen eine Einheit bilden, die geeignet ist, einem Bauern oder einer Bauernfamilie als Lebenszentrum und Grundlage für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu dienen. Diese Umschreibung kann der Auslegung des Art. 19 EGG zugrunde gelegt werden. Sie steht im Einklang mit Art. 1 EGG, wonach die Vorschriften dieses Gesetzes darauf abzielen, den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes zu schützen, die Bodennutzung zu fördern, die Bindung zwischen Familie und Heimwesen zu festigen und die Schaffung und Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe zu begünstigen. Unerheblich ist, ob der Eigentümer das Heimwesen selbst bewirtschaftet oder durch einen Pächter bewirtschaften lässt; das EGG schützt schlechthin den bäuerlichen Grundbesitz als Träger des Bauernstandes. Anderseits wird man Liegenschaften, die zwar zu einem und demselben bäuerlichen Betriebe gehören, aber nicht den gleichen Eigentümer haben, jedenfalls in der Regel nicht als Bestandteile eines und desselben landwirtschaftlichen Heimwesens betrachten können. Beschwerdeführer und Regierungsrat gehen davon aus, dass das Einspruchsverfahren nur Anwendung finden könne, wenn es sich um ein Heimwesen handle, das einer Familie die hauptsächliche Existenzgrundlage biete. Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement schliesst sich ihrem Standpunkte an, unter Hinweis auf Art. 1 der Verordnung des Bundesrates über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 16. November 1945 (LEV), wonach unter solchen Heimwesen eine Gesamtheit von Land und Gebäuden zu verstehen ist, die der Gewinnung und Verwertung organischer Stoffe des Bodens dienen und einen Betrieb von genügendem Umfang bilden, um nach ortsüblicher Auffassung und bei sachgemässer Wirtschaftsführung "einer Familie die wesentliche wirtschaftliche Existenzgrundlage zu bieten". Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Die Umschreibung in Art. 1 LEV mag massgebend sein für die Auslegung des Art. 10 des BG über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 12. Dezember 1940 (LEG), wo die Rede ist von landwirtschaftlichen Heimwesen, die für den Eigentümer und seine Familie die wesentliche Existenzgrundlage bilden, und auch des Art. 38 EGG, der für Eigentümer ebensolcher Heimwesen die Betriebsaufsicht vorsieht. Art. 19 EGG stellt aber im Gegensatz zu diesen Bestimmungen nicht darauf ab, ob das Heimwesen für den Eigentümer (oder Pächter) und seine Familie die wesentliche Existenzgrundlage bilde oder nicht; er spricht am Anfang einfach von landwirtschaftlichen Heimwesen und von Liegenschaften, die zu einem solchen gehören, und Abs. 1 lit. c lässt den Einspruch gegen einen Verkauf zu, durch den "ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliert". Die Verschiedenheit des Wortlauts lässt darauf schliessen, dass Art. 19 EGG, was den Begriff des landwirtschaftlichen Heimwesens anbelangt, weiter auszulegen ist als jene anderen Vorschriften. Gewiss muss Land von einer gewissen Ausdehnung vorhanden sein, damit überhaupt von einem landwirtschaftlichen Heimwesen gesprochen werden kann. Aber für die Annahme, dass man es mit einem Heimwesen im Sinne des Art. 19 EGG zu tun hat, muss genügen, dass das Land zusammen mit den zugehörigen Gebäulichkeiten die Existenz eines landwirtschaftlichen Gewerbes, so klein es auch sein mag, gerade noch ermöglicht (vgl. Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG); dagegen ist nicht erforderlich, dass dieses Gewerbe für sich allein eine Familie zu ernähren vermag (BGE 80 I 96, 412 ff.) oder ihr auch nur die hauptsächliche oder wesentliche Existenzgrundlage bieten kann. Auch auf Kleinheimwesen, deren Bewirtschaftung bloss einen Nebenverdienst zu erzielen gestattet, ist Art. 19 EGG anwendbar - wenn und soweit die kantonale Ordnung, die nach Art. 21 Abs. 2 daselbst Liegenschaften bis zu 3 ha vom Einspruchsverfahren ausnehmen kann, es zulässt. Diese Auslegung entspricht dem Zweck des EGG, allgemein den bäuerlichen Grundbesitz zu schützen. Das Einspruchsverfahren dient nicht sowohl den persönlichen Interessen der einzelnen Bauern, die ein Heimwesen bewirtschaften, als vielmehr dem öffentlichen Interesse daran, dass der bäuerliche Grundbesitz an sich nach Möglichkeit erhalten bleibt. Dagegen sind dort, wo es um die Entschuldung oder die Betriebsaufsicht geht, die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Eigentümers des Heimwesens von wesentlicher Bedeutung, was denn auch in Art. 10 ff. LEG, Art. 1 LEV und Art. 38 ff. EGG zum Ausdruck kommt. Das Grundstück, um das es sich hier handelt, umfasst etwas mehr als 1 ha Wiesland, ein Wohnhaus und eine Scheune mit Stallungen. Es ist geeignet, einem Landwirt und seiner Familie als Lebenszentrum und Grundlage für einen kleinen Bergbauernbetrieb zu dienen. Tatsächlich ist es vor dem Übergang an Hans Boo für diese Zwecke verwendet worden. Auch seither sind das Land und die Scheune landwirtschaftlich genutzt worden, während das Wohnhaus, wie es scheint, eine Zeitlang leergestanden hat. Das Grundstück ist der Verwendung für die Landwirtschaft bisher nicht entzogen worden. Es könnte auch jetzt noch in gleicher Weise wie vor dem Verkauf an Boo, durch eine an Ort und Stelle wohnende Bauernfamilie, genutzt werden. Unter diesen Umständen ist es als landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne des Art. 19 EGG zu betrachten. Der Einspruch war daher zulässig. Es liegt keiner der Fälle vor, in denen nach Art. 21 EGG das Einspruchsverfahren nicht anwendbar ist.	de	Proprietà fondiaria agricola. Opposizione alla vendita di beni immobili. Nozione del podere agricolo (art. 19 della legge sulla conservazione della proprietà fondiaria agricola).	it	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
681	81 I 113	Sachverhalt ab Seite 113 A.- Die Beschwerdeführerin Ida Kuppel in Baden (AG) wurde auf Klage von Frau Strazzer durch Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 16. Februar 1954 der üblen Nachrede schuldig erklärt und gebüsst. Als ihr dieses Urteil am 6. April 1954 unter Hinweis auf die 10-tägige Beschwerdefrist zugestellt wurde, sandte sie es gleichen Tages an Rechtsanwalt Dr. Heeb in Zürich, der sie in zwei damals vor Bezirksgericht Baden hängigen Prozessen vertrat und hiefür von der Anwaltskammer des aargauischen Obergerichts besondere Bewilligungen zum Handeln vor den aargauischen Gerichten erhalten hatte. Dr. Heeb lud die Beschwerdeführerin auf den 12. April zu einer Besprechung nach Zürich ein und setzte dort auf ihren Wunsch eine auf Freisprechung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zielende Beschwerdeerklärung auf, die sie selber unterzeichnete und am 13. April beim Bezirksgericht Baden einreichte. Am 7. Mai ersuchte Dr. Heeb die Anwaltskommission des aargauischen Obergerichts um die Bewilligung, auch im Prozess gegen Frau Strazzer für die Beschwerdeführerin vor den aargauischen Gerichten zu handeln; sie wurde ihm am 8. Mai erteilt. Am 6. Oktober 1954 teilte die Beschwerdeführerin dem Obergericht auf Befragen mit, dass ihre gegen das Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 16. Februar 1954 erhobene Beschwerde von Dr. Heeb verfasst worden sei. Darauf lehnte das Obergericht durch Entscheid vom 26. November 1954 das Eintreten auf die Beschwerde ab, im wesentlichen mit folgender Begründung: Nach § 13 des Advokatengesetzes vom 10. Dezember 1833 und § 51 ZPO seien nur solche schriftliche Vorträge bezw. Rechtsvorkehren "statthaft und gesetzlich eingelegt", die entweder von der Partei wirklich und persönlich verfasst oder von einem zugelassenen Anwalt unterschrieben seien. Die vorliegende Beschwerde sei, wie die Beschwerdeführerin zugebe, von Rechtsanwalt Dr. Heeb in Zürich verfasst worden. Dieser besitze aber weder eine allgemeine noch eine besondere Zulassungsbewilligung. Eine solche sei von ihm erst anfangs Mai, also nach Ablauf der Beschwerdefrist, eingeholt und erst am 18. Oktober 1954 verurkundet worden. Da die Beschwerde nicht von der Beschwerdeführerin persönlich verfasst worden sei, hätte sie von Dr. Heeb unterzeichnet sein müssen, und es hätte dieser noch innert der Beschwerdefrist zum mindesten das Gesuch um Erteilung der Zulassungsbewilligung stellen müssen (vgl. VJS 1933 S. 56 Nr. 12). Keine dieser beiden zwingenden Voraussetzungen sei erfüllt, weshalb die Beschwerde als ungültig zu verwerfen sei. B.- Gegen diesen Nichteintretensentscheid hat Ida Kuppel rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie beruft sich auf Art. 4 BV und macht geltend: a) Zweck des § 13 des Advokatengesetzes (AdvG) sei, zu verhindern, dass, wie die Vertretung, so auch die Abfassung von schriftlichen Vorträgen von Personen vorgenommen werde, die nicht zur Ausübung des Advokatenberufes zugelassen seien. Folglich sei ein von der Prozesspartei selbst unterzeichneter, jedoch von einem zugelassenen Anwalt verfasster schriftlicher Vortrag nicht ungültig. b) Obwohl § 13 AdvG nur von schriftlichen Vorträgen spreche, erweitere das Obergericht seinen Anwendungsbereich auf Rechtsvorkehren überhaupt. Das Bundesgericht sei dem schon in BGE 46 I 302 entgegengetreten und habe dort entschieden, dass eine blosse Rechtsmittelerklärung, die keiner Begründung bedürfe, nicht unter § 13 AdvG falle, was genau auf den vorliegenden Fall zutreffe. Das Gegenteil lasse sich auch nicht aus § 51 ZPO ableiten. c) Eine Rechtsverweigerung und Willkür läge selbst dann vor, wenn eine blosse Beschwerdeerklärung als "schriftlicher Vortrag" im Sinne von § 13 AdvG bezeichnet werden dürfte. Nach dem angefochtenen Entscheid wäre das Obergericht auf die Beschwerde eingetreten, wenn Dr. Heeb sie unterzeichnet und noch vor Ablauf der Beschwerdefrist um die Zulassungsbewilligung nachgesucht hätte. Wenn aber auf diese Weise der während des Fristenlaufs vorhandene Mangel hätte geheilt werden können, so bestünden keine sachlichen Gründe, es nicht gleich zu halten, wenn die Zulassung zwar erst nach Ablauf der Frist nachgesucht, jedoch vor Behandlung der Beschwerde bewilligt worden sei, wie es vorliegend zutreffe. Darin, dass das Obergericht zwischen den beiden Fällen einen Unterschied mache, liege eine rechtsungleiche Behandlung und überdies ein unverständlicher Formalismus. C.- Das Obergericht des Kantons Aargau hat auf die Einreichung von Gegenbemerkungen verzichtet. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1./ 2.- (Prozessuales). 3. Der vom Obergericht in erster Linie angerufene § 13 AdvG lautet: "Die Gerichtsbehörden werden darüber wachen, dass keine schriftlichen Vorträge angenommen werden, welche entweder nicht selbst von einer Partei wirklich und persönlich verfasst oder von einem zugelassenen Anwalte unterschrieben sind." Das Bundesgericht hat schon mehrfach entschieden, dass diese Bestimmung an sich nicht gegen Art. 4 BV verstösst (BGE 46 I 302 Erw. 1 und dort erwähntes Urteil vom 9. Februar 1917 i.S. Koch). Es hat indessen angenommen, dass unter "Vortrag" im Sinne dieser Bestimmung nur die schriftliche Begründung eines Rechtsbegehrens, nicht aber auch dieses selbst verstanden werden könne (BGE 46 I 303 Erw. 3, nicht veröffentl. Urteil vom 18. September 1931 i.S. Wirth). Da die vorliegende Eingabe der Beschwerdeführerin einzig in einem Beschwerdebegehren ohne Begründung bestand (und unbestrittenermassen auch keiner Begründung bedurfte), durfte somit das Eintreten auf das Begehren nicht gestützt auf § 13 AdvG abgelehnt werden. Nun stützt sich der angefochtene Entscheid jedoch auch auf § 51 ZPO, der, obwohl seit 1902 in Kraft, in den früher dem Bundesgericht unterbreiteten Fällen von keiner Seite angerufen, sondern vom Obergericht erstmals im Urteil, in dem es sich zufolge Aufhebung seines Nichteintretensentscheids materiell mit der Streitsache Wirth befasste, herangezogen wurde (Vierteljahrsschrift für aarg. Rechtsprechung 1932 S. 94/5). Nach dieser Bestimmung sind, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, "nur patentierte Anwälte befugt, im Prozesse für die Partei mündliche Vorträge zu halten und schriftliche Rechtsvorkehren zu erstatten." Die Annahme des Obergerichts, dass der Ausdruck "schriftliche Vorträge" in § 13 AdvG nach dieser neueren Gesetzesvorschrift auszulegen sei und dass der in § 51 ZPO enthaltene Begriff der "Rechtsvorkehr" auch blosse Beschwerdebegehren umfasse, lässt sich nicht als willkürlich bezeichnen. Es kann sich nur fragen, ob § 13 AdvG und § 51 ZPO in dieser Auslegung mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit oder mit der verfassungsmässigen Gewährleistung des rechtlichen Gehörs unvereinbar sind. 4. Wenn die §§ 13 AdvG und 51 ZPO im eben genannten Sinn streng ausgelegt werden, ist die von einem Anwalt verfasste Rechtsmittelerklärung nur gültig, wenn dieser zur Zeit ihrer Abfassung allgemein oder für den Einzelfall zum Handeln vor aargauischen Gerichten zugelassen war. Ob diese Auslegung, die den Beizug eines bisher im Kanton Aargau nicht zugelassenen Anwalts für die Erhebung eines kurzbefristeten Rechtsmittels erheblich erschwert, wenn nicht verunmöglicht, vor Art. 4 BV Bestand hätte, kann dahingestellt bleiben. Das Obergericht selber nimmt diesen Standpunkt nicht ein; vielmehr lässt es eine nachträgliche Heilung des Mangels zu, jedoch nur unter der Voraussetzung, dass das Gesuch um Erteilung der fehlenden Zulassungsbewilligung noch innert der Rechtsmittelfrist gestellt wird. Für diese Beschränkung wird jedoch weder im angefochtenen Entscheid noch in den dort erwähnten Präjudizien (VJS 1921 S. 164, 1933 S. 56) ein Grund angegeben. Ein solcher ist auch nicht ersichtlich. Bestimmungen wie § 13 AdvG und § 51 ZPO haben, so hat das Bundesgericht bereits im Urteil vom 9. Februar 1917 i.S. Koch (VJS 1917 S. 140 ff.) ausgeführt, zum Zweck, die Ausübung des Anwaltsberufes den hiezu vermöge ihrer Kenntnisse und ihres Charakters geeigneten Personen vorzubehalten und Winkeladvokaten und dergl. auszuschliessen. Dieser Zweck erfordert keineswegs, dass der Anwalt, der eine Beschwerdeerklärung für eine Partei verfasst, schon innert der Beschwerdefrist um die Zulassung zum Handeln vor aargauischen Gerichten einkomme. Die Gefahr, dass eine nicht geeignete Person unerkannter- und unerwünschterweise ihr verstecktes Handwerk betreibt, besteht auch dann nicht, wenn die Bewilligung erst später nachgesucht wird; erforderlich ist nur, dass sie im Zeitpunkt, wo der Verfasser der Beschwerde festgestellt und über deren Zulässigkeit entschieden wird, vorliegt. So verhält es sich aber hier. Die Anwaltskammer des Obergerichts hat Dr. Heeb die Zulassungsbewilligung für den vorliegenden Prozess am 8. Mai 1954 erteilt, und die Beschwerdeführerin hat, als sie ihn am 6. Oktober 1954 auf Befragen als Verfasser bezeichnete, gleichzeitig darauf hingewiesen, dass er eine Zulassungsbewilligung eingeholt habe, die denn auch am 18. Oktober 1954 eingereicht wurde. Bei dieser Sachlage ist aber aus dem Gesichtspunkt des Zwecks der §§ 13 AdvG und 51 ZPO kein vernünftiger Grund ersichtlich, der es gerechtfertigt hätte, am 26. November 1954 auf die Beschwerde nicht einzutreten. Sie gestützt auf diese Bestimmungen von der Hand zu weisen, obwohl feststand, dass der Anwalt, der sie verfasste, nicht nur die Zulassungsbedingungen erfüllte, sondern die Bewilligung zur Vertretung der Beschwerdeführerin gerade in dieser Streitsache schon längst besass, bedeutet einerseits einen übertriebenen Formalismus, der sich durch keine schutzwürdigen Interessen rechtfertigen lässt, und damit eine Rechtsverweigerung, anderseits eine rechtsungleiche Behandlung der Beschwerdeführerin im Verhältnis zu den Fällen, in denen nach der Praxis des Obergerichts eine nachträgliche Zulassungsbewilligung genügt. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 26. November 1954 aufgehoben wird.	de	Kantonales Prozessrecht. Rechtsverweigerung, rechtsungleiche Behandlung. Auslegung und Anwendung einer Vorschrift, wonach schriftliche Rechtsvorkehren entweder von der Partei selber verfasst oder von einem zugelassenen Anwalt unterschrieben sein müssen (§ 13 aarg. Advokatengesetz und § 51 aarg. ZPO).	de	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
682	81 I 113	Sachverhalt ab Seite 113 A.- Die Beschwerdeführerin Ida Kuppel in Baden (AG) wurde auf Klage von Frau Strazzer durch Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 16. Februar 1954 der üblen Nachrede schuldig erklärt und gebüsst. Als ihr dieses Urteil am 6. April 1954 unter Hinweis auf die 10-tägige Beschwerdefrist zugestellt wurde, sandte sie es gleichen Tages an Rechtsanwalt Dr. Heeb in Zürich, der sie in zwei damals vor Bezirksgericht Baden hängigen Prozessen vertrat und hiefür von der Anwaltskammer des aargauischen Obergerichts besondere Bewilligungen zum Handeln vor den aargauischen Gerichten erhalten hatte. Dr. Heeb lud die Beschwerdeführerin auf den 12. April zu einer Besprechung nach Zürich ein und setzte dort auf ihren Wunsch eine auf Freisprechung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zielende Beschwerdeerklärung auf, die sie selber unterzeichnete und am 13. April beim Bezirksgericht Baden einreichte. Am 7. Mai ersuchte Dr. Heeb die Anwaltskommission des aargauischen Obergerichts um die Bewilligung, auch im Prozess gegen Frau Strazzer für die Beschwerdeführerin vor den aargauischen Gerichten zu handeln; sie wurde ihm am 8. Mai erteilt. Am 6. Oktober 1954 teilte die Beschwerdeführerin dem Obergericht auf Befragen mit, dass ihre gegen das Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 16. Februar 1954 erhobene Beschwerde von Dr. Heeb verfasst worden sei. Darauf lehnte das Obergericht durch Entscheid vom 26. November 1954 das Eintreten auf die Beschwerde ab, im wesentlichen mit folgender Begründung: Nach § 13 des Advokatengesetzes vom 10. Dezember 1833 und § 51 ZPO seien nur solche schriftliche Vorträge bezw. Rechtsvorkehren "statthaft und gesetzlich eingelegt", die entweder von der Partei wirklich und persönlich verfasst oder von einem zugelassenen Anwalt unterschrieben seien. Die vorliegende Beschwerde sei, wie die Beschwerdeführerin zugebe, von Rechtsanwalt Dr. Heeb in Zürich verfasst worden. Dieser besitze aber weder eine allgemeine noch eine besondere Zulassungsbewilligung. Eine solche sei von ihm erst anfangs Mai, also nach Ablauf der Beschwerdefrist, eingeholt und erst am 18. Oktober 1954 verurkundet worden. Da die Beschwerde nicht von der Beschwerdeführerin persönlich verfasst worden sei, hätte sie von Dr. Heeb unterzeichnet sein müssen, und es hätte dieser noch innert der Beschwerdefrist zum mindesten das Gesuch um Erteilung der Zulassungsbewilligung stellen müssen (vgl. VJS 1933 S. 56 Nr. 12). Keine dieser beiden zwingenden Voraussetzungen sei erfüllt, weshalb die Beschwerde als ungültig zu verwerfen sei. B.- Gegen diesen Nichteintretensentscheid hat Ida Kuppel rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie beruft sich auf Art. 4 BV und macht geltend: a) Zweck des § 13 des Advokatengesetzes (AdvG) sei, zu verhindern, dass, wie die Vertretung, so auch die Abfassung von schriftlichen Vorträgen von Personen vorgenommen werde, die nicht zur Ausübung des Advokatenberufes zugelassen seien. Folglich sei ein von der Prozesspartei selbst unterzeichneter, jedoch von einem zugelassenen Anwalt verfasster schriftlicher Vortrag nicht ungültig. b) Obwohl § 13 AdvG nur von schriftlichen Vorträgen spreche, erweitere das Obergericht seinen Anwendungsbereich auf Rechtsvorkehren überhaupt. Das Bundesgericht sei dem schon in BGE 46 I 302 entgegengetreten und habe dort entschieden, dass eine blosse Rechtsmittelerklärung, die keiner Begründung bedürfe, nicht unter § 13 AdvG falle, was genau auf den vorliegenden Fall zutreffe. Das Gegenteil lasse sich auch nicht aus § 51 ZPO ableiten. c) Eine Rechtsverweigerung und Willkür läge selbst dann vor, wenn eine blosse Beschwerdeerklärung als "schriftlicher Vortrag" im Sinne von § 13 AdvG bezeichnet werden dürfte. Nach dem angefochtenen Entscheid wäre das Obergericht auf die Beschwerde eingetreten, wenn Dr. Heeb sie unterzeichnet und noch vor Ablauf der Beschwerdefrist um die Zulassungsbewilligung nachgesucht hätte. Wenn aber auf diese Weise der während des Fristenlaufs vorhandene Mangel hätte geheilt werden können, so bestünden keine sachlichen Gründe, es nicht gleich zu halten, wenn die Zulassung zwar erst nach Ablauf der Frist nachgesucht, jedoch vor Behandlung der Beschwerde bewilligt worden sei, wie es vorliegend zutreffe. Darin, dass das Obergericht zwischen den beiden Fällen einen Unterschied mache, liege eine rechtsungleiche Behandlung und überdies ein unverständlicher Formalismus. C.- Das Obergericht des Kantons Aargau hat auf die Einreichung von Gegenbemerkungen verzichtet. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1./ 2.- (Prozessuales). 3. Der vom Obergericht in erster Linie angerufene § 13 AdvG lautet: "Die Gerichtsbehörden werden darüber wachen, dass keine schriftlichen Vorträge angenommen werden, welche entweder nicht selbst von einer Partei wirklich und persönlich verfasst oder von einem zugelassenen Anwalte unterschrieben sind." Das Bundesgericht hat schon mehrfach entschieden, dass diese Bestimmung an sich nicht gegen Art. 4 BV verstösst (BGE 46 I 302 Erw. 1 und dort erwähntes Urteil vom 9. Februar 1917 i.S. Koch). Es hat indessen angenommen, dass unter "Vortrag" im Sinne dieser Bestimmung nur die schriftliche Begründung eines Rechtsbegehrens, nicht aber auch dieses selbst verstanden werden könne (BGE 46 I 303 Erw. 3, nicht veröffentl. Urteil vom 18. September 1931 i.S. Wirth). Da die vorliegende Eingabe der Beschwerdeführerin einzig in einem Beschwerdebegehren ohne Begründung bestand (und unbestrittenermassen auch keiner Begründung bedurfte), durfte somit das Eintreten auf das Begehren nicht gestützt auf § 13 AdvG abgelehnt werden. Nun stützt sich der angefochtene Entscheid jedoch auch auf § 51 ZPO, der, obwohl seit 1902 in Kraft, in den früher dem Bundesgericht unterbreiteten Fällen von keiner Seite angerufen, sondern vom Obergericht erstmals im Urteil, in dem es sich zufolge Aufhebung seines Nichteintretensentscheids materiell mit der Streitsache Wirth befasste, herangezogen wurde (Vierteljahrsschrift für aarg. Rechtsprechung 1932 S. 94/5). Nach dieser Bestimmung sind, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, "nur patentierte Anwälte befugt, im Prozesse für die Partei mündliche Vorträge zu halten und schriftliche Rechtsvorkehren zu erstatten." Die Annahme des Obergerichts, dass der Ausdruck "schriftliche Vorträge" in § 13 AdvG nach dieser neueren Gesetzesvorschrift auszulegen sei und dass der in § 51 ZPO enthaltene Begriff der "Rechtsvorkehr" auch blosse Beschwerdebegehren umfasse, lässt sich nicht als willkürlich bezeichnen. Es kann sich nur fragen, ob § 13 AdvG und § 51 ZPO in dieser Auslegung mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit oder mit der verfassungsmässigen Gewährleistung des rechtlichen Gehörs unvereinbar sind. 4. Wenn die §§ 13 AdvG und 51 ZPO im eben genannten Sinn streng ausgelegt werden, ist die von einem Anwalt verfasste Rechtsmittelerklärung nur gültig, wenn dieser zur Zeit ihrer Abfassung allgemein oder für den Einzelfall zum Handeln vor aargauischen Gerichten zugelassen war. Ob diese Auslegung, die den Beizug eines bisher im Kanton Aargau nicht zugelassenen Anwalts für die Erhebung eines kurzbefristeten Rechtsmittels erheblich erschwert, wenn nicht verunmöglicht, vor Art. 4 BV Bestand hätte, kann dahingestellt bleiben. Das Obergericht selber nimmt diesen Standpunkt nicht ein; vielmehr lässt es eine nachträgliche Heilung des Mangels zu, jedoch nur unter der Voraussetzung, dass das Gesuch um Erteilung der fehlenden Zulassungsbewilligung noch innert der Rechtsmittelfrist gestellt wird. Für diese Beschränkung wird jedoch weder im angefochtenen Entscheid noch in den dort erwähnten Präjudizien (VJS 1921 S. 164, 1933 S. 56) ein Grund angegeben. Ein solcher ist auch nicht ersichtlich. Bestimmungen wie § 13 AdvG und § 51 ZPO haben, so hat das Bundesgericht bereits im Urteil vom 9. Februar 1917 i.S. Koch (VJS 1917 S. 140 ff.) ausgeführt, zum Zweck, die Ausübung des Anwaltsberufes den hiezu vermöge ihrer Kenntnisse und ihres Charakters geeigneten Personen vorzubehalten und Winkeladvokaten und dergl. auszuschliessen. Dieser Zweck erfordert keineswegs, dass der Anwalt, der eine Beschwerdeerklärung für eine Partei verfasst, schon innert der Beschwerdefrist um die Zulassung zum Handeln vor aargauischen Gerichten einkomme. Die Gefahr, dass eine nicht geeignete Person unerkannter- und unerwünschterweise ihr verstecktes Handwerk betreibt, besteht auch dann nicht, wenn die Bewilligung erst später nachgesucht wird; erforderlich ist nur, dass sie im Zeitpunkt, wo der Verfasser der Beschwerde festgestellt und über deren Zulässigkeit entschieden wird, vorliegt. So verhält es sich aber hier. Die Anwaltskammer des Obergerichts hat Dr. Heeb die Zulassungsbewilligung für den vorliegenden Prozess am 8. Mai 1954 erteilt, und die Beschwerdeführerin hat, als sie ihn am 6. Oktober 1954 auf Befragen als Verfasser bezeichnete, gleichzeitig darauf hingewiesen, dass er eine Zulassungsbewilligung eingeholt habe, die denn auch am 18. Oktober 1954 eingereicht wurde. Bei dieser Sachlage ist aber aus dem Gesichtspunkt des Zwecks der §§ 13 AdvG und 51 ZPO kein vernünftiger Grund ersichtlich, der es gerechtfertigt hätte, am 26. November 1954 auf die Beschwerde nicht einzutreten. Sie gestützt auf diese Bestimmungen von der Hand zu weisen, obwohl feststand, dass der Anwalt, der sie verfasste, nicht nur die Zulassungsbedingungen erfüllte, sondern die Bewilligung zur Vertretung der Beschwerdeführerin gerade in dieser Streitsache schon längst besass, bedeutet einerseits einen übertriebenen Formalismus, der sich durch keine schutzwürdigen Interessen rechtfertigen lässt, und damit eine Rechtsverweigerung, anderseits eine rechtsungleiche Behandlung der Beschwerdeführerin im Verhältnis zu den Fällen, in denen nach der Praxis des Obergerichts eine nachträgliche Zulassungsbewilligung genügt. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 26. November 1954 aufgehoben wird.	de	Procédure cantonale. Déni de justice, inégalité de traitement. Interprétation et application d'une disposition selon laquelle les actes écrits de la procédure doivent soit être rédigés par la partie elle-même soit être signés par un avocat admis à pratiquer (§ 13 de la loi argovienne sur le barreau et § 51 du CPC argovien).	fr	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
683	81 I 113	Sachverhalt ab Seite 113 A.- Die Beschwerdeführerin Ida Kuppel in Baden (AG) wurde auf Klage von Frau Strazzer durch Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 16. Februar 1954 der üblen Nachrede schuldig erklärt und gebüsst. Als ihr dieses Urteil am 6. April 1954 unter Hinweis auf die 10-tägige Beschwerdefrist zugestellt wurde, sandte sie es gleichen Tages an Rechtsanwalt Dr. Heeb in Zürich, der sie in zwei damals vor Bezirksgericht Baden hängigen Prozessen vertrat und hiefür von der Anwaltskammer des aargauischen Obergerichts besondere Bewilligungen zum Handeln vor den aargauischen Gerichten erhalten hatte. Dr. Heeb lud die Beschwerdeführerin auf den 12. April zu einer Besprechung nach Zürich ein und setzte dort auf ihren Wunsch eine auf Freisprechung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zielende Beschwerdeerklärung auf, die sie selber unterzeichnete und am 13. April beim Bezirksgericht Baden einreichte. Am 7. Mai ersuchte Dr. Heeb die Anwaltskommission des aargauischen Obergerichts um die Bewilligung, auch im Prozess gegen Frau Strazzer für die Beschwerdeführerin vor den aargauischen Gerichten zu handeln; sie wurde ihm am 8. Mai erteilt. Am 6. Oktober 1954 teilte die Beschwerdeführerin dem Obergericht auf Befragen mit, dass ihre gegen das Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 16. Februar 1954 erhobene Beschwerde von Dr. Heeb verfasst worden sei. Darauf lehnte das Obergericht durch Entscheid vom 26. November 1954 das Eintreten auf die Beschwerde ab, im wesentlichen mit folgender Begründung: Nach § 13 des Advokatengesetzes vom 10. Dezember 1833 und § 51 ZPO seien nur solche schriftliche Vorträge bezw. Rechtsvorkehren "statthaft und gesetzlich eingelegt", die entweder von der Partei wirklich und persönlich verfasst oder von einem zugelassenen Anwalt unterschrieben seien. Die vorliegende Beschwerde sei, wie die Beschwerdeführerin zugebe, von Rechtsanwalt Dr. Heeb in Zürich verfasst worden. Dieser besitze aber weder eine allgemeine noch eine besondere Zulassungsbewilligung. Eine solche sei von ihm erst anfangs Mai, also nach Ablauf der Beschwerdefrist, eingeholt und erst am 18. Oktober 1954 verurkundet worden. Da die Beschwerde nicht von der Beschwerdeführerin persönlich verfasst worden sei, hätte sie von Dr. Heeb unterzeichnet sein müssen, und es hätte dieser noch innert der Beschwerdefrist zum mindesten das Gesuch um Erteilung der Zulassungsbewilligung stellen müssen (vgl. VJS 1933 S. 56 Nr. 12). Keine dieser beiden zwingenden Voraussetzungen sei erfüllt, weshalb die Beschwerde als ungültig zu verwerfen sei. B.- Gegen diesen Nichteintretensentscheid hat Ida Kuppel rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie beruft sich auf Art. 4 BV und macht geltend: a) Zweck des § 13 des Advokatengesetzes (AdvG) sei, zu verhindern, dass, wie die Vertretung, so auch die Abfassung von schriftlichen Vorträgen von Personen vorgenommen werde, die nicht zur Ausübung des Advokatenberufes zugelassen seien. Folglich sei ein von der Prozesspartei selbst unterzeichneter, jedoch von einem zugelassenen Anwalt verfasster schriftlicher Vortrag nicht ungültig. b) Obwohl § 13 AdvG nur von schriftlichen Vorträgen spreche, erweitere das Obergericht seinen Anwendungsbereich auf Rechtsvorkehren überhaupt. Das Bundesgericht sei dem schon in BGE 46 I 302 entgegengetreten und habe dort entschieden, dass eine blosse Rechtsmittelerklärung, die keiner Begründung bedürfe, nicht unter § 13 AdvG falle, was genau auf den vorliegenden Fall zutreffe. Das Gegenteil lasse sich auch nicht aus § 51 ZPO ableiten. c) Eine Rechtsverweigerung und Willkür läge selbst dann vor, wenn eine blosse Beschwerdeerklärung als "schriftlicher Vortrag" im Sinne von § 13 AdvG bezeichnet werden dürfte. Nach dem angefochtenen Entscheid wäre das Obergericht auf die Beschwerde eingetreten, wenn Dr. Heeb sie unterzeichnet und noch vor Ablauf der Beschwerdefrist um die Zulassungsbewilligung nachgesucht hätte. Wenn aber auf diese Weise der während des Fristenlaufs vorhandene Mangel hätte geheilt werden können, so bestünden keine sachlichen Gründe, es nicht gleich zu halten, wenn die Zulassung zwar erst nach Ablauf der Frist nachgesucht, jedoch vor Behandlung der Beschwerde bewilligt worden sei, wie es vorliegend zutreffe. Darin, dass das Obergericht zwischen den beiden Fällen einen Unterschied mache, liege eine rechtsungleiche Behandlung und überdies ein unverständlicher Formalismus. C.- Das Obergericht des Kantons Aargau hat auf die Einreichung von Gegenbemerkungen verzichtet. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1./ 2.- (Prozessuales). 3. Der vom Obergericht in erster Linie angerufene § 13 AdvG lautet: "Die Gerichtsbehörden werden darüber wachen, dass keine schriftlichen Vorträge angenommen werden, welche entweder nicht selbst von einer Partei wirklich und persönlich verfasst oder von einem zugelassenen Anwalte unterschrieben sind." Das Bundesgericht hat schon mehrfach entschieden, dass diese Bestimmung an sich nicht gegen Art. 4 BV verstösst (BGE 46 I 302 Erw. 1 und dort erwähntes Urteil vom 9. Februar 1917 i.S. Koch). Es hat indessen angenommen, dass unter "Vortrag" im Sinne dieser Bestimmung nur die schriftliche Begründung eines Rechtsbegehrens, nicht aber auch dieses selbst verstanden werden könne (BGE 46 I 303 Erw. 3, nicht veröffentl. Urteil vom 18. September 1931 i.S. Wirth). Da die vorliegende Eingabe der Beschwerdeführerin einzig in einem Beschwerdebegehren ohne Begründung bestand (und unbestrittenermassen auch keiner Begründung bedurfte), durfte somit das Eintreten auf das Begehren nicht gestützt auf § 13 AdvG abgelehnt werden. Nun stützt sich der angefochtene Entscheid jedoch auch auf § 51 ZPO, der, obwohl seit 1902 in Kraft, in den früher dem Bundesgericht unterbreiteten Fällen von keiner Seite angerufen, sondern vom Obergericht erstmals im Urteil, in dem es sich zufolge Aufhebung seines Nichteintretensentscheids materiell mit der Streitsache Wirth befasste, herangezogen wurde (Vierteljahrsschrift für aarg. Rechtsprechung 1932 S. 94/5). Nach dieser Bestimmung sind, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, "nur patentierte Anwälte befugt, im Prozesse für die Partei mündliche Vorträge zu halten und schriftliche Rechtsvorkehren zu erstatten." Die Annahme des Obergerichts, dass der Ausdruck "schriftliche Vorträge" in § 13 AdvG nach dieser neueren Gesetzesvorschrift auszulegen sei und dass der in § 51 ZPO enthaltene Begriff der "Rechtsvorkehr" auch blosse Beschwerdebegehren umfasse, lässt sich nicht als willkürlich bezeichnen. Es kann sich nur fragen, ob § 13 AdvG und § 51 ZPO in dieser Auslegung mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit oder mit der verfassungsmässigen Gewährleistung des rechtlichen Gehörs unvereinbar sind. 4. Wenn die §§ 13 AdvG und 51 ZPO im eben genannten Sinn streng ausgelegt werden, ist die von einem Anwalt verfasste Rechtsmittelerklärung nur gültig, wenn dieser zur Zeit ihrer Abfassung allgemein oder für den Einzelfall zum Handeln vor aargauischen Gerichten zugelassen war. Ob diese Auslegung, die den Beizug eines bisher im Kanton Aargau nicht zugelassenen Anwalts für die Erhebung eines kurzbefristeten Rechtsmittels erheblich erschwert, wenn nicht verunmöglicht, vor Art. 4 BV Bestand hätte, kann dahingestellt bleiben. Das Obergericht selber nimmt diesen Standpunkt nicht ein; vielmehr lässt es eine nachträgliche Heilung des Mangels zu, jedoch nur unter der Voraussetzung, dass das Gesuch um Erteilung der fehlenden Zulassungsbewilligung noch innert der Rechtsmittelfrist gestellt wird. Für diese Beschränkung wird jedoch weder im angefochtenen Entscheid noch in den dort erwähnten Präjudizien (VJS 1921 S. 164, 1933 S. 56) ein Grund angegeben. Ein solcher ist auch nicht ersichtlich. Bestimmungen wie § 13 AdvG und § 51 ZPO haben, so hat das Bundesgericht bereits im Urteil vom 9. Februar 1917 i.S. Koch (VJS 1917 S. 140 ff.) ausgeführt, zum Zweck, die Ausübung des Anwaltsberufes den hiezu vermöge ihrer Kenntnisse und ihres Charakters geeigneten Personen vorzubehalten und Winkeladvokaten und dergl. auszuschliessen. Dieser Zweck erfordert keineswegs, dass der Anwalt, der eine Beschwerdeerklärung für eine Partei verfasst, schon innert der Beschwerdefrist um die Zulassung zum Handeln vor aargauischen Gerichten einkomme. Die Gefahr, dass eine nicht geeignete Person unerkannter- und unerwünschterweise ihr verstecktes Handwerk betreibt, besteht auch dann nicht, wenn die Bewilligung erst später nachgesucht wird; erforderlich ist nur, dass sie im Zeitpunkt, wo der Verfasser der Beschwerde festgestellt und über deren Zulässigkeit entschieden wird, vorliegt. So verhält es sich aber hier. Die Anwaltskammer des Obergerichts hat Dr. Heeb die Zulassungsbewilligung für den vorliegenden Prozess am 8. Mai 1954 erteilt, und die Beschwerdeführerin hat, als sie ihn am 6. Oktober 1954 auf Befragen als Verfasser bezeichnete, gleichzeitig darauf hingewiesen, dass er eine Zulassungsbewilligung eingeholt habe, die denn auch am 18. Oktober 1954 eingereicht wurde. Bei dieser Sachlage ist aber aus dem Gesichtspunkt des Zwecks der §§ 13 AdvG und 51 ZPO kein vernünftiger Grund ersichtlich, der es gerechtfertigt hätte, am 26. November 1954 auf die Beschwerde nicht einzutreten. Sie gestützt auf diese Bestimmungen von der Hand zu weisen, obwohl feststand, dass der Anwalt, der sie verfasste, nicht nur die Zulassungsbedingungen erfüllte, sondern die Bewilligung zur Vertretung der Beschwerdeführerin gerade in dieser Streitsache schon längst besass, bedeutet einerseits einen übertriebenen Formalismus, der sich durch keine schutzwürdigen Interessen rechtfertigen lässt, und damit eine Rechtsverweigerung, anderseits eine rechtsungleiche Behandlung der Beschwerdeführerin im Verhältnis zu den Fällen, in denen nach der Praxis des Obergerichts eine nachträgliche Zulassungsbewilligung genügt. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 26. November 1954 aufgehoben wird.	de	Diritto processuale cantonale. Diniego di giustizia, disparità di trattamento. Interpretazione e applicazione d'una disposizione, secondo la quale gli allegati scritti debbono essere sia redatti dalla parte stessa, sia firmati da un avvocato ammesso a praticare (§ 13 della legge argoviese sull'esercizio dell avvocatura e § 51 del CPC argoviese).	it	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
684	81 I 119	Sachverhalt ab Seite 120 A.- Die vom Regierungsrat des Kantons Zürich am 2. Sept. 1954 erlassene Verordnung über den Verkehr mit Heilmitteln (VO) enthält u.a. folgende Bestimmungen: § 46. Jede Drogerie ist als "Drogerie" zu bezeichnen. Auskündungen, die zu Verwechslungen mit Apotheken führen können, wie z.B. "Medizinaldrogerie" oder "Drugstore", sind verboten. § 51. Die Arzneimittelbetriebe haben den Kontrollorganen die verlangten Auskünfte zu geben und Zutritt in alle Geschäfts-, Betriebs-, Lager- und Praxisräume zu gewähren. Die Kontrollorgane sind berechtigt, nötigenfalls die Rechnungen, Geschäftsbücher, Lieferscheine und sonstigen Belege einzusehen. § 55. Werden Arzneimittel sowie Bestandteile, Packungen, Behälter oder Anpreisungsmittel von solchen gemäss § 35 f des Medizinalgesetzes beschlagnahmt, ist der Wareninhaber berechtigt, eine Quittung zu verlangen. § 56. Andere Einrichtungsgegenstände, die gefährlich, zweckuntauglich oder unrein sind, können ebenfalls mit Beschlag belegt werden. Bei ihrer Verwertung ist ein allfälliger Erlös dem Berechtigten auszuhändigen. Die strafrechtliche Einziehung bleibt vorbehalten. B.- Die Sektion Zürich des Schweizerischen Drogisten-Verbandes und ihre Mitglieder Eugen Graf, Hans Metzger und Theodor Locher, die im Kanton Zürich Drogerien betreiben, führen gegen die VO staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Eigentumsgarantie (Art. 4 KV), der Garantie der Unverletzlichkeit des Hausrechts (Art. 8 KV), des Grundsatzes der Gewaltentrennung sowie der Art. 4 und 31 BV. Sie beantragen, § 46 VO insoweit aufzuheben, als er die Bezeichnung "Drugstore" verbietet, und die §§ 51 und 56 VO gänzlich aufzuheben, eventuell § 56 teilweise. C.- Der Regierungsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Sektion Zürich des Schweizerischen Drogisten Verbandes besitzt als Verein im Sinne der Art. 60 ff. ZGB das Recht der Persönlichkeit; sie bezweckt nach den Statuten "die Wahrung und Förderung der Standesinteressen im allgemeinen und der beruflichen und wirtschaftlichen Interessen der Mitglieder im besonderen". Daher ist sie nach der Rechtsprechung (BGE 72 I 99,BGE 76 I 312) zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die angefochtenen Verordnungsbestimmungen legitimiert, weil durch diese diejenigen ihrer Mitglieder, die Inhaber von Drogerien im Kanton Zürich sind, in ihrer Rechtsstellung betroffen werden. Zu diesen Mitgliedern gehören auch die Personen, die neben dem Verband als Beschwerdeführer auftreten; sie sind daher zur Beschwerde ebenfalls legitimiert. 2. Die VO nennt im Eingang als gesetzliche Grundlagen die §§ 37 lit. d, 41 Ziff. 2 und 32 Abs. 3 des kantonalen Gesetzes betreffend das Medizinalwesen vom 2. Okt. 1854 mit den seitherigen Abänderungen (MG), Art. 34 BG über die Betäubungsmittel vom 3. Okt. 1951 und die Art. 49 und 55 der eidg. Vollziehungsverordnung zu diesem BG. In der Vernehmlassung stützt der Regierungsrat die angefochtenen Bestimmungen auf die §§ 27, 37 lit. d und 41 Ziff. 2 MG. Als gesetzliche Grundlage für § 46 VO kommt indes nur § 41 Ziff. 2 MG in Frage, wonach der Regierungsrat ermächtigt ist, eine Verordnung betreffend die Einrichtung, den Betrieb und die Kontrolle der öffentlichen und der Privatapotheken sowie der Drogerien und die Prüfung der Drogisten zu erlassen. Da diese Delegationsnorm selber nicht angefochten wird, ist die beanstandete Bestimmung in § 46 VO als rechtsgültig zu betrachten, wenn sie sich im Rahmen jener Norm und des durch sie verfolgten Zwecks hält. Sofern dies der Fall ist, erweisen sich die Rügen, sie verletze Art. 4 und 31 BV und den Grundsatz der Gewaltentrennung - der in der zürcherischen KV zwar nicht ausdrücklich ausgesprochen ist, sich aber aus der darin vorgenommenen Verteilung der Gewalten ergibt (BGE 79 I 131Erw. 4)-, als unbegründet. Es fehlt dann weder an einer gesetzlichen Grundlage noch an einem sachlichen, polizeilichen Zweck, noch hat der Regierungsrat ohne Befugnis neues Recht geschaffen. Die Handels- und Gewerbefreiheit ist nur im Rahmen der öffentlichen Ordnung gewährleistet; sie darf durch kantonale Vorschriften insbesondere auch zum Schutze von Treu und Glauben im Verkehr beschränkt werden (BGE 80 I 143, 353). Unter diesem Gesichtspunkte sind im Rahmen von Vorschriften über den Betrieb der Drogerien (§ 41 Ziff. 2 MG) auch Bestimmungen zum Schutze des Publikums vor Irreführung durch eine unzutreffende Geschäftsbezeichnung zulässig (BGE 63 I 230,BGE 65 I 72). Die Beschwerdeführer bestreiten das nicht, machen aber geltend, die Bezeichnung "Drugstore" neben der zwingend vorgeschriebenen Benennung "Drogerie" sei nicht geeignet, das Publikum irrezuführen, zu Verwechslungen mit Apotheken Anlass zu geben. Die Bezeichnung "Drugstore" richtet sich, wie nicht bestritten ist, nicht an die einheimische Bevölkerung, sondern an Ausländer englischer Sprache, denen der Ausdruck "Drogerie" nicht geläufig ist. Die Beschwerdeführer können sich daher nicht darauf berufen, dass jene Bezeichnung nicht für sich allein, sondern nur neben der obligatorischen Bezeichnung "Drogerie" verwendet werden soll. Wird eine fremdsprachige Nebenbezeichnung gewählt - was nach § 46 VO nicht verboten ist -, so kommt es nicht darauf an, ob die Hauptbezeichnung "Drogerie" beim einheimischen Publikum die Verwechslung mit Apotheken ausschliesst, sondern darauf, ob die Nebenbezeichnung Fremden, deren Muttersprache sie angehört, zu solcher Verwechslung Anlass geben kann. Wenn dies der Fall ist, hält sich das angefochtene Verbot im Rahmen der Delegationsnorm in § 41 Ziff. 2 MG und des damit verfolgten polizeilichen Zwecks und greift nicht, wie behauptet wird, in verfassungsmässige Rechte ein. Insbesondere ist dann der aus Art. 31 BV abzuleitende Grundsatz der Verhältnismässigkeit der Massnahme (BGE 80 I 353) nicht verletzt, weil der Verwechslungsgefahr nur durch ein gänzliches Verbot der irreführenden Bezeichnung vorgebeugt werden kann. Dem vom Kantonsapotheker beigezogenen Bericht des Direktors der Pharmakopöe-Kommission der Vereinigten Staaten von Amerika vom 19. März 1954 ist zu entnehmen, dass in den amerikanischen "Drugstores" Waren der verschiedensten Art, z.B. auch Papeteriewaren, photographische Artikel, Bücher, feilgehalten werden, dass darin in der Regel Mahlzeiten eingenommen werden können und dass daselbst aber auch ärztliche Rezepte ausgeführt werden. Die letztgenannte Tätigkeit ist jedoch im Kanton Zürich nur den öffentlichen Apotheken gestattet, vorbehältlich der Selbstdispensation von Ärzten und Tierärzten (§ 35 MG). Es besteht kein Grund, die Richtigkeit jenes Berichtes in Zweifel zu ziehen, zumal da der wesentliche Punkt, dass amerikanische "Drugstores" in der Regel auch eine Rezepturabteilung führen, durch einen Artikel in den Nummern vom 21. und 28. Febr. 1953 der "Schweizerischen Drogisten-Zeitung" bestätigt wird. Aus dem vom Drogisten Gygax in Brig eingeholten Bericht der Britischen Gesandtschaft in Bern vom 13. Nov. 1952, auf den in der Replik verwiesen wird, können die Beschwerdeführer nichts zu ihren Gunsten ableiten. Darin wird ausgeführt, dass ein "Drugstore" nicht in allen Teilen einer hiesigen Drogerie entspricht und dass jener Ausdruck in Grossbritannien nicht gebräuchlich ist, sondern nur in den Vereinigten Staaten von Amerika. Daraus folgt zunächst, dass sich die Bezeichnung "Drugstore" jedenfalls wegen des aus Grossbritannien kommenden Reisepublikums gar nicht rechtfertigen lässt. Dass sie aber Gäste aus den Vereinigten Staaten von Amerika zu Verwechslungen mit Apotheken verleiten kann, weil dort ein "Drugstore" in der Regel auch eine Rezepturabteilung hat, ergibt sich nicht nur aus dem Bericht des Direktors der amerikanischen Pharmakopöe-Kommission und dem genannten Zeitungsartikel, sondern auch aus einem vom Walliser Polizeidepartement auf staatsrechtliche Beschwerde des Drogisten Gygax hin eingelegten Bericht der Amerikanischen Botschaft in Bern vom 22. Juli 1954 und wird durch den Bericht der Britischen Gesandtschaft nicht widerlegt. Es besteht somit die Gefahr der Irreführung gerade desjenigen fremdsprachigen Publikums, an das sich die verbotene Bezeichnung wendet. Diese Gefahr wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass, wie die Beschwerdeführer geltend machen, nach den amerikanischen Vorschriften die Rezepturabteilung eines "Drugstore" als solche gut sichtbar bezeichnet und das Certificate des Apothekers sichtbar aufgehängt sein muss. Abgesehen davon, dass sich diese Hinweise offenbar nur im Innern des Geschäfts befinden müssen, besteht im Kanton Zürich keine entsprechende Vorschrift für Apotheken, so dass hier das Fehlen solcher Hinweise noch nicht den Schluss zulässt, dass im betreffenden Geschäft keine ärztlichen Rezepte ausgeführt werden dürfen. § 46 VO ist daher nicht zu beanstanden. Die Vorschrift verwehrt den Zürcher Drogisten nicht, eine englische Nebenbezeichnung für ihr Geschäft zu führen; diese ist aber so zu wählen, dass sie nicht zu Verwechslungen mit Apotheken Anlass geben kann. 3. Die Beschwerdeführer bestreiten mit Recht nicht, dass der Regierungsrat auf dem Verordnungswege Vorschriften über die gewerbepolizeiliche Kontrolle der Drogerien aufstellen darf. In der Tat ist die gesetzliche Grundlage dafür gegeben: § 27 MG unterstellt die Drogerien der Kontrolle der Direktion des Gesundheitswesens, und § 41 Ziff. 2 daselbst ermächtigt den Regierungsrat, durch Verordnung Ausführungsbestimmungen dazu zu erlassen. Dagegen machen die Beschwerdeführer geltend, die Ordnung der Befugnisse der Kontrollorgane in § 51 VO verletze durch "schrankenlose und unverhältnismässige Formulierung" den Grundsatz der Gewaltentrennung, Art. 31 und Art. 4 BV sowie Art. 8 KV. Mit dem Vorwurf des Verstosses gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit des polizeilichen Eingriffs fallen alle übrigen Rügen zusammen. a) Die Beschwerdeführer beanstanden, dass die Auskunftspflicht, die § 51 Abs. 1 VO den Arzneimittelbetrieben auferlegt, nicht auf sachbezügliche Auskünfte beschränkt sei. Indes ist klar, dass mit den "verlangten Auskünften", die nach dieser Vorschrift den Kontrollorganen zu geben sind, nicht beliebige Auskünfte gemeint sein können, sondern nur solche, die als für eine wirksame Kontrolle erforderlich erachtet werden (vgl. Art. 4 des eidg. Reglements betreffend die Erhebung von Proben von Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 16. April 1929), also "sachbezüglich" sind. Das ist so selbstverständlich, dass es in der VO nicht ausdrücklich gesagt zu werden brauchte. Der Regierungsrat durfte bei ihrem Erlass voraussetzen, dass die Bestimmung über die Auskunftspflicht von den vollziehenden Organen vernünftig werde gehandhabt werden. Diese Bestimmung verletzt daher an sich den Grundsatz der Verhältnismässigkeit des polizeilichen Eingriffs nicht. Sollten bei der Anwendung Übergriffe vorkommen, so kann sich der Betroffene mit den von der Rechtsordnung zur Verfügung gestellten Mitteln, gegebenenfalls mit staatsrechtlicher Beschwerde, zur Wehr setzen. Unbegründet ist auch der Einwand, dass jener Auskunftspflicht keine Schweigepflicht der Kontrollbeamten gegenüberstehe. Die VO selber schreibt eine solche allerdings nicht vor. Das ist aber auch nicht notwendig, weil die Kontrollorgane ohnedies, nach § 11 der zürcherischen Verordnung über die Amtsstellung und Besoldung der Beamten und Angestellten der Verwaltung und der Rechtspflege vom 15. März 1948, zur Verschwiegenheit verpflichtet sind und sich durch Verletzung dieser Pflicht nach Art. 320 StGB strafbar machen. Freilich sind sie unter Umständen gehalten, den Steuerbehörden Auskünfte zu geben (§ 81 des zürcherischen Steuergesetzes, Art. 90 Abs. 1 WStB, Art. 280 BStP). Diese Beschränkung der Geheimhaltungspflicht gilt indessen nicht nur für sie, sondern auch für viele andere Beamte. Sie hat nicht zur Folge, dass Privaten Geschäftsgeheimnisse oder andere grundsätzlich geheimzuhaltende Tatsachen geoffenbart werden dürften, sondern bezweckt nur, dass die Steuerbehörde im Interesse der richtigen und vollständigen Versteuerung über Verhältnisse unterrichtet wird, über die der Steuerpflichtige ihr ohnehin Aufschluss zu geben und die sie ihrerseits geheimzuhalten hat (§ 82 zürch. StG, Art. 71 WStB). Die Beschwerdeführer haben daher kein legitimes Interesse daran, dass die nach § 51 VO zu erteilenden Auskünfte von den Kontrollorganen nicht an die Steuerbehörde weitergeleitet werden. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit des polizeilichen Eingriffs verlangt nicht, dass solche Mitteilungen unterbleiben. b) Die Beschwerdeführer erblicken eine Verletzung dieses Grundsatzes auch darin, dass das in § 51 Abs. 2 VO den Kontrollorganen eingeräumte Recht, Rechnungen, Geschäftsbücher, Lieferscheine und sonstige Belege einzusehen, sachlich und zeitlich nicht begrenzt sei. Nach ihrer Auffassung sollte es auf Fälle beschränkt sein, wo der erhebliche Verdacht einer Widerhandlung vorliegt-Nun gewährt aber § 51 Abs. 2 VO das Einsichtsrecht nicht schlechthin, sondern nur "nötigenfalls". Dadurch wird zum Ausdruck gebracht, dass ein besonderer Anlass, ein gewisser Verdacht einer Übertretung bestehen muss. Der Einwand der Beschwerdeführer, der vollziehende Beamte könnte die Notwendigkeit der Einsichtnahme jederzeit bejahen, ist nicht stichhaltig; denn dasselbe liesse sich sagen, wenn ein "erheblicher" Verdacht Voraussetzung des Einblicksrechts wäre. § 51 Abs. 2 VO verstösst an sich so wenig gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit wie die Bestimmung des Abs. 1 über die Auskunftspflicht (lit. a hiervor). Es kommt wiederum darauf an, wie die Vorschrift im einzelnen Fall angewendet wird. Der Regierungsrat erklärt übrigens in der Vernehmlassung, die Direktion des Gesundheitswesens werde durch eine Dienstanweisung dafür sorgen, dass vom Einsichtsrecht schonend, im Sinne des Wortes "nötigenfalls", Gebrauch gemacht werde. Dabei ist er zu behaften. Was die Schweigepflicht anbelangt, wird ebenfalls auf lit. a hiervor verwiesen. In diesem Punkte unterscheidet sich der vorliegende Fall wesentlich von dem des UrteilsBGE 65 I 65ff., auf das die Beschwerdeführer sich berufen; denn dort war die Kontrolle einem privaten Verein überlassen, der namentlich für Verschwiegenheit nicht dieselbe Gewähr bietet wie ein staatliches Kontrollorgan. Der weitere Einwand, kein anderer Kanton gebe den Kontrollbehörden ein so schrankenloses Einsichtsrecht, wie es in § 51 Abs. 2 VO vorgesehen sei, ist nicht belegt; übrigens würde daraus, dass anderwärts die Kontrolle der Drogerien lockerer gestaltet ist als im Kanton Zürich, noch nicht folgen, dass dessen Ordnung den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletze. c) Art. 8 KV erklärt in Abs. 1 das Hausrecht als unverletzlich und bestimmt in Abs. 2: "Zu Hausdurchsuchungen bedarf es entweder der Einwilligung des Wohnungsinhabers oder der Ermächtigung durch einen zuständigen Beamten, welche den Zweck und die Ausdehnung dieser Massregel genau bezeichnen soll. Ausnahmen von dieser Regel sind gestattet, wenn Gefahr im Verzuge ist." Die Beschwerde vermisst in der angefochtenen Ordnung des Zutrittsrechts der Kontrollorgane (§ 51 Abs. 1 VO) Einschränkungen, wie sie in dieser Verfassungsvorschrift und in §§ 88 ff. der zürcherischen StPO vorgesehen sind. Der Regierungsrat hält dafür, dass die im Jahre 1951 erlassenen §§ 27 und 41 Ziff. 2 MG als neuere Spezialbestimmungen dem aus dem Jahre 1869 stammenden Art. 8 KV selbst dann vorgehen, wenn angenommen werde, diese Bestimmung wäre an sich auch auf die Kontrolle der Drogerien anwendbar. Er führt aus, nach zürcherischem Recht stehe das Gesetz den Verfassungsbestimmungen an Geltungskraft gleich, da es in demselben Verfahren wie sie zustandekomme. Dazu ist zunächst zu bemerken, dass das kantonale Medizinalgesetz wohl die Drogerien der behördlichen Kontrolle unterstellt (§ 27), deren nähere Ausgestaltung aber der Regelung auf dem Verordnungswege überlässt (§ 41 Ziff. 2). Der Regierungsrat behauptet indessen mit Recht selber nicht, dass im Kanton Zürich durch eine blosse Vollziehungsverordnung, die nicht wie Verfassung und Gesetz dem Referendum untersteht, Verfassungsrecht aufgehoben oder geändert werden könne. Ebensowenig kann aber nach dem kantonalen Recht ein gewöhnliches Gesetz diese Wirkung haben. Auch im Kanton Zürich ist die gesetzgebende Behörde an die Kantonsverfassung gebunden. Dass diese gegenüber dem einfachen Gesetz den Vorrang hat, kommt in Verschiedenheiten des Verfahrens der Rechtssetzung zum Ausdruck. Art. 65 KV bestimmt in Abs. 1 allerdings, dass die Verfassungsrevision "auf dem Wege der Gesetzgebung" vorzunehmen ist, doch knüpft er sie an erschwerende Formen: Abs. 2 schreibt ein besonderes Verfahren vor für den Fall, wo auf dem Wege der Volksinitiative die Gesamtrevision der Verfassung beschlossen wird, und Abs. 3 fordert für die Partial- wie für die Totalrevision eine doppelte Beratung im Kantonsrat und die Einhaltung eines Abstandes von mindestens zwei Monaten zwischen den beiden Beratungen (GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, S. 465 f. und Anm. 24). Das MG ist aber ein einfaches Gesetz, nicht ein im Verfahren der Verfassungsrevision zustandegekommenes "Verfassungsgesetz". § 51 Abs. 1 VO beschränkt das Zutrittsrecht der Kontrollorgane auf Geschäftsräume; von Wohnräumen ist in der Bestimmung nicht die Rede. Das Hausrecht, das in Art. 8 KV unter Schutz gestellt ist, erstreckt sich indessen grundsätzlich auch auf Geschäftsräume. Wenn aber die beanstandete Regelung des Zutrittsrechts der Kontrollorgane mit Art. 31 BV - insbesondere mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit des polizeilichen Eingriffs - vereinbar ist, so verstösst sie auch nicht gegen Art. 8 KV. Wer die in den §§ 31 ff. MG den Drogerien zuerkannten Befugnisse ausüben will, bedarf nach § 24 desselben Gesetzes einer Bewilligung der Direktion des Gesundheitswesens. Durch die Erteilung der Bewilligung wird ein besonderes Gewaltverhältnis zwischen dem Inhaber und der Verwaltungsbehörde begründet. Der Inhaber muss sich diejenigen Beschränkungen der verfassungsmässigen Freiheitsrechte gefallen lassen, die dieses Gewaltverhältnis erfordert; insbesondere hat er sich der in § 27 MG vorgesehenen Kontrolle zu unterziehen, soweit der Grundsatz der Verhältnismässigkeit des Eingriffs gewahrt ist (vgl. FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., S. 167). Die Beschwerdeführer können sich daher zur Stützung ihres Standpunktes nicht auf die §§ 88 ff. der zürcherischen StPO berufen. Die dort zum Schutze des Bürgers aufgestellten Bestimmungen betreffen Hausdurchsuchungen der Strafuntersuchungsbehörden, nicht Kontrollmassnahmen der Gewerbepolizei, denen die Inhaber bewilligungspflichtiger Geschäftsbetriebe unterworfen sind. Die Kontrolle, der das MG die Drogerien unterstellt, kann nur wirksam sein, wenn die damit betrauten Beamten ein weitgehendes Recht auf Zutritt zu den in § 51 VO genannten Geschäftslokalitäten haben. Art. 8 Abs. 2 KV ist, wie aus dem Wortlaut der Bestimmung hervorgeht, auf polizeiliche Durchsuchungen von Wohnungen zugeschnitten und kann daher dort, wo es um die Durchsuchung von Geschäftsräumen zum Zwecke gewerbepolizeilicher Kontrolle geht, nicht wörtlich anwendbar sein. Mit dem Sinn der Vorschrift und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht aber die im Streite liegende Zutrittsbefugnis in den Schranken, die ihrer Ausübung in Gesetz und Verordnung gezogen sind, durchaus im Einklang. Es bedarf weder der Einwilligung des Geschäftsinhabers, denn sonst wäre eine wirksame Kontrolle in vielen Fällen überhaupt nicht möglich, noch der vorgängigen Anzeige, da die Kontrolle überraschend sein muss, wenn sie einen zuverlässigen Befund ergeben soll, noch einer besonderen Ermächtigung durch einen zuständigen Beamten, welche den Zweck und die Ausdehnung der Massregel genau zu bezeichnen hätte, denn die Ermächtigung liegt bereits im MG, das in § 27 die Drogerien der Kontrolle der Verwaltung unterstellt, und der Zweck und die Ausdehnung der Kontrolle ergeben sich ohne weiteres aus den in Gesetz und Verordnung enthaltenen Bestimmungen über Einrichtung und Betrieb der Drogerien und aus den Vorschriften des § 51 VO über die Auskunftspflicht und das Einsichtsrecht. Gewiss beschränkt § 51 Abs. 1 VO das Zutrittsrecht der Kontrollorgane nicht ausdrücklich auf die üblichen Geschäftsstunden oder auf die Zeit, während der die betreffenden Räumlichkeiten dem Verkehr geöffnet sind oder darin gearbeitet wird, wie es für die Kontrolle von Lebensmittelgeschäften Art. 11 des eidg. Lebensmittelgesetzes und Art. 2 der eidg. Verordnung betreffend die technischen Befugnisse der kantonalen Lebensmittelinspektoren und der Ortsexperten vorschreiben. Aber dem bezüglichen Einwand der Beschwerdeführer ist wiederum entgegenzuhalten, dass derartige gewerbepolizeiliche Bestimmungen nicht schon deswegen verfassungswidrig sind, weil sie nicht ausdrücklich alle erdenklichen Beschränkungen zum Schutze des Gewerbetreibenden vorsehen. Vernünftigerweise kann § 51 Abs. 1 VO nur so verstanden werden, dass jedenfalls dann, wenn keine dringende Gefahr im Verzuge ist, das Zutrittsrecht der Kontrollorgane in der Zeit auszuüben ist, während der die betreffenden Räumlichkeiten dem Verkehr offenstehen oder darin gearbeitet wird. Wenn die Behörde die ihr danach zustehenden Befugnisse im einzelnen Fall überschreitet, so kann sich der Betroffene mit den ihm von der Rechtsordnung zur Verfügung gestellten Mitteln wehren. Die Rüge der Verfassungswidrigkeit des § 51 VO hält somit in keiner Beziehung stand. 4. Nach § 35 f MG kann die Direktion des Gesundheitswesens "vorschriftswidrige, fehlerhaft hergestellte, verdorbene, unrechtmässig angepriesene oder zur unrechtmässigen Abgabe bestimmte Mittel sowie Bestandteile, Packungen, Behälter und Anpreisungsmittel von solchen" einziehen. Hierauf bezieht sich § 55 VO, der nicht Gegenstand der Beschwerde ist. Der angefochtene § 56 VO betrifft "andere Einrichtungsgegenstände, die gefährlich, zweckuntauglich oder unrein sind"; er bestimmt, dass sie ebenfalls mit Beschlag belegt werden können, dass bei ihrer Verwertung ein allfälliger Erlös dem Berechtigten auszuhändigen ist und dass die strafrechtliche Einziehung vorbehalten bleibt. Die Beschwerdeführer beanstanden diese Bestimmung wegen Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung, der Eigentumsgarantie sowie der Art. 31 und 4 BV. Die Gegenüberstellung des Wortlautes der §§ 55 und 56 VO zeigt, dass mit den "andern Einrichtungsgegenständen", von denen die zweite Bestimmung spricht, nicht Arzneimittel oder Gifte gemeint sind, sondern Einrichtungen und Geräte im Sinne des § 16 VO, wo von den Anforderungen die Rede ist, die aus gesundheitspolizeilichen Gründen, auch zum Schutze des Personals (Abs. 3), an die Einrichtung und den Betrieb von Arzneimittelgeschäften gestellt werden. Die Befugnis des Regierungsrates, über "andere Einrichtungsgegenstände" eine Verordnung zu erlassen, kann daher nicht aus § 37 lit. d MG abgeleitet werden; denn diese Bestimmung bezieht sich ausschliesslich auf Heilmittel und Gifte. Als gesetzliche Grundlage kommt von den Bestimmungen des MG einzig § 41 Ziff. 2 in Betracht, wonach der Regierungsrat ermächtigt ist, eine Verordnung betreffend die Einrichtung, den Betrieb und die Kontrolle der Apotheken und der Drogerien aufzustellen. Diese Vorschrift steht aber im Gegensatz zu § 37 im IV. Titel des Gesetzes, der die Bezeichnung "Vollziehung" trägt. Sie gibt dem Regierungsrat nicht die Kompetenz, in Ergänzung des Gesetzes, das die Einziehung auf bestimmte Mittel und Gegenstände beschränkt (§ 35 f MG), die Beschlagnahme und Verwertung anderer Gegenstände vorzusehen. Der Regierungsrat leitet die Befugnis hiezu nicht etwa aus Art. 21 KV her (vgl.BGE 79 I 132), noch beruft er sich auf den Grundsatz, dass die Abwehr ernsthafter Gefahren, die der öffentlichen Ordnung und Wohlfahrt unmittelbar drohen, eine elementare polizeiliche Aufgabe des Gemeinwesens ist, die auch dann erfüllt werden muss, wenn eine einschlägige gesetzliche Bestimmung fehlt (BGE 67 I 76). Man kann sich daher fragen, ob § 56 VO - mit Ausnahme des selbstverständlichen Vorbehalts der strafrechtlichen Einziehung in Satz 3 - nicht schon deshalb aufzuheben sei, weil er mangels gesetzlicher Grundlage gegen den Grundsatz der Gewaltentrennung - wonach die gesetzgebende Gewalt dem Volke unter Mitwirkung des Kantonsrates zusteht (Art. 28 KV) -, die Eigentumsgarantie und Art. 31 BV verstosse. Auf jeden Fall aber sind die Sätze 1 und 2 dieser Verordnungsbestimmung aus einem andern Grunde zu beanstanden, so dass jene Frage offen bleiben kann. Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit des polizeilichen Eingriffs darf die Verwaltungsbehörde kein stärkeres Zwangsmittel zur Anwendung bringen, als zur Erreichung des beabsichtigten Erfolges erforderlich ist. Die polizeiliche Zwangsvollstreckung darf erst stattfinden, nachdem der Versuch, den polizeiwidrigen Zustand durch weniger einschneidende Massnahmen zu beseitigen, erfolglos geblieben ist (OTTO MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht, 1. Bd., 3. Aufl., S. 287; FLEINER, a.a.O., S. 217). § 56 VO schreibt zwar die Beschlagnahme und Verwertung nicht zwingend vor, sondern überlässt sie dem Ermessen der Verwaltungsbehörde ("können"). Anderseits verpflichtet er diese aber auch nicht, zunächst zu versuchen, mit weniger weitgehenden Mitteln zum Ziele zu kommen, sei es mit einem Verwaltungsbefehl oder durch Bestrafung mit Busse (vgl. § 42 MG und § 57 VO) oder durch Androhung der Beschlagnahme. Ausserdem fehlen für den Fall der Meinungsverschiedenheit darüber, ob die Einrichtungsgegenstände, die mit Beschlag belegt werden sollen, gefährlich, zweckuntauglich oder unrein seien, Rechtsschutzbestimmungen zugunsten des Betriebsinhabers, wie sie z.B. das eidg. Lebensmittelgesetz in Art. 16-24 enthält. Es mag vorkommen, dass nur durch sofortige Beschlagnahme und Verwertung (oder Vernichtung) von Gegenständen der in Frage stehenden Art ernsthafte Gefahren, die der öffentlichen Wohlfahrt unmittelbar drohen, abgewendet werden können. Aber in solchen Fällen, die eher selten sein werden, könnte die Polizeibehörde diese Ausnahmen auch dann ergreifen, wenn sie in Gesetz oder Verordnung nicht vorgesehen wären. In § 56 VO sind denn auch, wie aus seinem Wortlaut hervorgeht, nicht oder jedenfalls nicht nur diese Notfälle gemeint. In ihrer allgemeinen Fassung ist die Bestimmung mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht vereinbar. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen in dem Sinne, dass die Sätze 1 und 2 des § 56 der Verordnung des Regierungsrates des Kantons Zürich über den Verkehr mit Heilmitteln vom 2. Sept. 1954 aufgehoben werden. Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.	de	Handels- und Gewerbefreiheit, Gewaltentrennung, Unverletzlichkeit des Hausrechts, Eigentumsgarantie. Zürcherische Verordnung über den Verkehr mit Heilmitteln vom 2. September 1954. 1. Zulässigkeit des Verbots, eine Drogerie als "Drugstore" zu bezeichnen (§ 46 VO). 2. Zulässigkeit von Bestimmungen über die Kontrolle der Arzneimittelbetriebe (Recht der Kontrollorgane, Auskünfte zu verlangen, Geschäftspapiere einzusehen und die Geschäftsräume zu betreten, § 51 VO). 3. Unzulässigkeit einer Bestimmung über die Beschlagnahme und Verwertung gewisser Einrichtungsgegenstände (§ 56 VO). Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit des polizeilichen Eingriffs.	de	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
685	81 I 119	Sachverhalt ab Seite 120 A.- Die vom Regierungsrat des Kantons Zürich am 2. Sept. 1954 erlassene Verordnung über den Verkehr mit Heilmitteln (VO) enthält u.a. folgende Bestimmungen: § 46. Jede Drogerie ist als "Drogerie" zu bezeichnen. Auskündungen, die zu Verwechslungen mit Apotheken führen können, wie z.B. "Medizinaldrogerie" oder "Drugstore", sind verboten. § 51. Die Arzneimittelbetriebe haben den Kontrollorganen die verlangten Auskünfte zu geben und Zutritt in alle Geschäfts-, Betriebs-, Lager- und Praxisräume zu gewähren. Die Kontrollorgane sind berechtigt, nötigenfalls die Rechnungen, Geschäftsbücher, Lieferscheine und sonstigen Belege einzusehen. § 55. Werden Arzneimittel sowie Bestandteile, Packungen, Behälter oder Anpreisungsmittel von solchen gemäss § 35 f des Medizinalgesetzes beschlagnahmt, ist der Wareninhaber berechtigt, eine Quittung zu verlangen. § 56. Andere Einrichtungsgegenstände, die gefährlich, zweckuntauglich oder unrein sind, können ebenfalls mit Beschlag belegt werden. Bei ihrer Verwertung ist ein allfälliger Erlös dem Berechtigten auszuhändigen. Die strafrechtliche Einziehung bleibt vorbehalten. B.- Die Sektion Zürich des Schweizerischen Drogisten-Verbandes und ihre Mitglieder Eugen Graf, Hans Metzger und Theodor Locher, die im Kanton Zürich Drogerien betreiben, führen gegen die VO staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Eigentumsgarantie (Art. 4 KV), der Garantie der Unverletzlichkeit des Hausrechts (Art. 8 KV), des Grundsatzes der Gewaltentrennung sowie der Art. 4 und 31 BV. Sie beantragen, § 46 VO insoweit aufzuheben, als er die Bezeichnung "Drugstore" verbietet, und die §§ 51 und 56 VO gänzlich aufzuheben, eventuell § 56 teilweise. C.- Der Regierungsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Sektion Zürich des Schweizerischen Drogisten Verbandes besitzt als Verein im Sinne der Art. 60 ff. ZGB das Recht der Persönlichkeit; sie bezweckt nach den Statuten "die Wahrung und Förderung der Standesinteressen im allgemeinen und der beruflichen und wirtschaftlichen Interessen der Mitglieder im besonderen". Daher ist sie nach der Rechtsprechung (BGE 72 I 99,BGE 76 I 312) zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die angefochtenen Verordnungsbestimmungen legitimiert, weil durch diese diejenigen ihrer Mitglieder, die Inhaber von Drogerien im Kanton Zürich sind, in ihrer Rechtsstellung betroffen werden. Zu diesen Mitgliedern gehören auch die Personen, die neben dem Verband als Beschwerdeführer auftreten; sie sind daher zur Beschwerde ebenfalls legitimiert. 2. Die VO nennt im Eingang als gesetzliche Grundlagen die §§ 37 lit. d, 41 Ziff. 2 und 32 Abs. 3 des kantonalen Gesetzes betreffend das Medizinalwesen vom 2. Okt. 1854 mit den seitherigen Abänderungen (MG), Art. 34 BG über die Betäubungsmittel vom 3. Okt. 1951 und die Art. 49 und 55 der eidg. Vollziehungsverordnung zu diesem BG. In der Vernehmlassung stützt der Regierungsrat die angefochtenen Bestimmungen auf die §§ 27, 37 lit. d und 41 Ziff. 2 MG. Als gesetzliche Grundlage für § 46 VO kommt indes nur § 41 Ziff. 2 MG in Frage, wonach der Regierungsrat ermächtigt ist, eine Verordnung betreffend die Einrichtung, den Betrieb und die Kontrolle der öffentlichen und der Privatapotheken sowie der Drogerien und die Prüfung der Drogisten zu erlassen. Da diese Delegationsnorm selber nicht angefochten wird, ist die beanstandete Bestimmung in § 46 VO als rechtsgültig zu betrachten, wenn sie sich im Rahmen jener Norm und des durch sie verfolgten Zwecks hält. Sofern dies der Fall ist, erweisen sich die Rügen, sie verletze Art. 4 und 31 BV und den Grundsatz der Gewaltentrennung - der in der zürcherischen KV zwar nicht ausdrücklich ausgesprochen ist, sich aber aus der darin vorgenommenen Verteilung der Gewalten ergibt (BGE 79 I 131Erw. 4)-, als unbegründet. Es fehlt dann weder an einer gesetzlichen Grundlage noch an einem sachlichen, polizeilichen Zweck, noch hat der Regierungsrat ohne Befugnis neues Recht geschaffen. Die Handels- und Gewerbefreiheit ist nur im Rahmen der öffentlichen Ordnung gewährleistet; sie darf durch kantonale Vorschriften insbesondere auch zum Schutze von Treu und Glauben im Verkehr beschränkt werden (BGE 80 I 143, 353). Unter diesem Gesichtspunkte sind im Rahmen von Vorschriften über den Betrieb der Drogerien (§ 41 Ziff. 2 MG) auch Bestimmungen zum Schutze des Publikums vor Irreführung durch eine unzutreffende Geschäftsbezeichnung zulässig (BGE 63 I 230,BGE 65 I 72). Die Beschwerdeführer bestreiten das nicht, machen aber geltend, die Bezeichnung "Drugstore" neben der zwingend vorgeschriebenen Benennung "Drogerie" sei nicht geeignet, das Publikum irrezuführen, zu Verwechslungen mit Apotheken Anlass zu geben. Die Bezeichnung "Drugstore" richtet sich, wie nicht bestritten ist, nicht an die einheimische Bevölkerung, sondern an Ausländer englischer Sprache, denen der Ausdruck "Drogerie" nicht geläufig ist. Die Beschwerdeführer können sich daher nicht darauf berufen, dass jene Bezeichnung nicht für sich allein, sondern nur neben der obligatorischen Bezeichnung "Drogerie" verwendet werden soll. Wird eine fremdsprachige Nebenbezeichnung gewählt - was nach § 46 VO nicht verboten ist -, so kommt es nicht darauf an, ob die Hauptbezeichnung "Drogerie" beim einheimischen Publikum die Verwechslung mit Apotheken ausschliesst, sondern darauf, ob die Nebenbezeichnung Fremden, deren Muttersprache sie angehört, zu solcher Verwechslung Anlass geben kann. Wenn dies der Fall ist, hält sich das angefochtene Verbot im Rahmen der Delegationsnorm in § 41 Ziff. 2 MG und des damit verfolgten polizeilichen Zwecks und greift nicht, wie behauptet wird, in verfassungsmässige Rechte ein. Insbesondere ist dann der aus Art. 31 BV abzuleitende Grundsatz der Verhältnismässigkeit der Massnahme (BGE 80 I 353) nicht verletzt, weil der Verwechslungsgefahr nur durch ein gänzliches Verbot der irreführenden Bezeichnung vorgebeugt werden kann. Dem vom Kantonsapotheker beigezogenen Bericht des Direktors der Pharmakopöe-Kommission der Vereinigten Staaten von Amerika vom 19. März 1954 ist zu entnehmen, dass in den amerikanischen "Drugstores" Waren der verschiedensten Art, z.B. auch Papeteriewaren, photographische Artikel, Bücher, feilgehalten werden, dass darin in der Regel Mahlzeiten eingenommen werden können und dass daselbst aber auch ärztliche Rezepte ausgeführt werden. Die letztgenannte Tätigkeit ist jedoch im Kanton Zürich nur den öffentlichen Apotheken gestattet, vorbehältlich der Selbstdispensation von Ärzten und Tierärzten (§ 35 MG). Es besteht kein Grund, die Richtigkeit jenes Berichtes in Zweifel zu ziehen, zumal da der wesentliche Punkt, dass amerikanische "Drugstores" in der Regel auch eine Rezepturabteilung führen, durch einen Artikel in den Nummern vom 21. und 28. Febr. 1953 der "Schweizerischen Drogisten-Zeitung" bestätigt wird. Aus dem vom Drogisten Gygax in Brig eingeholten Bericht der Britischen Gesandtschaft in Bern vom 13. Nov. 1952, auf den in der Replik verwiesen wird, können die Beschwerdeführer nichts zu ihren Gunsten ableiten. Darin wird ausgeführt, dass ein "Drugstore" nicht in allen Teilen einer hiesigen Drogerie entspricht und dass jener Ausdruck in Grossbritannien nicht gebräuchlich ist, sondern nur in den Vereinigten Staaten von Amerika. Daraus folgt zunächst, dass sich die Bezeichnung "Drugstore" jedenfalls wegen des aus Grossbritannien kommenden Reisepublikums gar nicht rechtfertigen lässt. Dass sie aber Gäste aus den Vereinigten Staaten von Amerika zu Verwechslungen mit Apotheken verleiten kann, weil dort ein "Drugstore" in der Regel auch eine Rezepturabteilung hat, ergibt sich nicht nur aus dem Bericht des Direktors der amerikanischen Pharmakopöe-Kommission und dem genannten Zeitungsartikel, sondern auch aus einem vom Walliser Polizeidepartement auf staatsrechtliche Beschwerde des Drogisten Gygax hin eingelegten Bericht der Amerikanischen Botschaft in Bern vom 22. Juli 1954 und wird durch den Bericht der Britischen Gesandtschaft nicht widerlegt. Es besteht somit die Gefahr der Irreführung gerade desjenigen fremdsprachigen Publikums, an das sich die verbotene Bezeichnung wendet. Diese Gefahr wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass, wie die Beschwerdeführer geltend machen, nach den amerikanischen Vorschriften die Rezepturabteilung eines "Drugstore" als solche gut sichtbar bezeichnet und das Certificate des Apothekers sichtbar aufgehängt sein muss. Abgesehen davon, dass sich diese Hinweise offenbar nur im Innern des Geschäfts befinden müssen, besteht im Kanton Zürich keine entsprechende Vorschrift für Apotheken, so dass hier das Fehlen solcher Hinweise noch nicht den Schluss zulässt, dass im betreffenden Geschäft keine ärztlichen Rezepte ausgeführt werden dürfen. § 46 VO ist daher nicht zu beanstanden. Die Vorschrift verwehrt den Zürcher Drogisten nicht, eine englische Nebenbezeichnung für ihr Geschäft zu führen; diese ist aber so zu wählen, dass sie nicht zu Verwechslungen mit Apotheken Anlass geben kann. 3. Die Beschwerdeführer bestreiten mit Recht nicht, dass der Regierungsrat auf dem Verordnungswege Vorschriften über die gewerbepolizeiliche Kontrolle der Drogerien aufstellen darf. In der Tat ist die gesetzliche Grundlage dafür gegeben: § 27 MG unterstellt die Drogerien der Kontrolle der Direktion des Gesundheitswesens, und § 41 Ziff. 2 daselbst ermächtigt den Regierungsrat, durch Verordnung Ausführungsbestimmungen dazu zu erlassen. Dagegen machen die Beschwerdeführer geltend, die Ordnung der Befugnisse der Kontrollorgane in § 51 VO verletze durch "schrankenlose und unverhältnismässige Formulierung" den Grundsatz der Gewaltentrennung, Art. 31 und Art. 4 BV sowie Art. 8 KV. Mit dem Vorwurf des Verstosses gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit des polizeilichen Eingriffs fallen alle übrigen Rügen zusammen. a) Die Beschwerdeführer beanstanden, dass die Auskunftspflicht, die § 51 Abs. 1 VO den Arzneimittelbetrieben auferlegt, nicht auf sachbezügliche Auskünfte beschränkt sei. Indes ist klar, dass mit den "verlangten Auskünften", die nach dieser Vorschrift den Kontrollorganen zu geben sind, nicht beliebige Auskünfte gemeint sein können, sondern nur solche, die als für eine wirksame Kontrolle erforderlich erachtet werden (vgl. Art. 4 des eidg. Reglements betreffend die Erhebung von Proben von Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 16. April 1929), also "sachbezüglich" sind. Das ist so selbstverständlich, dass es in der VO nicht ausdrücklich gesagt zu werden brauchte. Der Regierungsrat durfte bei ihrem Erlass voraussetzen, dass die Bestimmung über die Auskunftspflicht von den vollziehenden Organen vernünftig werde gehandhabt werden. Diese Bestimmung verletzt daher an sich den Grundsatz der Verhältnismässigkeit des polizeilichen Eingriffs nicht. Sollten bei der Anwendung Übergriffe vorkommen, so kann sich der Betroffene mit den von der Rechtsordnung zur Verfügung gestellten Mitteln, gegebenenfalls mit staatsrechtlicher Beschwerde, zur Wehr setzen. Unbegründet ist auch der Einwand, dass jener Auskunftspflicht keine Schweigepflicht der Kontrollbeamten gegenüberstehe. Die VO selber schreibt eine solche allerdings nicht vor. Das ist aber auch nicht notwendig, weil die Kontrollorgane ohnedies, nach § 11 der zürcherischen Verordnung über die Amtsstellung und Besoldung der Beamten und Angestellten der Verwaltung und der Rechtspflege vom 15. März 1948, zur Verschwiegenheit verpflichtet sind und sich durch Verletzung dieser Pflicht nach Art. 320 StGB strafbar machen. Freilich sind sie unter Umständen gehalten, den Steuerbehörden Auskünfte zu geben (§ 81 des zürcherischen Steuergesetzes, Art. 90 Abs. 1 WStB, Art. 280 BStP). Diese Beschränkung der Geheimhaltungspflicht gilt indessen nicht nur für sie, sondern auch für viele andere Beamte. Sie hat nicht zur Folge, dass Privaten Geschäftsgeheimnisse oder andere grundsätzlich geheimzuhaltende Tatsachen geoffenbart werden dürften, sondern bezweckt nur, dass die Steuerbehörde im Interesse der richtigen und vollständigen Versteuerung über Verhältnisse unterrichtet wird, über die der Steuerpflichtige ihr ohnehin Aufschluss zu geben und die sie ihrerseits geheimzuhalten hat (§ 82 zürch. StG, Art. 71 WStB). Die Beschwerdeführer haben daher kein legitimes Interesse daran, dass die nach § 51 VO zu erteilenden Auskünfte von den Kontrollorganen nicht an die Steuerbehörde weitergeleitet werden. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit des polizeilichen Eingriffs verlangt nicht, dass solche Mitteilungen unterbleiben. b) Die Beschwerdeführer erblicken eine Verletzung dieses Grundsatzes auch darin, dass das in § 51 Abs. 2 VO den Kontrollorganen eingeräumte Recht, Rechnungen, Geschäftsbücher, Lieferscheine und sonstige Belege einzusehen, sachlich und zeitlich nicht begrenzt sei. Nach ihrer Auffassung sollte es auf Fälle beschränkt sein, wo der erhebliche Verdacht einer Widerhandlung vorliegt-Nun gewährt aber § 51 Abs. 2 VO das Einsichtsrecht nicht schlechthin, sondern nur "nötigenfalls". Dadurch wird zum Ausdruck gebracht, dass ein besonderer Anlass, ein gewisser Verdacht einer Übertretung bestehen muss. Der Einwand der Beschwerdeführer, der vollziehende Beamte könnte die Notwendigkeit der Einsichtnahme jederzeit bejahen, ist nicht stichhaltig; denn dasselbe liesse sich sagen, wenn ein "erheblicher" Verdacht Voraussetzung des Einblicksrechts wäre. § 51 Abs. 2 VO verstösst an sich so wenig gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit wie die Bestimmung des Abs. 1 über die Auskunftspflicht (lit. a hiervor). Es kommt wiederum darauf an, wie die Vorschrift im einzelnen Fall angewendet wird. Der Regierungsrat erklärt übrigens in der Vernehmlassung, die Direktion des Gesundheitswesens werde durch eine Dienstanweisung dafür sorgen, dass vom Einsichtsrecht schonend, im Sinne des Wortes "nötigenfalls", Gebrauch gemacht werde. Dabei ist er zu behaften. Was die Schweigepflicht anbelangt, wird ebenfalls auf lit. a hiervor verwiesen. In diesem Punkte unterscheidet sich der vorliegende Fall wesentlich von dem des UrteilsBGE 65 I 65ff., auf das die Beschwerdeführer sich berufen; denn dort war die Kontrolle einem privaten Verein überlassen, der namentlich für Verschwiegenheit nicht dieselbe Gewähr bietet wie ein staatliches Kontrollorgan. Der weitere Einwand, kein anderer Kanton gebe den Kontrollbehörden ein so schrankenloses Einsichtsrecht, wie es in § 51 Abs. 2 VO vorgesehen sei, ist nicht belegt; übrigens würde daraus, dass anderwärts die Kontrolle der Drogerien lockerer gestaltet ist als im Kanton Zürich, noch nicht folgen, dass dessen Ordnung den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletze. c) Art. 8 KV erklärt in Abs. 1 das Hausrecht als unverletzlich und bestimmt in Abs. 2: "Zu Hausdurchsuchungen bedarf es entweder der Einwilligung des Wohnungsinhabers oder der Ermächtigung durch einen zuständigen Beamten, welche den Zweck und die Ausdehnung dieser Massregel genau bezeichnen soll. Ausnahmen von dieser Regel sind gestattet, wenn Gefahr im Verzuge ist." Die Beschwerde vermisst in der angefochtenen Ordnung des Zutrittsrechts der Kontrollorgane (§ 51 Abs. 1 VO) Einschränkungen, wie sie in dieser Verfassungsvorschrift und in §§ 88 ff. der zürcherischen StPO vorgesehen sind. Der Regierungsrat hält dafür, dass die im Jahre 1951 erlassenen §§ 27 und 41 Ziff. 2 MG als neuere Spezialbestimmungen dem aus dem Jahre 1869 stammenden Art. 8 KV selbst dann vorgehen, wenn angenommen werde, diese Bestimmung wäre an sich auch auf die Kontrolle der Drogerien anwendbar. Er führt aus, nach zürcherischem Recht stehe das Gesetz den Verfassungsbestimmungen an Geltungskraft gleich, da es in demselben Verfahren wie sie zustandekomme. Dazu ist zunächst zu bemerken, dass das kantonale Medizinalgesetz wohl die Drogerien der behördlichen Kontrolle unterstellt (§ 27), deren nähere Ausgestaltung aber der Regelung auf dem Verordnungswege überlässt (§ 41 Ziff. 2). Der Regierungsrat behauptet indessen mit Recht selber nicht, dass im Kanton Zürich durch eine blosse Vollziehungsverordnung, die nicht wie Verfassung und Gesetz dem Referendum untersteht, Verfassungsrecht aufgehoben oder geändert werden könne. Ebensowenig kann aber nach dem kantonalen Recht ein gewöhnliches Gesetz diese Wirkung haben. Auch im Kanton Zürich ist die gesetzgebende Behörde an die Kantonsverfassung gebunden. Dass diese gegenüber dem einfachen Gesetz den Vorrang hat, kommt in Verschiedenheiten des Verfahrens der Rechtssetzung zum Ausdruck. Art. 65 KV bestimmt in Abs. 1 allerdings, dass die Verfassungsrevision "auf dem Wege der Gesetzgebung" vorzunehmen ist, doch knüpft er sie an erschwerende Formen: Abs. 2 schreibt ein besonderes Verfahren vor für den Fall, wo auf dem Wege der Volksinitiative die Gesamtrevision der Verfassung beschlossen wird, und Abs. 3 fordert für die Partial- wie für die Totalrevision eine doppelte Beratung im Kantonsrat und die Einhaltung eines Abstandes von mindestens zwei Monaten zwischen den beiden Beratungen (GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, S. 465 f. und Anm. 24). Das MG ist aber ein einfaches Gesetz, nicht ein im Verfahren der Verfassungsrevision zustandegekommenes "Verfassungsgesetz". § 51 Abs. 1 VO beschränkt das Zutrittsrecht der Kontrollorgane auf Geschäftsräume; von Wohnräumen ist in der Bestimmung nicht die Rede. Das Hausrecht, das in Art. 8 KV unter Schutz gestellt ist, erstreckt sich indessen grundsätzlich auch auf Geschäftsräume. Wenn aber die beanstandete Regelung des Zutrittsrechts der Kontrollorgane mit Art. 31 BV - insbesondere mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit des polizeilichen Eingriffs - vereinbar ist, so verstösst sie auch nicht gegen Art. 8 KV. Wer die in den §§ 31 ff. MG den Drogerien zuerkannten Befugnisse ausüben will, bedarf nach § 24 desselben Gesetzes einer Bewilligung der Direktion des Gesundheitswesens. Durch die Erteilung der Bewilligung wird ein besonderes Gewaltverhältnis zwischen dem Inhaber und der Verwaltungsbehörde begründet. Der Inhaber muss sich diejenigen Beschränkungen der verfassungsmässigen Freiheitsrechte gefallen lassen, die dieses Gewaltverhältnis erfordert; insbesondere hat er sich der in § 27 MG vorgesehenen Kontrolle zu unterziehen, soweit der Grundsatz der Verhältnismässigkeit des Eingriffs gewahrt ist (vgl. FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., S. 167). Die Beschwerdeführer können sich daher zur Stützung ihres Standpunktes nicht auf die §§ 88 ff. der zürcherischen StPO berufen. Die dort zum Schutze des Bürgers aufgestellten Bestimmungen betreffen Hausdurchsuchungen der Strafuntersuchungsbehörden, nicht Kontrollmassnahmen der Gewerbepolizei, denen die Inhaber bewilligungspflichtiger Geschäftsbetriebe unterworfen sind. Die Kontrolle, der das MG die Drogerien unterstellt, kann nur wirksam sein, wenn die damit betrauten Beamten ein weitgehendes Recht auf Zutritt zu den in § 51 VO genannten Geschäftslokalitäten haben. Art. 8 Abs. 2 KV ist, wie aus dem Wortlaut der Bestimmung hervorgeht, auf polizeiliche Durchsuchungen von Wohnungen zugeschnitten und kann daher dort, wo es um die Durchsuchung von Geschäftsräumen zum Zwecke gewerbepolizeilicher Kontrolle geht, nicht wörtlich anwendbar sein. Mit dem Sinn der Vorschrift und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht aber die im Streite liegende Zutrittsbefugnis in den Schranken, die ihrer Ausübung in Gesetz und Verordnung gezogen sind, durchaus im Einklang. Es bedarf weder der Einwilligung des Geschäftsinhabers, denn sonst wäre eine wirksame Kontrolle in vielen Fällen überhaupt nicht möglich, noch der vorgängigen Anzeige, da die Kontrolle überraschend sein muss, wenn sie einen zuverlässigen Befund ergeben soll, noch einer besonderen Ermächtigung durch einen zuständigen Beamten, welche den Zweck und die Ausdehnung der Massregel genau zu bezeichnen hätte, denn die Ermächtigung liegt bereits im MG, das in § 27 die Drogerien der Kontrolle der Verwaltung unterstellt, und der Zweck und die Ausdehnung der Kontrolle ergeben sich ohne weiteres aus den in Gesetz und Verordnung enthaltenen Bestimmungen über Einrichtung und Betrieb der Drogerien und aus den Vorschriften des § 51 VO über die Auskunftspflicht und das Einsichtsrecht. Gewiss beschränkt § 51 Abs. 1 VO das Zutrittsrecht der Kontrollorgane nicht ausdrücklich auf die üblichen Geschäftsstunden oder auf die Zeit, während der die betreffenden Räumlichkeiten dem Verkehr geöffnet sind oder darin gearbeitet wird, wie es für die Kontrolle von Lebensmittelgeschäften Art. 11 des eidg. Lebensmittelgesetzes und Art. 2 der eidg. Verordnung betreffend die technischen Befugnisse der kantonalen Lebensmittelinspektoren und der Ortsexperten vorschreiben. Aber dem bezüglichen Einwand der Beschwerdeführer ist wiederum entgegenzuhalten, dass derartige gewerbepolizeiliche Bestimmungen nicht schon deswegen verfassungswidrig sind, weil sie nicht ausdrücklich alle erdenklichen Beschränkungen zum Schutze des Gewerbetreibenden vorsehen. Vernünftigerweise kann § 51 Abs. 1 VO nur so verstanden werden, dass jedenfalls dann, wenn keine dringende Gefahr im Verzuge ist, das Zutrittsrecht der Kontrollorgane in der Zeit auszuüben ist, während der die betreffenden Räumlichkeiten dem Verkehr offenstehen oder darin gearbeitet wird. Wenn die Behörde die ihr danach zustehenden Befugnisse im einzelnen Fall überschreitet, so kann sich der Betroffene mit den ihm von der Rechtsordnung zur Verfügung gestellten Mitteln wehren. Die Rüge der Verfassungswidrigkeit des § 51 VO hält somit in keiner Beziehung stand. 4. Nach § 35 f MG kann die Direktion des Gesundheitswesens "vorschriftswidrige, fehlerhaft hergestellte, verdorbene, unrechtmässig angepriesene oder zur unrechtmässigen Abgabe bestimmte Mittel sowie Bestandteile, Packungen, Behälter und Anpreisungsmittel von solchen" einziehen. Hierauf bezieht sich § 55 VO, der nicht Gegenstand der Beschwerde ist. Der angefochtene § 56 VO betrifft "andere Einrichtungsgegenstände, die gefährlich, zweckuntauglich oder unrein sind"; er bestimmt, dass sie ebenfalls mit Beschlag belegt werden können, dass bei ihrer Verwertung ein allfälliger Erlös dem Berechtigten auszuhändigen ist und dass die strafrechtliche Einziehung vorbehalten bleibt. Die Beschwerdeführer beanstanden diese Bestimmung wegen Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung, der Eigentumsgarantie sowie der Art. 31 und 4 BV. Die Gegenüberstellung des Wortlautes der §§ 55 und 56 VO zeigt, dass mit den "andern Einrichtungsgegenständen", von denen die zweite Bestimmung spricht, nicht Arzneimittel oder Gifte gemeint sind, sondern Einrichtungen und Geräte im Sinne des § 16 VO, wo von den Anforderungen die Rede ist, die aus gesundheitspolizeilichen Gründen, auch zum Schutze des Personals (Abs. 3), an die Einrichtung und den Betrieb von Arzneimittelgeschäften gestellt werden. Die Befugnis des Regierungsrates, über "andere Einrichtungsgegenstände" eine Verordnung zu erlassen, kann daher nicht aus § 37 lit. d MG abgeleitet werden; denn diese Bestimmung bezieht sich ausschliesslich auf Heilmittel und Gifte. Als gesetzliche Grundlage kommt von den Bestimmungen des MG einzig § 41 Ziff. 2 in Betracht, wonach der Regierungsrat ermächtigt ist, eine Verordnung betreffend die Einrichtung, den Betrieb und die Kontrolle der Apotheken und der Drogerien aufzustellen. Diese Vorschrift steht aber im Gegensatz zu § 37 im IV. Titel des Gesetzes, der die Bezeichnung "Vollziehung" trägt. Sie gibt dem Regierungsrat nicht die Kompetenz, in Ergänzung des Gesetzes, das die Einziehung auf bestimmte Mittel und Gegenstände beschränkt (§ 35 f MG), die Beschlagnahme und Verwertung anderer Gegenstände vorzusehen. Der Regierungsrat leitet die Befugnis hiezu nicht etwa aus Art. 21 KV her (vgl.BGE 79 I 132), noch beruft er sich auf den Grundsatz, dass die Abwehr ernsthafter Gefahren, die der öffentlichen Ordnung und Wohlfahrt unmittelbar drohen, eine elementare polizeiliche Aufgabe des Gemeinwesens ist, die auch dann erfüllt werden muss, wenn eine einschlägige gesetzliche Bestimmung fehlt (BGE 67 I 76). Man kann sich daher fragen, ob § 56 VO - mit Ausnahme des selbstverständlichen Vorbehalts der strafrechtlichen Einziehung in Satz 3 - nicht schon deshalb aufzuheben sei, weil er mangels gesetzlicher Grundlage gegen den Grundsatz der Gewaltentrennung - wonach die gesetzgebende Gewalt dem Volke unter Mitwirkung des Kantonsrates zusteht (Art. 28 KV) -, die Eigentumsgarantie und Art. 31 BV verstosse. Auf jeden Fall aber sind die Sätze 1 und 2 dieser Verordnungsbestimmung aus einem andern Grunde zu beanstanden, so dass jene Frage offen bleiben kann. Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit des polizeilichen Eingriffs darf die Verwaltungsbehörde kein stärkeres Zwangsmittel zur Anwendung bringen, als zur Erreichung des beabsichtigten Erfolges erforderlich ist. Die polizeiliche Zwangsvollstreckung darf erst stattfinden, nachdem der Versuch, den polizeiwidrigen Zustand durch weniger einschneidende Massnahmen zu beseitigen, erfolglos geblieben ist (OTTO MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht, 1. Bd., 3. Aufl., S. 287; FLEINER, a.a.O., S. 217). § 56 VO schreibt zwar die Beschlagnahme und Verwertung nicht zwingend vor, sondern überlässt sie dem Ermessen der Verwaltungsbehörde ("können"). Anderseits verpflichtet er diese aber auch nicht, zunächst zu versuchen, mit weniger weitgehenden Mitteln zum Ziele zu kommen, sei es mit einem Verwaltungsbefehl oder durch Bestrafung mit Busse (vgl. § 42 MG und § 57 VO) oder durch Androhung der Beschlagnahme. Ausserdem fehlen für den Fall der Meinungsverschiedenheit darüber, ob die Einrichtungsgegenstände, die mit Beschlag belegt werden sollen, gefährlich, zweckuntauglich oder unrein seien, Rechtsschutzbestimmungen zugunsten des Betriebsinhabers, wie sie z.B. das eidg. Lebensmittelgesetz in Art. 16-24 enthält. Es mag vorkommen, dass nur durch sofortige Beschlagnahme und Verwertung (oder Vernichtung) von Gegenständen der in Frage stehenden Art ernsthafte Gefahren, die der öffentlichen Wohlfahrt unmittelbar drohen, abgewendet werden können. Aber in solchen Fällen, die eher selten sein werden, könnte die Polizeibehörde diese Ausnahmen auch dann ergreifen, wenn sie in Gesetz oder Verordnung nicht vorgesehen wären. In § 56 VO sind denn auch, wie aus seinem Wortlaut hervorgeht, nicht oder jedenfalls nicht nur diese Notfälle gemeint. In ihrer allgemeinen Fassung ist die Bestimmung mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht vereinbar. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen in dem Sinne, dass die Sätze 1 und 2 des § 56 der Verordnung des Regierungsrates des Kantons Zürich über den Verkehr mit Heilmitteln vom 2. Sept. 1954 aufgehoben werden. Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.	de	Liberté du commerce et de l'industrie, séparation des pouvoirs, inviolabilité du domicile, garantie de la propriété. Ordonnance zurichoise du 2 septembre 1954 sur le commerce des médicaments. 1. Admissibilité de l'interdiction de désigner une droguerie sous le nom de "Drugstore" (§ 46). 2. Admissibilité de dispositions sur le contrôle du commerce des médicaments (droit des organes de contrôle de demander des renseignements, d'examiner des documents d'affaires et de pénétrer dans les locaux commerciaux, § 51). 3. Inadmissibilité d'une disposition sur le séquestre et la réalisation de certains objets de l'installation (§ 56). Violation du principe de la proportionnalité des mesures de police.	fr	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
686	81 I 119	Sachverhalt ab Seite 120 A.- Die vom Regierungsrat des Kantons Zürich am 2. Sept. 1954 erlassene Verordnung über den Verkehr mit Heilmitteln (VO) enthält u.a. folgende Bestimmungen: § 46. Jede Drogerie ist als "Drogerie" zu bezeichnen. Auskündungen, die zu Verwechslungen mit Apotheken führen können, wie z.B. "Medizinaldrogerie" oder "Drugstore", sind verboten. § 51. Die Arzneimittelbetriebe haben den Kontrollorganen die verlangten Auskünfte zu geben und Zutritt in alle Geschäfts-, Betriebs-, Lager- und Praxisräume zu gewähren. Die Kontrollorgane sind berechtigt, nötigenfalls die Rechnungen, Geschäftsbücher, Lieferscheine und sonstigen Belege einzusehen. § 55. Werden Arzneimittel sowie Bestandteile, Packungen, Behälter oder Anpreisungsmittel von solchen gemäss § 35 f des Medizinalgesetzes beschlagnahmt, ist der Wareninhaber berechtigt, eine Quittung zu verlangen. § 56. Andere Einrichtungsgegenstände, die gefährlich, zweckuntauglich oder unrein sind, können ebenfalls mit Beschlag belegt werden. Bei ihrer Verwertung ist ein allfälliger Erlös dem Berechtigten auszuhändigen. Die strafrechtliche Einziehung bleibt vorbehalten. B.- Die Sektion Zürich des Schweizerischen Drogisten-Verbandes und ihre Mitglieder Eugen Graf, Hans Metzger und Theodor Locher, die im Kanton Zürich Drogerien betreiben, führen gegen die VO staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Eigentumsgarantie (Art. 4 KV), der Garantie der Unverletzlichkeit des Hausrechts (Art. 8 KV), des Grundsatzes der Gewaltentrennung sowie der Art. 4 und 31 BV. Sie beantragen, § 46 VO insoweit aufzuheben, als er die Bezeichnung "Drugstore" verbietet, und die §§ 51 und 56 VO gänzlich aufzuheben, eventuell § 56 teilweise. C.- Der Regierungsrat schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Sektion Zürich des Schweizerischen Drogisten Verbandes besitzt als Verein im Sinne der Art. 60 ff. ZGB das Recht der Persönlichkeit; sie bezweckt nach den Statuten "die Wahrung und Förderung der Standesinteressen im allgemeinen und der beruflichen und wirtschaftlichen Interessen der Mitglieder im besonderen". Daher ist sie nach der Rechtsprechung (BGE 72 I 99,BGE 76 I 312) zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die angefochtenen Verordnungsbestimmungen legitimiert, weil durch diese diejenigen ihrer Mitglieder, die Inhaber von Drogerien im Kanton Zürich sind, in ihrer Rechtsstellung betroffen werden. Zu diesen Mitgliedern gehören auch die Personen, die neben dem Verband als Beschwerdeführer auftreten; sie sind daher zur Beschwerde ebenfalls legitimiert. 2. Die VO nennt im Eingang als gesetzliche Grundlagen die §§ 37 lit. d, 41 Ziff. 2 und 32 Abs. 3 des kantonalen Gesetzes betreffend das Medizinalwesen vom 2. Okt. 1854 mit den seitherigen Abänderungen (MG), Art. 34 BG über die Betäubungsmittel vom 3. Okt. 1951 und die Art. 49 und 55 der eidg. Vollziehungsverordnung zu diesem BG. In der Vernehmlassung stützt der Regierungsrat die angefochtenen Bestimmungen auf die §§ 27, 37 lit. d und 41 Ziff. 2 MG. Als gesetzliche Grundlage für § 46 VO kommt indes nur § 41 Ziff. 2 MG in Frage, wonach der Regierungsrat ermächtigt ist, eine Verordnung betreffend die Einrichtung, den Betrieb und die Kontrolle der öffentlichen und der Privatapotheken sowie der Drogerien und die Prüfung der Drogisten zu erlassen. Da diese Delegationsnorm selber nicht angefochten wird, ist die beanstandete Bestimmung in § 46 VO als rechtsgültig zu betrachten, wenn sie sich im Rahmen jener Norm und des durch sie verfolgten Zwecks hält. Sofern dies der Fall ist, erweisen sich die Rügen, sie verletze Art. 4 und 31 BV und den Grundsatz der Gewaltentrennung - der in der zürcherischen KV zwar nicht ausdrücklich ausgesprochen ist, sich aber aus der darin vorgenommenen Verteilung der Gewalten ergibt (BGE 79 I 131Erw. 4)-, als unbegründet. Es fehlt dann weder an einer gesetzlichen Grundlage noch an einem sachlichen, polizeilichen Zweck, noch hat der Regierungsrat ohne Befugnis neues Recht geschaffen. Die Handels- und Gewerbefreiheit ist nur im Rahmen der öffentlichen Ordnung gewährleistet; sie darf durch kantonale Vorschriften insbesondere auch zum Schutze von Treu und Glauben im Verkehr beschränkt werden (BGE 80 I 143, 353). Unter diesem Gesichtspunkte sind im Rahmen von Vorschriften über den Betrieb der Drogerien (§ 41 Ziff. 2 MG) auch Bestimmungen zum Schutze des Publikums vor Irreführung durch eine unzutreffende Geschäftsbezeichnung zulässig (BGE 63 I 230,BGE 65 I 72). Die Beschwerdeführer bestreiten das nicht, machen aber geltend, die Bezeichnung "Drugstore" neben der zwingend vorgeschriebenen Benennung "Drogerie" sei nicht geeignet, das Publikum irrezuführen, zu Verwechslungen mit Apotheken Anlass zu geben. Die Bezeichnung "Drugstore" richtet sich, wie nicht bestritten ist, nicht an die einheimische Bevölkerung, sondern an Ausländer englischer Sprache, denen der Ausdruck "Drogerie" nicht geläufig ist. Die Beschwerdeführer können sich daher nicht darauf berufen, dass jene Bezeichnung nicht für sich allein, sondern nur neben der obligatorischen Bezeichnung "Drogerie" verwendet werden soll. Wird eine fremdsprachige Nebenbezeichnung gewählt - was nach § 46 VO nicht verboten ist -, so kommt es nicht darauf an, ob die Hauptbezeichnung "Drogerie" beim einheimischen Publikum die Verwechslung mit Apotheken ausschliesst, sondern darauf, ob die Nebenbezeichnung Fremden, deren Muttersprache sie angehört, zu solcher Verwechslung Anlass geben kann. Wenn dies der Fall ist, hält sich das angefochtene Verbot im Rahmen der Delegationsnorm in § 41 Ziff. 2 MG und des damit verfolgten polizeilichen Zwecks und greift nicht, wie behauptet wird, in verfassungsmässige Rechte ein. Insbesondere ist dann der aus Art. 31 BV abzuleitende Grundsatz der Verhältnismässigkeit der Massnahme (BGE 80 I 353) nicht verletzt, weil der Verwechslungsgefahr nur durch ein gänzliches Verbot der irreführenden Bezeichnung vorgebeugt werden kann. Dem vom Kantonsapotheker beigezogenen Bericht des Direktors der Pharmakopöe-Kommission der Vereinigten Staaten von Amerika vom 19. März 1954 ist zu entnehmen, dass in den amerikanischen "Drugstores" Waren der verschiedensten Art, z.B. auch Papeteriewaren, photographische Artikel, Bücher, feilgehalten werden, dass darin in der Regel Mahlzeiten eingenommen werden können und dass daselbst aber auch ärztliche Rezepte ausgeführt werden. Die letztgenannte Tätigkeit ist jedoch im Kanton Zürich nur den öffentlichen Apotheken gestattet, vorbehältlich der Selbstdispensation von Ärzten und Tierärzten (§ 35 MG). Es besteht kein Grund, die Richtigkeit jenes Berichtes in Zweifel zu ziehen, zumal da der wesentliche Punkt, dass amerikanische "Drugstores" in der Regel auch eine Rezepturabteilung führen, durch einen Artikel in den Nummern vom 21. und 28. Febr. 1953 der "Schweizerischen Drogisten-Zeitung" bestätigt wird. Aus dem vom Drogisten Gygax in Brig eingeholten Bericht der Britischen Gesandtschaft in Bern vom 13. Nov. 1952, auf den in der Replik verwiesen wird, können die Beschwerdeführer nichts zu ihren Gunsten ableiten. Darin wird ausgeführt, dass ein "Drugstore" nicht in allen Teilen einer hiesigen Drogerie entspricht und dass jener Ausdruck in Grossbritannien nicht gebräuchlich ist, sondern nur in den Vereinigten Staaten von Amerika. Daraus folgt zunächst, dass sich die Bezeichnung "Drugstore" jedenfalls wegen des aus Grossbritannien kommenden Reisepublikums gar nicht rechtfertigen lässt. Dass sie aber Gäste aus den Vereinigten Staaten von Amerika zu Verwechslungen mit Apotheken verleiten kann, weil dort ein "Drugstore" in der Regel auch eine Rezepturabteilung hat, ergibt sich nicht nur aus dem Bericht des Direktors der amerikanischen Pharmakopöe-Kommission und dem genannten Zeitungsartikel, sondern auch aus einem vom Walliser Polizeidepartement auf staatsrechtliche Beschwerde des Drogisten Gygax hin eingelegten Bericht der Amerikanischen Botschaft in Bern vom 22. Juli 1954 und wird durch den Bericht der Britischen Gesandtschaft nicht widerlegt. Es besteht somit die Gefahr der Irreführung gerade desjenigen fremdsprachigen Publikums, an das sich die verbotene Bezeichnung wendet. Diese Gefahr wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass, wie die Beschwerdeführer geltend machen, nach den amerikanischen Vorschriften die Rezepturabteilung eines "Drugstore" als solche gut sichtbar bezeichnet und das Certificate des Apothekers sichtbar aufgehängt sein muss. Abgesehen davon, dass sich diese Hinweise offenbar nur im Innern des Geschäfts befinden müssen, besteht im Kanton Zürich keine entsprechende Vorschrift für Apotheken, so dass hier das Fehlen solcher Hinweise noch nicht den Schluss zulässt, dass im betreffenden Geschäft keine ärztlichen Rezepte ausgeführt werden dürfen. § 46 VO ist daher nicht zu beanstanden. Die Vorschrift verwehrt den Zürcher Drogisten nicht, eine englische Nebenbezeichnung für ihr Geschäft zu führen; diese ist aber so zu wählen, dass sie nicht zu Verwechslungen mit Apotheken Anlass geben kann. 3. Die Beschwerdeführer bestreiten mit Recht nicht, dass der Regierungsrat auf dem Verordnungswege Vorschriften über die gewerbepolizeiliche Kontrolle der Drogerien aufstellen darf. In der Tat ist die gesetzliche Grundlage dafür gegeben: § 27 MG unterstellt die Drogerien der Kontrolle der Direktion des Gesundheitswesens, und § 41 Ziff. 2 daselbst ermächtigt den Regierungsrat, durch Verordnung Ausführungsbestimmungen dazu zu erlassen. Dagegen machen die Beschwerdeführer geltend, die Ordnung der Befugnisse der Kontrollorgane in § 51 VO verletze durch "schrankenlose und unverhältnismässige Formulierung" den Grundsatz der Gewaltentrennung, Art. 31 und Art. 4 BV sowie Art. 8 KV. Mit dem Vorwurf des Verstosses gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit des polizeilichen Eingriffs fallen alle übrigen Rügen zusammen. a) Die Beschwerdeführer beanstanden, dass die Auskunftspflicht, die § 51 Abs. 1 VO den Arzneimittelbetrieben auferlegt, nicht auf sachbezügliche Auskünfte beschränkt sei. Indes ist klar, dass mit den "verlangten Auskünften", die nach dieser Vorschrift den Kontrollorganen zu geben sind, nicht beliebige Auskünfte gemeint sein können, sondern nur solche, die als für eine wirksame Kontrolle erforderlich erachtet werden (vgl. Art. 4 des eidg. Reglements betreffend die Erhebung von Proben von Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 16. April 1929), also "sachbezüglich" sind. Das ist so selbstverständlich, dass es in der VO nicht ausdrücklich gesagt zu werden brauchte. Der Regierungsrat durfte bei ihrem Erlass voraussetzen, dass die Bestimmung über die Auskunftspflicht von den vollziehenden Organen vernünftig werde gehandhabt werden. Diese Bestimmung verletzt daher an sich den Grundsatz der Verhältnismässigkeit des polizeilichen Eingriffs nicht. Sollten bei der Anwendung Übergriffe vorkommen, so kann sich der Betroffene mit den von der Rechtsordnung zur Verfügung gestellten Mitteln, gegebenenfalls mit staatsrechtlicher Beschwerde, zur Wehr setzen. Unbegründet ist auch der Einwand, dass jener Auskunftspflicht keine Schweigepflicht der Kontrollbeamten gegenüberstehe. Die VO selber schreibt eine solche allerdings nicht vor. Das ist aber auch nicht notwendig, weil die Kontrollorgane ohnedies, nach § 11 der zürcherischen Verordnung über die Amtsstellung und Besoldung der Beamten und Angestellten der Verwaltung und der Rechtspflege vom 15. März 1948, zur Verschwiegenheit verpflichtet sind und sich durch Verletzung dieser Pflicht nach Art. 320 StGB strafbar machen. Freilich sind sie unter Umständen gehalten, den Steuerbehörden Auskünfte zu geben (§ 81 des zürcherischen Steuergesetzes, Art. 90 Abs. 1 WStB, Art. 280 BStP). Diese Beschränkung der Geheimhaltungspflicht gilt indessen nicht nur für sie, sondern auch für viele andere Beamte. Sie hat nicht zur Folge, dass Privaten Geschäftsgeheimnisse oder andere grundsätzlich geheimzuhaltende Tatsachen geoffenbart werden dürften, sondern bezweckt nur, dass die Steuerbehörde im Interesse der richtigen und vollständigen Versteuerung über Verhältnisse unterrichtet wird, über die der Steuerpflichtige ihr ohnehin Aufschluss zu geben und die sie ihrerseits geheimzuhalten hat (§ 82 zürch. StG, Art. 71 WStB). Die Beschwerdeführer haben daher kein legitimes Interesse daran, dass die nach § 51 VO zu erteilenden Auskünfte von den Kontrollorganen nicht an die Steuerbehörde weitergeleitet werden. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit des polizeilichen Eingriffs verlangt nicht, dass solche Mitteilungen unterbleiben. b) Die Beschwerdeführer erblicken eine Verletzung dieses Grundsatzes auch darin, dass das in § 51 Abs. 2 VO den Kontrollorganen eingeräumte Recht, Rechnungen, Geschäftsbücher, Lieferscheine und sonstige Belege einzusehen, sachlich und zeitlich nicht begrenzt sei. Nach ihrer Auffassung sollte es auf Fälle beschränkt sein, wo der erhebliche Verdacht einer Widerhandlung vorliegt-Nun gewährt aber § 51 Abs. 2 VO das Einsichtsrecht nicht schlechthin, sondern nur "nötigenfalls". Dadurch wird zum Ausdruck gebracht, dass ein besonderer Anlass, ein gewisser Verdacht einer Übertretung bestehen muss. Der Einwand der Beschwerdeführer, der vollziehende Beamte könnte die Notwendigkeit der Einsichtnahme jederzeit bejahen, ist nicht stichhaltig; denn dasselbe liesse sich sagen, wenn ein "erheblicher" Verdacht Voraussetzung des Einblicksrechts wäre. § 51 Abs. 2 VO verstösst an sich so wenig gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit wie die Bestimmung des Abs. 1 über die Auskunftspflicht (lit. a hiervor). Es kommt wiederum darauf an, wie die Vorschrift im einzelnen Fall angewendet wird. Der Regierungsrat erklärt übrigens in der Vernehmlassung, die Direktion des Gesundheitswesens werde durch eine Dienstanweisung dafür sorgen, dass vom Einsichtsrecht schonend, im Sinne des Wortes "nötigenfalls", Gebrauch gemacht werde. Dabei ist er zu behaften. Was die Schweigepflicht anbelangt, wird ebenfalls auf lit. a hiervor verwiesen. In diesem Punkte unterscheidet sich der vorliegende Fall wesentlich von dem des UrteilsBGE 65 I 65ff., auf das die Beschwerdeführer sich berufen; denn dort war die Kontrolle einem privaten Verein überlassen, der namentlich für Verschwiegenheit nicht dieselbe Gewähr bietet wie ein staatliches Kontrollorgan. Der weitere Einwand, kein anderer Kanton gebe den Kontrollbehörden ein so schrankenloses Einsichtsrecht, wie es in § 51 Abs. 2 VO vorgesehen sei, ist nicht belegt; übrigens würde daraus, dass anderwärts die Kontrolle der Drogerien lockerer gestaltet ist als im Kanton Zürich, noch nicht folgen, dass dessen Ordnung den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletze. c) Art. 8 KV erklärt in Abs. 1 das Hausrecht als unverletzlich und bestimmt in Abs. 2: "Zu Hausdurchsuchungen bedarf es entweder der Einwilligung des Wohnungsinhabers oder der Ermächtigung durch einen zuständigen Beamten, welche den Zweck und die Ausdehnung dieser Massregel genau bezeichnen soll. Ausnahmen von dieser Regel sind gestattet, wenn Gefahr im Verzuge ist." Die Beschwerde vermisst in der angefochtenen Ordnung des Zutrittsrechts der Kontrollorgane (§ 51 Abs. 1 VO) Einschränkungen, wie sie in dieser Verfassungsvorschrift und in §§ 88 ff. der zürcherischen StPO vorgesehen sind. Der Regierungsrat hält dafür, dass die im Jahre 1951 erlassenen §§ 27 und 41 Ziff. 2 MG als neuere Spezialbestimmungen dem aus dem Jahre 1869 stammenden Art. 8 KV selbst dann vorgehen, wenn angenommen werde, diese Bestimmung wäre an sich auch auf die Kontrolle der Drogerien anwendbar. Er führt aus, nach zürcherischem Recht stehe das Gesetz den Verfassungsbestimmungen an Geltungskraft gleich, da es in demselben Verfahren wie sie zustandekomme. Dazu ist zunächst zu bemerken, dass das kantonale Medizinalgesetz wohl die Drogerien der behördlichen Kontrolle unterstellt (§ 27), deren nähere Ausgestaltung aber der Regelung auf dem Verordnungswege überlässt (§ 41 Ziff. 2). Der Regierungsrat behauptet indessen mit Recht selber nicht, dass im Kanton Zürich durch eine blosse Vollziehungsverordnung, die nicht wie Verfassung und Gesetz dem Referendum untersteht, Verfassungsrecht aufgehoben oder geändert werden könne. Ebensowenig kann aber nach dem kantonalen Recht ein gewöhnliches Gesetz diese Wirkung haben. Auch im Kanton Zürich ist die gesetzgebende Behörde an die Kantonsverfassung gebunden. Dass diese gegenüber dem einfachen Gesetz den Vorrang hat, kommt in Verschiedenheiten des Verfahrens der Rechtssetzung zum Ausdruck. Art. 65 KV bestimmt in Abs. 1 allerdings, dass die Verfassungsrevision "auf dem Wege der Gesetzgebung" vorzunehmen ist, doch knüpft er sie an erschwerende Formen: Abs. 2 schreibt ein besonderes Verfahren vor für den Fall, wo auf dem Wege der Volksinitiative die Gesamtrevision der Verfassung beschlossen wird, und Abs. 3 fordert für die Partial- wie für die Totalrevision eine doppelte Beratung im Kantonsrat und die Einhaltung eines Abstandes von mindestens zwei Monaten zwischen den beiden Beratungen (GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, S. 465 f. und Anm. 24). Das MG ist aber ein einfaches Gesetz, nicht ein im Verfahren der Verfassungsrevision zustandegekommenes "Verfassungsgesetz". § 51 Abs. 1 VO beschränkt das Zutrittsrecht der Kontrollorgane auf Geschäftsräume; von Wohnräumen ist in der Bestimmung nicht die Rede. Das Hausrecht, das in Art. 8 KV unter Schutz gestellt ist, erstreckt sich indessen grundsätzlich auch auf Geschäftsräume. Wenn aber die beanstandete Regelung des Zutrittsrechts der Kontrollorgane mit Art. 31 BV - insbesondere mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit des polizeilichen Eingriffs - vereinbar ist, so verstösst sie auch nicht gegen Art. 8 KV. Wer die in den §§ 31 ff. MG den Drogerien zuerkannten Befugnisse ausüben will, bedarf nach § 24 desselben Gesetzes einer Bewilligung der Direktion des Gesundheitswesens. Durch die Erteilung der Bewilligung wird ein besonderes Gewaltverhältnis zwischen dem Inhaber und der Verwaltungsbehörde begründet. Der Inhaber muss sich diejenigen Beschränkungen der verfassungsmässigen Freiheitsrechte gefallen lassen, die dieses Gewaltverhältnis erfordert; insbesondere hat er sich der in § 27 MG vorgesehenen Kontrolle zu unterziehen, soweit der Grundsatz der Verhältnismässigkeit des Eingriffs gewahrt ist (vgl. FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., S. 167). Die Beschwerdeführer können sich daher zur Stützung ihres Standpunktes nicht auf die §§ 88 ff. der zürcherischen StPO berufen. Die dort zum Schutze des Bürgers aufgestellten Bestimmungen betreffen Hausdurchsuchungen der Strafuntersuchungsbehörden, nicht Kontrollmassnahmen der Gewerbepolizei, denen die Inhaber bewilligungspflichtiger Geschäftsbetriebe unterworfen sind. Die Kontrolle, der das MG die Drogerien unterstellt, kann nur wirksam sein, wenn die damit betrauten Beamten ein weitgehendes Recht auf Zutritt zu den in § 51 VO genannten Geschäftslokalitäten haben. Art. 8 Abs. 2 KV ist, wie aus dem Wortlaut der Bestimmung hervorgeht, auf polizeiliche Durchsuchungen von Wohnungen zugeschnitten und kann daher dort, wo es um die Durchsuchung von Geschäftsräumen zum Zwecke gewerbepolizeilicher Kontrolle geht, nicht wörtlich anwendbar sein. Mit dem Sinn der Vorschrift und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht aber die im Streite liegende Zutrittsbefugnis in den Schranken, die ihrer Ausübung in Gesetz und Verordnung gezogen sind, durchaus im Einklang. Es bedarf weder der Einwilligung des Geschäftsinhabers, denn sonst wäre eine wirksame Kontrolle in vielen Fällen überhaupt nicht möglich, noch der vorgängigen Anzeige, da die Kontrolle überraschend sein muss, wenn sie einen zuverlässigen Befund ergeben soll, noch einer besonderen Ermächtigung durch einen zuständigen Beamten, welche den Zweck und die Ausdehnung der Massregel genau zu bezeichnen hätte, denn die Ermächtigung liegt bereits im MG, das in § 27 die Drogerien der Kontrolle der Verwaltung unterstellt, und der Zweck und die Ausdehnung der Kontrolle ergeben sich ohne weiteres aus den in Gesetz und Verordnung enthaltenen Bestimmungen über Einrichtung und Betrieb der Drogerien und aus den Vorschriften des § 51 VO über die Auskunftspflicht und das Einsichtsrecht. Gewiss beschränkt § 51 Abs. 1 VO das Zutrittsrecht der Kontrollorgane nicht ausdrücklich auf die üblichen Geschäftsstunden oder auf die Zeit, während der die betreffenden Räumlichkeiten dem Verkehr geöffnet sind oder darin gearbeitet wird, wie es für die Kontrolle von Lebensmittelgeschäften Art. 11 des eidg. Lebensmittelgesetzes und Art. 2 der eidg. Verordnung betreffend die technischen Befugnisse der kantonalen Lebensmittelinspektoren und der Ortsexperten vorschreiben. Aber dem bezüglichen Einwand der Beschwerdeführer ist wiederum entgegenzuhalten, dass derartige gewerbepolizeiliche Bestimmungen nicht schon deswegen verfassungswidrig sind, weil sie nicht ausdrücklich alle erdenklichen Beschränkungen zum Schutze des Gewerbetreibenden vorsehen. Vernünftigerweise kann § 51 Abs. 1 VO nur so verstanden werden, dass jedenfalls dann, wenn keine dringende Gefahr im Verzuge ist, das Zutrittsrecht der Kontrollorgane in der Zeit auszuüben ist, während der die betreffenden Räumlichkeiten dem Verkehr offenstehen oder darin gearbeitet wird. Wenn die Behörde die ihr danach zustehenden Befugnisse im einzelnen Fall überschreitet, so kann sich der Betroffene mit den ihm von der Rechtsordnung zur Verfügung gestellten Mitteln wehren. Die Rüge der Verfassungswidrigkeit des § 51 VO hält somit in keiner Beziehung stand. 4. Nach § 35 f MG kann die Direktion des Gesundheitswesens "vorschriftswidrige, fehlerhaft hergestellte, verdorbene, unrechtmässig angepriesene oder zur unrechtmässigen Abgabe bestimmte Mittel sowie Bestandteile, Packungen, Behälter und Anpreisungsmittel von solchen" einziehen. Hierauf bezieht sich § 55 VO, der nicht Gegenstand der Beschwerde ist. Der angefochtene § 56 VO betrifft "andere Einrichtungsgegenstände, die gefährlich, zweckuntauglich oder unrein sind"; er bestimmt, dass sie ebenfalls mit Beschlag belegt werden können, dass bei ihrer Verwertung ein allfälliger Erlös dem Berechtigten auszuhändigen ist und dass die strafrechtliche Einziehung vorbehalten bleibt. Die Beschwerdeführer beanstanden diese Bestimmung wegen Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung, der Eigentumsgarantie sowie der Art. 31 und 4 BV. Die Gegenüberstellung des Wortlautes der §§ 55 und 56 VO zeigt, dass mit den "andern Einrichtungsgegenständen", von denen die zweite Bestimmung spricht, nicht Arzneimittel oder Gifte gemeint sind, sondern Einrichtungen und Geräte im Sinne des § 16 VO, wo von den Anforderungen die Rede ist, die aus gesundheitspolizeilichen Gründen, auch zum Schutze des Personals (Abs. 3), an die Einrichtung und den Betrieb von Arzneimittelgeschäften gestellt werden. Die Befugnis des Regierungsrates, über "andere Einrichtungsgegenstände" eine Verordnung zu erlassen, kann daher nicht aus § 37 lit. d MG abgeleitet werden; denn diese Bestimmung bezieht sich ausschliesslich auf Heilmittel und Gifte. Als gesetzliche Grundlage kommt von den Bestimmungen des MG einzig § 41 Ziff. 2 in Betracht, wonach der Regierungsrat ermächtigt ist, eine Verordnung betreffend die Einrichtung, den Betrieb und die Kontrolle der Apotheken und der Drogerien aufzustellen. Diese Vorschrift steht aber im Gegensatz zu § 37 im IV. Titel des Gesetzes, der die Bezeichnung "Vollziehung" trägt. Sie gibt dem Regierungsrat nicht die Kompetenz, in Ergänzung des Gesetzes, das die Einziehung auf bestimmte Mittel und Gegenstände beschränkt (§ 35 f MG), die Beschlagnahme und Verwertung anderer Gegenstände vorzusehen. Der Regierungsrat leitet die Befugnis hiezu nicht etwa aus Art. 21 KV her (vgl.BGE 79 I 132), noch beruft er sich auf den Grundsatz, dass die Abwehr ernsthafter Gefahren, die der öffentlichen Ordnung und Wohlfahrt unmittelbar drohen, eine elementare polizeiliche Aufgabe des Gemeinwesens ist, die auch dann erfüllt werden muss, wenn eine einschlägige gesetzliche Bestimmung fehlt (BGE 67 I 76). Man kann sich daher fragen, ob § 56 VO - mit Ausnahme des selbstverständlichen Vorbehalts der strafrechtlichen Einziehung in Satz 3 - nicht schon deshalb aufzuheben sei, weil er mangels gesetzlicher Grundlage gegen den Grundsatz der Gewaltentrennung - wonach die gesetzgebende Gewalt dem Volke unter Mitwirkung des Kantonsrates zusteht (Art. 28 KV) -, die Eigentumsgarantie und Art. 31 BV verstosse. Auf jeden Fall aber sind die Sätze 1 und 2 dieser Verordnungsbestimmung aus einem andern Grunde zu beanstanden, so dass jene Frage offen bleiben kann. Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit des polizeilichen Eingriffs darf die Verwaltungsbehörde kein stärkeres Zwangsmittel zur Anwendung bringen, als zur Erreichung des beabsichtigten Erfolges erforderlich ist. Die polizeiliche Zwangsvollstreckung darf erst stattfinden, nachdem der Versuch, den polizeiwidrigen Zustand durch weniger einschneidende Massnahmen zu beseitigen, erfolglos geblieben ist (OTTO MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht, 1. Bd., 3. Aufl., S. 287; FLEINER, a.a.O., S. 217). § 56 VO schreibt zwar die Beschlagnahme und Verwertung nicht zwingend vor, sondern überlässt sie dem Ermessen der Verwaltungsbehörde ("können"). Anderseits verpflichtet er diese aber auch nicht, zunächst zu versuchen, mit weniger weitgehenden Mitteln zum Ziele zu kommen, sei es mit einem Verwaltungsbefehl oder durch Bestrafung mit Busse (vgl. § 42 MG und § 57 VO) oder durch Androhung der Beschlagnahme. Ausserdem fehlen für den Fall der Meinungsverschiedenheit darüber, ob die Einrichtungsgegenstände, die mit Beschlag belegt werden sollen, gefährlich, zweckuntauglich oder unrein seien, Rechtsschutzbestimmungen zugunsten des Betriebsinhabers, wie sie z.B. das eidg. Lebensmittelgesetz in Art. 16-24 enthält. Es mag vorkommen, dass nur durch sofortige Beschlagnahme und Verwertung (oder Vernichtung) von Gegenständen der in Frage stehenden Art ernsthafte Gefahren, die der öffentlichen Wohlfahrt unmittelbar drohen, abgewendet werden können. Aber in solchen Fällen, die eher selten sein werden, könnte die Polizeibehörde diese Ausnahmen auch dann ergreifen, wenn sie in Gesetz oder Verordnung nicht vorgesehen wären. In § 56 VO sind denn auch, wie aus seinem Wortlaut hervorgeht, nicht oder jedenfalls nicht nur diese Notfälle gemeint. In ihrer allgemeinen Fassung ist die Bestimmung mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht vereinbar. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen in dem Sinne, dass die Sätze 1 und 2 des § 56 der Verordnung des Regierungsrates des Kantons Zürich über den Verkehr mit Heilmitteln vom 2. Sept. 1954 aufgehoben werden. Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.	de	Libertà di commercio e d'industria, separazione dei poteri, inviolabilità del domicilio, garanzia della proprietà. Decreto zurigano 2 settembre 1954 sul commercio di medicinali. 1. Ammissibilità del divieto di designare una drogheria col nome di "Drugstore" (§ 46). 2. Ammissibilità di prescrizioni sul controllo del commercio di medicamenti (diritto degli organi di controllo di chiedere informazioni, di consultare i documenti d'affari e di penetrare nei locali adibiti al commercio; § 51). 3. Inammissibilità d'una disposizione sul sequestro e la realizzazione di certi oggetti dell'impianto (§ 56). Violazione del principio, secondo cui gli interventi di polizia debbono essere adeguati allo scopo perseguito.	it	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
687	81 I 133	Sachverhalt ab Seite 134 A.- Le 5 septembre 1944, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté une loi sur la représentation des parties (ci-après LRP), qui dispose notamment: "Art. 3. - Nul ne peut représenter habituellement les parties devant les juges et tribunaux et vis-à-vis des offices et autorités de poursuites et de faillites s'il n'est avocat ou agent d'affaires breveté." "Art. 8 al. 1. - Toute contravention à l'art. 3 est punie de l'amende jusqu'à dix mille francs ou des arrêts jusqu'à trois mois." La LRP est entrée en vigueur le 1er janvier 1945. En été 1954, le Conseil d'Etat du canton de Vaud l'a soumise à l'approbation du Conseil fédéral, en application de l'art. 29 LP. Cette approbation a été accordée le 30 juillet 1954. B.- Le 16 septembre 1954, le Tribunal de simple police du district de Rolle a condamné Robert Lévy et Raymond Abetel à une amende de cinquante francs chacun. Il a admis qu'ils avaient contrevenu à l'art. 3 LPR en adressant, en juin 1953, de Lausanne, en leur qualité d'administrateurs de Recouvrex S. A., deux réquisitions de poursuite à l'Office des poursuites et faillites de Rolle, alors qu'ils ne sont ni avocats ni agents d'affaires brevetés. Invoquant l'arrêt rendu par la Chambre des poursuites et des faillites le 15 mars 1940 dans la cause Strüby (RO 66 III 11), les condamnés avaient fait valoir qu'en juin 1953, date des contraventions incriminées, la LRP était entachée de nullité absolue et ne leur était donc pas applicable parce qu'elle n'avait pas encore reçu la sanction du Conseil fédéral. Cependant le Tribunal de simple police a considéré que, nonobstant ce défaut d'approbation, la LRP était applicable depuis son entrée en vigueur, c'est-à-dire dès le 1er janvier 1945. Lévy et Abetel ont recouru au Tribunal cantonal vaudois, qui les a déboutés par arrêt du 15 novembre 1954 en relevant notamment que l'approbation du Conseil fédéral prévue par l'art. 29 LP n'a qu'un effet déclaratif et qu'ainsi la LRP avait toujours été valable. C.- Lévy et Abetel saisissent aujourd'hui le Tribunal fédéral par la voie d'un recours de droit public. Ils reprennent leur moyen tiré d'une prétendue nullité de la LRP. La Cour de cassation déclare se référer aux considérants de son arrêt. Le Ministère public conclut au rejet du recours. D.- Le 17 mai 1955, après une première délibération, la Chambre de droit public a décidé de procéder à un échange de vues (art. 16 OJ) avec la Chambre des poursuites et des faillites au sujet de la jurisprudence instaurée par l'arrêt Strüby. Les considérants de droit ci-après reviendront sur cet échange de vues dans la mesure nécessaire. Erwägungen Considérant en droit: 1. Malgré la divergence existant entre le texte allemand de l'art. 27 LP, qui autorise les cantons à organiser la représentation professionnelle des créanciers, et le texte français, qui permet aux cantons d'organiser la profession d'agent d'affaires, il n'y a pas de doute que la LRP est une loi cantonale rentrant dans le cadre de cette disposition et qu'elle est par conséquent soumise à l'approbation du Conseil fédéral, conformément à l'art. 29 LP. Il est constant d'autre part que cette approbation n'avait pas encore été donnée quand les contraventions incriminées ont été commises. Les recourants en déduisent qu'à cette époque la LRP n'était pas applicable et qu'ils ne sont pas punissables. Cette argumentation suppose que l'approbation du Conseil fédéral, telle qu'elle est prévue par l'art. 29 LP, aurait un effet constitutif. Il faut donc rechercher si tel est le cas. Cette question peut être examinée par le Tribunal fédéral statuant comme juridiction de droit public. En effet, elle ne saurait lui être soumise, pas plus d'ailleurs qu'à une autre autorité fédérale, par une action ou par un autre moyen de droit quelconque (art. 84 al. 2 OJ). En particulier, la Cour de cassation ne serait pas compétente, car les causes pénales de droit cantonal ne sont susceptibles de lui être déférées que lorsqu'elles soulèvent une question préjudicielle de droit pénal fédéral dont la solution commande l'application de la disposition cantonale (RO 73 IV 135 ss). 2. Les recourants affirment que l'approbation du Conseil fédéral prévue par l'art. 29 LP est une condition de validité de l'acte cantonal. Cette opinion a été autrefois soutenue par FLEINER (Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Tübingen 1923, p. 58) qui s'appuyait lui-même sur la jurisprudence du Conseil fédéral (SALIS, Le droit fédéral suisse, 1re éd., vol. I, no 48; 2e éd., vol. V, no 2110; FF 1905 V 21 ss, spéc. 32/33). Plus récemment, elle a été exprimée par la Chambre des poursuites et des faillites dans son arrêt Strüby (RO 66 III 11), que les recourants citent à l'appui de leur manière de voir. En revanche, elle n'a jamais été celle de la Chambre de droit public. Lorsque le Conseil fédéral donne son approbation à une loi faite par un canton en exécution de l'art. 27 LP, il tire son pouvoir de l'art. 102 ch. 13 Cst. aux termes duquel "il examine les lois et ordonnances des cantons qui doivent être soumises à son approbation". Il s'agit donc en définitive d'examiner quelle est la nature de l'approbation prévue par l'art. 102 ch. 13 Cst. Or la Chambre de droit public a tranché cette question à plusieurs reprises déjà, notamment à propos des lois cantonales sur la répression des abus en matière de presse (art. 55 al. 2 Cst.), sur l'établissement et les droits électoraux des citoyens établis en matière communale (art. 43 al. 6 Cst.), sur l'introduction du Code civil (art. 52 al. 3 Tit. fin. CC) et sur la chasse. De sa jurisprudence, les principes suivants peuvent être dégagés: Quand il statue en vertu de l'art. 102 ch. 13 Cst., le Conseil fédéral ne fait pas acte de législateur, le texte qui lui est soumis restant le fait du législateur cantonal. Il agit uniquement comme autorité fédérale exécutive. Il se borne à procéder à un simple contrôle, à un examen sommaire et "prima facie" qui se caractérise dès lors comme un acte administratif et qui est essentiellement différent de l'examen auquel le Tribunal fédéral peut procéder en sa qualité de juridiction de droit public (RO 30 I 671/2, consid. 2; 42 I 348/9, consid. 2; 52 I 160 ss, consid. 3; 61 I 444). Le but de ce contrôle n'est pas d'établir de façon définitive la constitutionnalité de la loi ou du règlement cantonal, mais simplement de prévenir les violations flagrantes de la Constitution ou des lois fédérales (RO 2, p. 37, consid. 2; 30 I 671/2, consid. 2; 42 I 348/9, consid. 2; 52 I 160 ss, consid. 3). Etant donné sa nature, l'approbation du Conseil fédéral ne saurait être une condition de validité de l'acte législatif cantonal, qui entre en vigueur dès qu'il est promulgué et avant même que le Conseil fédéral l'ait examiné (RO 60 I 121, consid. 2; 64 I 163 ss, consid. 2). Il s'ensuit que, lorsqu'un canton omet de présenter au Conseil fédéral un texte qui aurait dû lui être soumis en vertu de l'art. 102 ch. 13 Cst., ce texte n'en perd pas pour autant sa validité, mais reste applicable dès son entrée en vigueur (RO 15, p. 52/3, consid. 2; p. 540, consid. 1; 60 I 121, consid. 2). Il ne peut en aller autrement que lorsque la disposition de droit fédéral exigeant la sanction du Conseil fédéral en fait expressément une condition de validité de la loi ou de l'ordonnance cantonale (RO 42 I 348/9, consid. 2) ou tout au moins lorsque cela résulte sans discussion possible soit du système de la loi fédérale soit des travaux préparatoires. C'est pourquoi la Chambre de droit public a toujours estimé qu'elle pouvait librement examiner si une loi cantonale, même approuvée par le Conseil fédéral, était compatible avec le droit fédéral (RO 15 p. 52/3, consid. 2; p. 540 consid. 1; 30 I 671 /2, consid. 2; 38 I 471, consid. 3; 42 I 348/9, consid. 2; 50 I 342, consid. 3; 61 I 443/4). C'est pourquoi aussi elle considère qu'elle n'est liée par la décision du Conseil fédéral qu'autant que celui-ci a refusé son approbation (RO 52 I 160, consid. 3). Les cours civiles du Tribunal fédéral ont adopté cette jurisprudence et ont jugé que l'approbation du Conseil fédéral tend simplement à éviter des contradictions évidentes entre le droit fédéral et le droit cantonal et qu'elle ne dispense pas les autorités judiciaires d'examiner de plus près si la disposition cantonale est conforme au droit fédéral (RO 51 II 337, consid. 4 in fine; 53 II 461/2; 63 II 294). La doctrine dominante considère également que l'approbation du Conseil fédéral, telle qu'elle est prévue par l'art. 102 ch. 13 Cst., n'est pas une condition de validité de l'acte cantonal mais n'a que des effets déclaratifs (FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, p. 135-137; BURCKHARDT, Commentaire, p. 377/8, 521; FAVRE, Cours de droit des poursuites, p. 25, ch. 2). Enfin, à la suite de l'échange de vues intervenu, la Chambre des poursuites et des faillites a admis l'exactitude de la jurisprudence de la Chambre de droit public, et a déclaré consentir à ce que l'on s'écarte de l'arrêt RO 66 III 11. Il y a donc lieu d'affirmer en principe que l'approbation du Conseil fédéral prévue par l'art. 102 ch. 13 Cst. n'est pas une condition de validité de l'acte cantonal, à moins que la disposition de droit fédéral qui l'exige ne le prévoie expressément ou que cela ne résulte sans discussion possible du système de la loi fédérale ou des travaux préparatoires. Ainsi que la Chambre des poursuites et des faillites l'a admis à la suite de l'échange de vues intervenu, ce principe doit s'appliquer à l'art. 29 LP. Cette disposition ne prévoit pas expressément que l'approbation du Conseil fédéral est une condition de validité de l'acte cantonal. Cela ne ressort pas non plus du système de la LP ou des travaux préparatoires. Dans ces conditions, les lois et règlements cantonaux organisant la profession d'agents d'affaires sont valables dès leur entrée en vigueur, avant même leur approbation par le Conseil fédéral. Tel est le cas en particulier de la LRP. Le moyen que les recourants entendaient tirer d'une prétendue nullité de cette loi n'est donc pas fondé. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral, rejette le recours.	fr	Rechtsnatur und Wirkungen der in Art. 102 Ziff. 13 BV vorgesehenen bundesrätlichen Genehmigung kantonaler Erlasse. Anwendung der aufgestellten Grundsätze auf die nach Art. 29 SchKG erforderliche Genehmigung.	de	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
688	81 I 133	Sachverhalt ab Seite 134 A.- Le 5 septembre 1944, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté une loi sur la représentation des parties (ci-après LRP), qui dispose notamment: "Art. 3. - Nul ne peut représenter habituellement les parties devant les juges et tribunaux et vis-à-vis des offices et autorités de poursuites et de faillites s'il n'est avocat ou agent d'affaires breveté." "Art. 8 al. 1. - Toute contravention à l'art. 3 est punie de l'amende jusqu'à dix mille francs ou des arrêts jusqu'à trois mois." La LRP est entrée en vigueur le 1er janvier 1945. En été 1954, le Conseil d'Etat du canton de Vaud l'a soumise à l'approbation du Conseil fédéral, en application de l'art. 29 LP. Cette approbation a été accordée le 30 juillet 1954. B.- Le 16 septembre 1954, le Tribunal de simple police du district de Rolle a condamné Robert Lévy et Raymond Abetel à une amende de cinquante francs chacun. Il a admis qu'ils avaient contrevenu à l'art. 3 LPR en adressant, en juin 1953, de Lausanne, en leur qualité d'administrateurs de Recouvrex S. A., deux réquisitions de poursuite à l'Office des poursuites et faillites de Rolle, alors qu'ils ne sont ni avocats ni agents d'affaires brevetés. Invoquant l'arrêt rendu par la Chambre des poursuites et des faillites le 15 mars 1940 dans la cause Strüby (RO 66 III 11), les condamnés avaient fait valoir qu'en juin 1953, date des contraventions incriminées, la LRP était entachée de nullité absolue et ne leur était donc pas applicable parce qu'elle n'avait pas encore reçu la sanction du Conseil fédéral. Cependant le Tribunal de simple police a considéré que, nonobstant ce défaut d'approbation, la LRP était applicable depuis son entrée en vigueur, c'est-à-dire dès le 1er janvier 1945. Lévy et Abetel ont recouru au Tribunal cantonal vaudois, qui les a déboutés par arrêt du 15 novembre 1954 en relevant notamment que l'approbation du Conseil fédéral prévue par l'art. 29 LP n'a qu'un effet déclaratif et qu'ainsi la LRP avait toujours été valable. C.- Lévy et Abetel saisissent aujourd'hui le Tribunal fédéral par la voie d'un recours de droit public. Ils reprennent leur moyen tiré d'une prétendue nullité de la LRP. La Cour de cassation déclare se référer aux considérants de son arrêt. Le Ministère public conclut au rejet du recours. D.- Le 17 mai 1955, après une première délibération, la Chambre de droit public a décidé de procéder à un échange de vues (art. 16 OJ) avec la Chambre des poursuites et des faillites au sujet de la jurisprudence instaurée par l'arrêt Strüby. Les considérants de droit ci-après reviendront sur cet échange de vues dans la mesure nécessaire. Erwägungen Considérant en droit: 1. Malgré la divergence existant entre le texte allemand de l'art. 27 LP, qui autorise les cantons à organiser la représentation professionnelle des créanciers, et le texte français, qui permet aux cantons d'organiser la profession d'agent d'affaires, il n'y a pas de doute que la LRP est une loi cantonale rentrant dans le cadre de cette disposition et qu'elle est par conséquent soumise à l'approbation du Conseil fédéral, conformément à l'art. 29 LP. Il est constant d'autre part que cette approbation n'avait pas encore été donnée quand les contraventions incriminées ont été commises. Les recourants en déduisent qu'à cette époque la LRP n'était pas applicable et qu'ils ne sont pas punissables. Cette argumentation suppose que l'approbation du Conseil fédéral, telle qu'elle est prévue par l'art. 29 LP, aurait un effet constitutif. Il faut donc rechercher si tel est le cas. Cette question peut être examinée par le Tribunal fédéral statuant comme juridiction de droit public. En effet, elle ne saurait lui être soumise, pas plus d'ailleurs qu'à une autre autorité fédérale, par une action ou par un autre moyen de droit quelconque (art. 84 al. 2 OJ). En particulier, la Cour de cassation ne serait pas compétente, car les causes pénales de droit cantonal ne sont susceptibles de lui être déférées que lorsqu'elles soulèvent une question préjudicielle de droit pénal fédéral dont la solution commande l'application de la disposition cantonale (RO 73 IV 135 ss). 2. Les recourants affirment que l'approbation du Conseil fédéral prévue par l'art. 29 LP est une condition de validité de l'acte cantonal. Cette opinion a été autrefois soutenue par FLEINER (Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Tübingen 1923, p. 58) qui s'appuyait lui-même sur la jurisprudence du Conseil fédéral (SALIS, Le droit fédéral suisse, 1re éd., vol. I, no 48; 2e éd., vol. V, no 2110; FF 1905 V 21 ss, spéc. 32/33). Plus récemment, elle a été exprimée par la Chambre des poursuites et des faillites dans son arrêt Strüby (RO 66 III 11), que les recourants citent à l'appui de leur manière de voir. En revanche, elle n'a jamais été celle de la Chambre de droit public. Lorsque le Conseil fédéral donne son approbation à une loi faite par un canton en exécution de l'art. 27 LP, il tire son pouvoir de l'art. 102 ch. 13 Cst. aux termes duquel "il examine les lois et ordonnances des cantons qui doivent être soumises à son approbation". Il s'agit donc en définitive d'examiner quelle est la nature de l'approbation prévue par l'art. 102 ch. 13 Cst. Or la Chambre de droit public a tranché cette question à plusieurs reprises déjà, notamment à propos des lois cantonales sur la répression des abus en matière de presse (art. 55 al. 2 Cst.), sur l'établissement et les droits électoraux des citoyens établis en matière communale (art. 43 al. 6 Cst.), sur l'introduction du Code civil (art. 52 al. 3 Tit. fin. CC) et sur la chasse. De sa jurisprudence, les principes suivants peuvent être dégagés: Quand il statue en vertu de l'art. 102 ch. 13 Cst., le Conseil fédéral ne fait pas acte de législateur, le texte qui lui est soumis restant le fait du législateur cantonal. Il agit uniquement comme autorité fédérale exécutive. Il se borne à procéder à un simple contrôle, à un examen sommaire et "prima facie" qui se caractérise dès lors comme un acte administratif et qui est essentiellement différent de l'examen auquel le Tribunal fédéral peut procéder en sa qualité de juridiction de droit public (RO 30 I 671/2, consid. 2; 42 I 348/9, consid. 2; 52 I 160 ss, consid. 3; 61 I 444). Le but de ce contrôle n'est pas d'établir de façon définitive la constitutionnalité de la loi ou du règlement cantonal, mais simplement de prévenir les violations flagrantes de la Constitution ou des lois fédérales (RO 2, p. 37, consid. 2; 30 I 671/2, consid. 2; 42 I 348/9, consid. 2; 52 I 160 ss, consid. 3). Etant donné sa nature, l'approbation du Conseil fédéral ne saurait être une condition de validité de l'acte législatif cantonal, qui entre en vigueur dès qu'il est promulgué et avant même que le Conseil fédéral l'ait examiné (RO 60 I 121, consid. 2; 64 I 163 ss, consid. 2). Il s'ensuit que, lorsqu'un canton omet de présenter au Conseil fédéral un texte qui aurait dû lui être soumis en vertu de l'art. 102 ch. 13 Cst., ce texte n'en perd pas pour autant sa validité, mais reste applicable dès son entrée en vigueur (RO 15, p. 52/3, consid. 2; p. 540, consid. 1; 60 I 121, consid. 2). Il ne peut en aller autrement que lorsque la disposition de droit fédéral exigeant la sanction du Conseil fédéral en fait expressément une condition de validité de la loi ou de l'ordonnance cantonale (RO 42 I 348/9, consid. 2) ou tout au moins lorsque cela résulte sans discussion possible soit du système de la loi fédérale soit des travaux préparatoires. C'est pourquoi la Chambre de droit public a toujours estimé qu'elle pouvait librement examiner si une loi cantonale, même approuvée par le Conseil fédéral, était compatible avec le droit fédéral (RO 15 p. 52/3, consid. 2; p. 540 consid. 1; 30 I 671 /2, consid. 2; 38 I 471, consid. 3; 42 I 348/9, consid. 2; 50 I 342, consid. 3; 61 I 443/4). C'est pourquoi aussi elle considère qu'elle n'est liée par la décision du Conseil fédéral qu'autant que celui-ci a refusé son approbation (RO 52 I 160, consid. 3). Les cours civiles du Tribunal fédéral ont adopté cette jurisprudence et ont jugé que l'approbation du Conseil fédéral tend simplement à éviter des contradictions évidentes entre le droit fédéral et le droit cantonal et qu'elle ne dispense pas les autorités judiciaires d'examiner de plus près si la disposition cantonale est conforme au droit fédéral (RO 51 II 337, consid. 4 in fine; 53 II 461/2; 63 II 294). La doctrine dominante considère également que l'approbation du Conseil fédéral, telle qu'elle est prévue par l'art. 102 ch. 13 Cst., n'est pas une condition de validité de l'acte cantonal mais n'a que des effets déclaratifs (FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, p. 135-137; BURCKHARDT, Commentaire, p. 377/8, 521; FAVRE, Cours de droit des poursuites, p. 25, ch. 2). Enfin, à la suite de l'échange de vues intervenu, la Chambre des poursuites et des faillites a admis l'exactitude de la jurisprudence de la Chambre de droit public, et a déclaré consentir à ce que l'on s'écarte de l'arrêt RO 66 III 11. Il y a donc lieu d'affirmer en principe que l'approbation du Conseil fédéral prévue par l'art. 102 ch. 13 Cst. n'est pas une condition de validité de l'acte cantonal, à moins que la disposition de droit fédéral qui l'exige ne le prévoie expressément ou que cela ne résulte sans discussion possible du système de la loi fédérale ou des travaux préparatoires. Ainsi que la Chambre des poursuites et des faillites l'a admis à la suite de l'échange de vues intervenu, ce principe doit s'appliquer à l'art. 29 LP. Cette disposition ne prévoit pas expressément que l'approbation du Conseil fédéral est une condition de validité de l'acte cantonal. Cela ne ressort pas non plus du système de la LP ou des travaux préparatoires. Dans ces conditions, les lois et règlements cantonaux organisant la profession d'agents d'affaires sont valables dès leur entrée en vigueur, avant même leur approbation par le Conseil fédéral. Tel est le cas en particulier de la LRP. Le moyen que les recourants entendaient tirer d'une prétendue nullité de cette loi n'est donc pas fondé. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral, rejette le recours.	fr	Nature et effets de l'approbation du Conseil fédéral prévue par l'art. 102 ch. 13 Cst. Application des principes posés à l'approbation exigée par l'art. 29 LP.	fr	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
689	81 I 133	Sachverhalt ab Seite 134 A.- Le 5 septembre 1944, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté une loi sur la représentation des parties (ci-après LRP), qui dispose notamment: "Art. 3. - Nul ne peut représenter habituellement les parties devant les juges et tribunaux et vis-à-vis des offices et autorités de poursuites et de faillites s'il n'est avocat ou agent d'affaires breveté." "Art. 8 al. 1. - Toute contravention à l'art. 3 est punie de l'amende jusqu'à dix mille francs ou des arrêts jusqu'à trois mois." La LRP est entrée en vigueur le 1er janvier 1945. En été 1954, le Conseil d'Etat du canton de Vaud l'a soumise à l'approbation du Conseil fédéral, en application de l'art. 29 LP. Cette approbation a été accordée le 30 juillet 1954. B.- Le 16 septembre 1954, le Tribunal de simple police du district de Rolle a condamné Robert Lévy et Raymond Abetel à une amende de cinquante francs chacun. Il a admis qu'ils avaient contrevenu à l'art. 3 LPR en adressant, en juin 1953, de Lausanne, en leur qualité d'administrateurs de Recouvrex S. A., deux réquisitions de poursuite à l'Office des poursuites et faillites de Rolle, alors qu'ils ne sont ni avocats ni agents d'affaires brevetés. Invoquant l'arrêt rendu par la Chambre des poursuites et des faillites le 15 mars 1940 dans la cause Strüby (RO 66 III 11), les condamnés avaient fait valoir qu'en juin 1953, date des contraventions incriminées, la LRP était entachée de nullité absolue et ne leur était donc pas applicable parce qu'elle n'avait pas encore reçu la sanction du Conseil fédéral. Cependant le Tribunal de simple police a considéré que, nonobstant ce défaut d'approbation, la LRP était applicable depuis son entrée en vigueur, c'est-à-dire dès le 1er janvier 1945. Lévy et Abetel ont recouru au Tribunal cantonal vaudois, qui les a déboutés par arrêt du 15 novembre 1954 en relevant notamment que l'approbation du Conseil fédéral prévue par l'art. 29 LP n'a qu'un effet déclaratif et qu'ainsi la LRP avait toujours été valable. C.- Lévy et Abetel saisissent aujourd'hui le Tribunal fédéral par la voie d'un recours de droit public. Ils reprennent leur moyen tiré d'une prétendue nullité de la LRP. La Cour de cassation déclare se référer aux considérants de son arrêt. Le Ministère public conclut au rejet du recours. D.- Le 17 mai 1955, après une première délibération, la Chambre de droit public a décidé de procéder à un échange de vues (art. 16 OJ) avec la Chambre des poursuites et des faillites au sujet de la jurisprudence instaurée par l'arrêt Strüby. Les considérants de droit ci-après reviendront sur cet échange de vues dans la mesure nécessaire. Erwägungen Considérant en droit: 1. Malgré la divergence existant entre le texte allemand de l'art. 27 LP, qui autorise les cantons à organiser la représentation professionnelle des créanciers, et le texte français, qui permet aux cantons d'organiser la profession d'agent d'affaires, il n'y a pas de doute que la LRP est une loi cantonale rentrant dans le cadre de cette disposition et qu'elle est par conséquent soumise à l'approbation du Conseil fédéral, conformément à l'art. 29 LP. Il est constant d'autre part que cette approbation n'avait pas encore été donnée quand les contraventions incriminées ont été commises. Les recourants en déduisent qu'à cette époque la LRP n'était pas applicable et qu'ils ne sont pas punissables. Cette argumentation suppose que l'approbation du Conseil fédéral, telle qu'elle est prévue par l'art. 29 LP, aurait un effet constitutif. Il faut donc rechercher si tel est le cas. Cette question peut être examinée par le Tribunal fédéral statuant comme juridiction de droit public. En effet, elle ne saurait lui être soumise, pas plus d'ailleurs qu'à une autre autorité fédérale, par une action ou par un autre moyen de droit quelconque (art. 84 al. 2 OJ). En particulier, la Cour de cassation ne serait pas compétente, car les causes pénales de droit cantonal ne sont susceptibles de lui être déférées que lorsqu'elles soulèvent une question préjudicielle de droit pénal fédéral dont la solution commande l'application de la disposition cantonale (RO 73 IV 135 ss). 2. Les recourants affirment que l'approbation du Conseil fédéral prévue par l'art. 29 LP est une condition de validité de l'acte cantonal. Cette opinion a été autrefois soutenue par FLEINER (Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Tübingen 1923, p. 58) qui s'appuyait lui-même sur la jurisprudence du Conseil fédéral (SALIS, Le droit fédéral suisse, 1re éd., vol. I, no 48; 2e éd., vol. V, no 2110; FF 1905 V 21 ss, spéc. 32/33). Plus récemment, elle a été exprimée par la Chambre des poursuites et des faillites dans son arrêt Strüby (RO 66 III 11), que les recourants citent à l'appui de leur manière de voir. En revanche, elle n'a jamais été celle de la Chambre de droit public. Lorsque le Conseil fédéral donne son approbation à une loi faite par un canton en exécution de l'art. 27 LP, il tire son pouvoir de l'art. 102 ch. 13 Cst. aux termes duquel "il examine les lois et ordonnances des cantons qui doivent être soumises à son approbation". Il s'agit donc en définitive d'examiner quelle est la nature de l'approbation prévue par l'art. 102 ch. 13 Cst. Or la Chambre de droit public a tranché cette question à plusieurs reprises déjà, notamment à propos des lois cantonales sur la répression des abus en matière de presse (art. 55 al. 2 Cst.), sur l'établissement et les droits électoraux des citoyens établis en matière communale (art. 43 al. 6 Cst.), sur l'introduction du Code civil (art. 52 al. 3 Tit. fin. CC) et sur la chasse. De sa jurisprudence, les principes suivants peuvent être dégagés: Quand il statue en vertu de l'art. 102 ch. 13 Cst., le Conseil fédéral ne fait pas acte de législateur, le texte qui lui est soumis restant le fait du législateur cantonal. Il agit uniquement comme autorité fédérale exécutive. Il se borne à procéder à un simple contrôle, à un examen sommaire et "prima facie" qui se caractérise dès lors comme un acte administratif et qui est essentiellement différent de l'examen auquel le Tribunal fédéral peut procéder en sa qualité de juridiction de droit public (RO 30 I 671/2, consid. 2; 42 I 348/9, consid. 2; 52 I 160 ss, consid. 3; 61 I 444). Le but de ce contrôle n'est pas d'établir de façon définitive la constitutionnalité de la loi ou du règlement cantonal, mais simplement de prévenir les violations flagrantes de la Constitution ou des lois fédérales (RO 2, p. 37, consid. 2; 30 I 671/2, consid. 2; 42 I 348/9, consid. 2; 52 I 160 ss, consid. 3). Etant donné sa nature, l'approbation du Conseil fédéral ne saurait être une condition de validité de l'acte législatif cantonal, qui entre en vigueur dès qu'il est promulgué et avant même que le Conseil fédéral l'ait examiné (RO 60 I 121, consid. 2; 64 I 163 ss, consid. 2). Il s'ensuit que, lorsqu'un canton omet de présenter au Conseil fédéral un texte qui aurait dû lui être soumis en vertu de l'art. 102 ch. 13 Cst., ce texte n'en perd pas pour autant sa validité, mais reste applicable dès son entrée en vigueur (RO 15, p. 52/3, consid. 2; p. 540, consid. 1; 60 I 121, consid. 2). Il ne peut en aller autrement que lorsque la disposition de droit fédéral exigeant la sanction du Conseil fédéral en fait expressément une condition de validité de la loi ou de l'ordonnance cantonale (RO 42 I 348/9, consid. 2) ou tout au moins lorsque cela résulte sans discussion possible soit du système de la loi fédérale soit des travaux préparatoires. C'est pourquoi la Chambre de droit public a toujours estimé qu'elle pouvait librement examiner si une loi cantonale, même approuvée par le Conseil fédéral, était compatible avec le droit fédéral (RO 15 p. 52/3, consid. 2; p. 540 consid. 1; 30 I 671 /2, consid. 2; 38 I 471, consid. 3; 42 I 348/9, consid. 2; 50 I 342, consid. 3; 61 I 443/4). C'est pourquoi aussi elle considère qu'elle n'est liée par la décision du Conseil fédéral qu'autant que celui-ci a refusé son approbation (RO 52 I 160, consid. 3). Les cours civiles du Tribunal fédéral ont adopté cette jurisprudence et ont jugé que l'approbation du Conseil fédéral tend simplement à éviter des contradictions évidentes entre le droit fédéral et le droit cantonal et qu'elle ne dispense pas les autorités judiciaires d'examiner de plus près si la disposition cantonale est conforme au droit fédéral (RO 51 II 337, consid. 4 in fine; 53 II 461/2; 63 II 294). La doctrine dominante considère également que l'approbation du Conseil fédéral, telle qu'elle est prévue par l'art. 102 ch. 13 Cst., n'est pas une condition de validité de l'acte cantonal mais n'a que des effets déclaratifs (FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, p. 135-137; BURCKHARDT, Commentaire, p. 377/8, 521; FAVRE, Cours de droit des poursuites, p. 25, ch. 2). Enfin, à la suite de l'échange de vues intervenu, la Chambre des poursuites et des faillites a admis l'exactitude de la jurisprudence de la Chambre de droit public, et a déclaré consentir à ce que l'on s'écarte de l'arrêt RO 66 III 11. Il y a donc lieu d'affirmer en principe que l'approbation du Conseil fédéral prévue par l'art. 102 ch. 13 Cst. n'est pas une condition de validité de l'acte cantonal, à moins que la disposition de droit fédéral qui l'exige ne le prévoie expressément ou que cela ne résulte sans discussion possible du système de la loi fédérale ou des travaux préparatoires. Ainsi que la Chambre des poursuites et des faillites l'a admis à la suite de l'échange de vues intervenu, ce principe doit s'appliquer à l'art. 29 LP. Cette disposition ne prévoit pas expressément que l'approbation du Conseil fédéral est une condition de validité de l'acte cantonal. Cela ne ressort pas non plus du système de la LP ou des travaux préparatoires. Dans ces conditions, les lois et règlements cantonaux organisant la profession d'agents d'affaires sont valables dès leur entrée en vigueur, avant même leur approbation par le Conseil fédéral. Tel est le cas en particulier de la LRP. Le moyen que les recourants entendaient tirer d'une prétendue nullité de cette loi n'est donc pas fondé. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral, rejette le recours.	fr	Natura e effetti dell'approvazione del Consiglio federale prevista dall'art. 102 cifra 13 CF. In concreto: approvazione richiesta dall'art. 29 LEF.	it	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
690	81 I 139	Sachverhalt ab Seite 140 A.- D., ressortissant suisse a fait l'objet d'une mesure d'interdiction. Son tuteur a été désigné en la personne de M. Le 8 juillet 1953, le Tribunal de première instance du département de la Seine, à Paris, l'a condamné, pour émission de chèques sans provision, à six mois d'emprisonnement et à 100 000 fr. fr. d'amende. Statuant sur les conclusions de l'une des parties civiles, la même cour l'a en outre condamné à verser à S. 619 427 fr. fr. à titre de restitution et 5000 fr. fr. à titre de dommages-intérêts. Se fondant sur ce jugement, S. a poursuivi D. en Suisse et, le débiteur ayant fait opposition au commandement de payer, a requis la mainlevée devant le président du Tribunal du district de Lausanne. Le 30 juillet 1954, ce magistrat a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition. Le 21 octobre 1954, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté un recours formé par D. contre le prononcé présidentiel du 30 juillet, en bref par les motifs suivants: Bien que la convention franco-suisse du 15 juin 1869 sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile (en abrégé: la Convention de 1869) accorde en principe au défendeur la garantie de son juge naturel, le for, en l'espèce, était au lieu de la commission du délit, c'est-à-dire à Paris, parce que l'action civile de S. était en étroite dépendance avec le délit pénal, lequel constituait l'élément essentiel de la condamnation (RO 56 II 120). Le recourant ne saurait exciper du fait que son tuteur n'a pas été cité devant le Tribunal de la Seine (art. 17 al. 1 ch. 2 de la Convention de 1869). Cette citation ne pouvait être exigée par le motif premièrement que, selon la loi française, le plaignant peut se porter partie civile jusqu'à la fin des débats, secondement, que la jurisprudence dominante en France admet l'incapable à résister lui-même à l'action civile portée par sa victime devant le juge de répression et troisièmement que, de son propre aveu, le tuteur M. a connu la date de l'audience de jugement, du 8 juillet 1953, mais ne s'est néanmoins pas présenté. Enfin, l'ordre public suisse ne s'oppose pas à ce que l'interdit, délinquant de droit commun, soit condamné, même sans le consentement de son tuteur (art. 19 al. 3 CC), à réparer civilement le dommage qu'il a causé à autrui par des actes délictueux. B.- M., agissant pour son pupille D., a formé un recours de droit public. Il conclut à l'annulation de l'arrêt du 21 octobre 1954, l'opposition à la poursuite requise par S. contre D. étant maintenue. Il invoque la violation de la Convention de 1869. C.- La Cour des poursuites et des faillites du Tribunal cantonal vaudois se réfère aux considérants de l'arrêt entrepris. D.- S. conclut au rejet du recours. E.- Une commission d'instruction du Tribunal fédéral a entendu M., tuteur de D., le 24 mars 1955. La production du dossier de l'autorité tutélaire a été ordonnée. Erwägungen Considérant en droit: 1. L'art. 84 al. 1 litt. c. OJ ouvre la voie du recours de droit public contre les décisions ou les arrêtés cantonaux pour violation des traités internationaux, sauf s'il s'agit d'une violation de leurs dispositions de droit civil ou de droit pénal. Dans la présente espèce, le recourant allègue la violation de l'art. 17 de la Convention de 1869. Il s'agit là d'une disposition relative à l'exécution forcée des jugements et qui, par conséquent, ne relève ni du droit civil, ni du droit pénal (RO 75 I 148, consid. 1 et les arrêts cités). La Cour de céans est dès lors compétente pour revoir l'application de cette règle conventionnelle. La violation d'un traité international étant alléguée, elle examine librement aussi bien les questions de fait que les questions de droit et n'est pas limitée au point de vue étroit de l'arbitraire (RO 77 I 47, consid. 4; 78 I 357, consid. 1). De plus, s'agissant d'une matière où la loi n'exige pas l'épuisement préalable des voies de droit cantonales (cf. art. 86 OJ, énumération limitative), elle connaît des faits et moyens qui lui sont soumis, alors même qu'ils ne l'auraient pas été au juge cantonal. 2. Selon l'art. 15 de la Convention de 1869, les jugements rendus, en matière civile et commerciale, dans l'un des Etats contractants, sont en principe exécutoires dans l'autre. Constituent de tels jugements ceux que le juge pénal prononce sur les conclusions civiles qui lui sont soumises conjointement avec l'action publique (RO 25 I 496, consid. 1). L'art. 17 al. 1 ch. 1 permet cependant de refuser l'exécution dans le cas où la décision émane d'une juridiction incompétente. Dans la présente espèce, il s'agissait d'une prétention élevée, devant le juge pénal français, contre un citoyen suisse incapable et soumis à une tutelle instituée en Suisse. Le recourant soutient qu'étant domicilié en Suisse au siège de l'autorité tutélaire, c'est là qu'il aurait dû être actionné, que le juge français était donc incompétent et que le jugement prononcé, le 8 juillet 1953, par le Tribunal de première instance du département de la Seine n'est dès lors pas exécutoire en Suisse. Cette question, cependant, peut rester ouverte, car le recours doit être admis par un autre motif déjà. 3. L'art. 17 al. 1 ch. 2 de la Convention de 1869 permet de refuser l'exécution d'un jugement lorsqu'il a été rendu "sans que les parties aient été dûment citées et légalement représentées, ou défaillantes". Le recourant allégue que tel est bien le cas du jugement du Tribunal de la Seine, du 8 juillet 1953, parce que, dit-il, son tuteur n'a pas été régulièrement cité et n'a pas non plus assisté à l'audience. De par l'art. 10 de la Convention de 1869, la tutelle de D., ressortissant suisse, demeurait soumise à la loi suisse, alors même qu'il résidait en France (art. 29 LRDC). Selon l'art. 17 CC, l'interdit n'a pas l'exercice des droits civils. Même capable de discernement, il ne peut contracter une obligation ou renoncer à un droit que si le tuteur consent expressément ou tacitement à l'acte ou le ratifie (art. 19 al. 1 et 410 CC). Son incapacité l'empêche d'ester en justice dans un litige civil (RO 42 II 555). Il répond, certes, du dommage que causent ses actes illicites (art. 19 al. 3 CC) ou les engagements qu'il a pris en se donnant faussement pour capable (art. 411 al. 2 CC). Mais autre chose est de répondre d'un dommage, et autre chose d'ester en justice. En droit suisse, par conséquent, l'interdit ne peut résister à une action civile que par l'intermédiaire ou avec le consentement de son tuteur. Il n'y a pas lieu de faire de différence, à cet égard, selon que l'action est portée devant le juge civil ou devant le juge pénal par voie de jonction à l'action publique. Les mêmes raisons qui imposent l'assistance ou le consentement du tuteur devant le juge civil l'imposent aussi lorsque le juge pénal est appelé à connaître, conjointement avec l'action publique, d'une prétention civile élevée contre le pupille. Les particularités de la procédure pénale les rendent même plus impérieuses. Il n'y a du reste aucune contradiction dans le fait que, sans l'assistance ou le consentement de son représentant légal, l'incapable peut être condamné pénalement mais non pas civilement. Cela est conforme à l'institution de la tutelle. On ne saurait objecter que, selon une jurisprudence française, l'action civile portée devant la juridiction de répression contre un incapable poursuivi à la requête du ministère public est recevable, bien qu'elle ne soit dirigée que contre l'incapable lui-même, sans assistance de son tuteur (DONNEDIEU DE VABRE, Traité de droit criminel et de législation pénale comparée, 3e éd., Paris 1947, p. 640 et n. 7). Car, on l'a dit plus haut, ce sont les règles du droit suisse qui doivent prévaloir en matière de tutelle. 4. Dans la présente espèce, la grosse du jugement du Tribunal de la Seine, du 8 juillet 1953, produite au dossier, ne constate pas que M., tuteur de D., ait été régulièrement cité, ni même qu'il ait comparu à l'audience. Il est vrai que les notes prises par le greffier à l'audience mentionnent que l'inculpé et défendeur était "assisté" de M. Cependant, il n'est pas certain que ce terme indique la présence personnelle du tuteur. Au surplus, même si les notes du greffier, selon le droit français, avaient force de preuve légale, cette force ne pourrait leur être attribuée en l'espèce. Car, sur le point dont il s'agit, elles devraient servir de complément au jugement dont l'exécution est requise. Or, elles ne sont pas munies des légalisations que l'art. 16 al. 1 ch. 1 de la Convention de 1869 exige pour ce jugement. Enfin, entendu par le Tribunal fédéral sous la menace des peines de droit (art. 40 OJ et 64 PCF), M. a affirmé qu'il n'avait pas été cité à l'audience du Tribunal de première instance de la Seine, du 8 juillet 1953, et n'avait pas lui-même donné mandat à l'avocat qui a défendu son pupille, que cet avocat, enfin, n'avait pas reçu de l'autorité tutélaire pouvoir de conclure des actes juridiques quelconques au nom de D. Cette déposition doit être retenue; elle n'est pas infirmée par les pièces produites, notamment par celles qui figurent au dossier de l'autorité tutélaire. M. n'a donc pas été cité et n'a pas non plus comparu à l'audience. Quant à D., il n'a pas été autorisé à agir personnellement et son avocat n'a pas reçu pouvoir de le représenter. 5. M. a reconnu, il est vrai, avoir appris, peu avant le 8 juillet, que son pupille comparaîtrait ce jour-là devant le juge pénal. En outre, il est constant qu'il n'a pas interjeté appel du jugement du Tribunal de première instance de la Seine, dont il avait eu connaissance en temps utile. Il n'est cependant pas nécessaire de rechercher, en principe, si le vice qui résulte de l'absence de citation formelle (art. 17 al. 1 ch. 2 de la Convention de 1869) peut être couvert, notamment lorsque l'intéressé a connu à temps la date de l'audience. Car s'agissant, comme en l'espèce, d'un défendeur incapable et qui, dans les litiges civils, doit être assisté ou autorisé par son tuteur, la question appelle en tout cas une solution négative. En effet, l'art. 17 al. 1 ch. 3 de la Convention de 1869 prévoit que l'exécution d'un jugement peut être refusée si les intérêts de l'ordre public du pays où elle est requise s'y opposent. En matière d'exécution de jugements étrangers, la notion d'incompatibilité avec l'ordre public suisse doit recevoir une interprétation plus étroite que lorsqu'il s'agit de l'application directe de la loi étrangère par le juge suisse (RO 78 II 251). L'ordre public suisse s'oppose à l'exécution d'un jugement étranger lorsque ce jugement va, d'une manière intolérable, à l'encontre du sentiment du droit, tel qu'il existe généralement en Suisse, et viole les règles fondamentales de l'ordre juridique suisse (RO 64 II 97 ss; 76 I 129). De ce point de vue, toutes les règles qui tendent à protéger l'incapable en justice intéressent l'ordre public au premier chef. Même lorsqu'il répond effectivement d'un dommage causé par ses actes illicites, voire délictueux, et qu'il est attaqué civilement par la voie de jonction à l'action publique, il doit être mis à même de se défendre, de discuter, par exemple, le montant du dommage, d'invoquer la compensation, la prescription, etc. L'interdit, qui n'a pas l'exercice des droits civils, ne peut le faire utilement. C'est pourquoi, on l'a vu plus haut, la loi suisse ne lui permet d'ester en justice, en matière civile, que par l'intermédiaire ou avec l'assentiment de son tuteur, lequel, sauf ce dernier cas, qui n'est pas donné en l'espèce, doit être formellement cité. Porter atteinte à cette règle serait rendre vaine et illusoire toute l'institution de la tutelle des incapables. Cela serait inadmissible du point de vue de l'ordre public suisse. En l'espèce, la lésée, qui voulait obtenir en France, contre D., un jugement exécutoire en Suisse, aurait donc dû, si elle connaissait l'incapacité du défendeur, faire citer le tuteur à l'audience. Supposé qu'elle n'ait pas connu l'interdiction, elle se serait trouvée dans la même situation que n'importe quel demandeur agissant, en matière civile, contre une personne qui se révèle après coup incapable; elle doit recommencer la procédure. 6. L'arrêt cantonal doit donc être annulé. Le recourant conclut en outre à ce que l'opposition élevée dans la poursuite contre D. soit maintenue. Ce chef des conclusions est sans portée, le recours de droit public, par sa nature même, ne pouvant tendre, en principe, qu'à l'annulation de la décision entreprise. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours et annule l'arrêt attaqué.	fr	Art. 84 A bs. 1 lit. c O G. Die Verletzung eines Staatsvertrages über die Vollstreckung von Zivilurteilen ist mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen. - Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts, insbesondere hinsichtlich neuer tatsächlicher und rechtlicher Vorbringen. Art. 15 und 17 Abs. 1 des schweizerisch-französischen Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni 1869. Urteil des Strafrichters über adhäsionsweise geltend gemachte Zivilansprüche. - Verweigerung der Vollstreckung eines solchen Urteils, das in Frankreich gefällt wurde gegenüber einem in der Schweiz bevormundeten Schweizerbürger, der vor Gericht weder gesetzlich vertreten noch ermächtigt war, sich selber zu verteidigen gegenüber den gegen ihn erhobenen Zivilansprüchen. - Begriff der schweizerischen öffentlichen Ordnung.	de	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
691	81 I 139	Sachverhalt ab Seite 140 A.- D., ressortissant suisse a fait l'objet d'une mesure d'interdiction. Son tuteur a été désigné en la personne de M. Le 8 juillet 1953, le Tribunal de première instance du département de la Seine, à Paris, l'a condamné, pour émission de chèques sans provision, à six mois d'emprisonnement et à 100 000 fr. fr. d'amende. Statuant sur les conclusions de l'une des parties civiles, la même cour l'a en outre condamné à verser à S. 619 427 fr. fr. à titre de restitution et 5000 fr. fr. à titre de dommages-intérêts. Se fondant sur ce jugement, S. a poursuivi D. en Suisse et, le débiteur ayant fait opposition au commandement de payer, a requis la mainlevée devant le président du Tribunal du district de Lausanne. Le 30 juillet 1954, ce magistrat a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition. Le 21 octobre 1954, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté un recours formé par D. contre le prononcé présidentiel du 30 juillet, en bref par les motifs suivants: Bien que la convention franco-suisse du 15 juin 1869 sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile (en abrégé: la Convention de 1869) accorde en principe au défendeur la garantie de son juge naturel, le for, en l'espèce, était au lieu de la commission du délit, c'est-à-dire à Paris, parce que l'action civile de S. était en étroite dépendance avec le délit pénal, lequel constituait l'élément essentiel de la condamnation (RO 56 II 120). Le recourant ne saurait exciper du fait que son tuteur n'a pas été cité devant le Tribunal de la Seine (art. 17 al. 1 ch. 2 de la Convention de 1869). Cette citation ne pouvait être exigée par le motif premièrement que, selon la loi française, le plaignant peut se porter partie civile jusqu'à la fin des débats, secondement, que la jurisprudence dominante en France admet l'incapable à résister lui-même à l'action civile portée par sa victime devant le juge de répression et troisièmement que, de son propre aveu, le tuteur M. a connu la date de l'audience de jugement, du 8 juillet 1953, mais ne s'est néanmoins pas présenté. Enfin, l'ordre public suisse ne s'oppose pas à ce que l'interdit, délinquant de droit commun, soit condamné, même sans le consentement de son tuteur (art. 19 al. 3 CC), à réparer civilement le dommage qu'il a causé à autrui par des actes délictueux. B.- M., agissant pour son pupille D., a formé un recours de droit public. Il conclut à l'annulation de l'arrêt du 21 octobre 1954, l'opposition à la poursuite requise par S. contre D. étant maintenue. Il invoque la violation de la Convention de 1869. C.- La Cour des poursuites et des faillites du Tribunal cantonal vaudois se réfère aux considérants de l'arrêt entrepris. D.- S. conclut au rejet du recours. E.- Une commission d'instruction du Tribunal fédéral a entendu M., tuteur de D., le 24 mars 1955. La production du dossier de l'autorité tutélaire a été ordonnée. Erwägungen Considérant en droit: 1. L'art. 84 al. 1 litt. c. OJ ouvre la voie du recours de droit public contre les décisions ou les arrêtés cantonaux pour violation des traités internationaux, sauf s'il s'agit d'une violation de leurs dispositions de droit civil ou de droit pénal. Dans la présente espèce, le recourant allègue la violation de l'art. 17 de la Convention de 1869. Il s'agit là d'une disposition relative à l'exécution forcée des jugements et qui, par conséquent, ne relève ni du droit civil, ni du droit pénal (RO 75 I 148, consid. 1 et les arrêts cités). La Cour de céans est dès lors compétente pour revoir l'application de cette règle conventionnelle. La violation d'un traité international étant alléguée, elle examine librement aussi bien les questions de fait que les questions de droit et n'est pas limitée au point de vue étroit de l'arbitraire (RO 77 I 47, consid. 4; 78 I 357, consid. 1). De plus, s'agissant d'une matière où la loi n'exige pas l'épuisement préalable des voies de droit cantonales (cf. art. 86 OJ, énumération limitative), elle connaît des faits et moyens qui lui sont soumis, alors même qu'ils ne l'auraient pas été au juge cantonal. 2. Selon l'art. 15 de la Convention de 1869, les jugements rendus, en matière civile et commerciale, dans l'un des Etats contractants, sont en principe exécutoires dans l'autre. Constituent de tels jugements ceux que le juge pénal prononce sur les conclusions civiles qui lui sont soumises conjointement avec l'action publique (RO 25 I 496, consid. 1). L'art. 17 al. 1 ch. 1 permet cependant de refuser l'exécution dans le cas où la décision émane d'une juridiction incompétente. Dans la présente espèce, il s'agissait d'une prétention élevée, devant le juge pénal français, contre un citoyen suisse incapable et soumis à une tutelle instituée en Suisse. Le recourant soutient qu'étant domicilié en Suisse au siège de l'autorité tutélaire, c'est là qu'il aurait dû être actionné, que le juge français était donc incompétent et que le jugement prononcé, le 8 juillet 1953, par le Tribunal de première instance du département de la Seine n'est dès lors pas exécutoire en Suisse. Cette question, cependant, peut rester ouverte, car le recours doit être admis par un autre motif déjà. 3. L'art. 17 al. 1 ch. 2 de la Convention de 1869 permet de refuser l'exécution d'un jugement lorsqu'il a été rendu "sans que les parties aient été dûment citées et légalement représentées, ou défaillantes". Le recourant allégue que tel est bien le cas du jugement du Tribunal de la Seine, du 8 juillet 1953, parce que, dit-il, son tuteur n'a pas été régulièrement cité et n'a pas non plus assisté à l'audience. De par l'art. 10 de la Convention de 1869, la tutelle de D., ressortissant suisse, demeurait soumise à la loi suisse, alors même qu'il résidait en France (art. 29 LRDC). Selon l'art. 17 CC, l'interdit n'a pas l'exercice des droits civils. Même capable de discernement, il ne peut contracter une obligation ou renoncer à un droit que si le tuteur consent expressément ou tacitement à l'acte ou le ratifie (art. 19 al. 1 et 410 CC). Son incapacité l'empêche d'ester en justice dans un litige civil (RO 42 II 555). Il répond, certes, du dommage que causent ses actes illicites (art. 19 al. 3 CC) ou les engagements qu'il a pris en se donnant faussement pour capable (art. 411 al. 2 CC). Mais autre chose est de répondre d'un dommage, et autre chose d'ester en justice. En droit suisse, par conséquent, l'interdit ne peut résister à une action civile que par l'intermédiaire ou avec le consentement de son tuteur. Il n'y a pas lieu de faire de différence, à cet égard, selon que l'action est portée devant le juge civil ou devant le juge pénal par voie de jonction à l'action publique. Les mêmes raisons qui imposent l'assistance ou le consentement du tuteur devant le juge civil l'imposent aussi lorsque le juge pénal est appelé à connaître, conjointement avec l'action publique, d'une prétention civile élevée contre le pupille. Les particularités de la procédure pénale les rendent même plus impérieuses. Il n'y a du reste aucune contradiction dans le fait que, sans l'assistance ou le consentement de son représentant légal, l'incapable peut être condamné pénalement mais non pas civilement. Cela est conforme à l'institution de la tutelle. On ne saurait objecter que, selon une jurisprudence française, l'action civile portée devant la juridiction de répression contre un incapable poursuivi à la requête du ministère public est recevable, bien qu'elle ne soit dirigée que contre l'incapable lui-même, sans assistance de son tuteur (DONNEDIEU DE VABRE, Traité de droit criminel et de législation pénale comparée, 3e éd., Paris 1947, p. 640 et n. 7). Car, on l'a dit plus haut, ce sont les règles du droit suisse qui doivent prévaloir en matière de tutelle. 4. Dans la présente espèce, la grosse du jugement du Tribunal de la Seine, du 8 juillet 1953, produite au dossier, ne constate pas que M., tuteur de D., ait été régulièrement cité, ni même qu'il ait comparu à l'audience. Il est vrai que les notes prises par le greffier à l'audience mentionnent que l'inculpé et défendeur était "assisté" de M. Cependant, il n'est pas certain que ce terme indique la présence personnelle du tuteur. Au surplus, même si les notes du greffier, selon le droit français, avaient force de preuve légale, cette force ne pourrait leur être attribuée en l'espèce. Car, sur le point dont il s'agit, elles devraient servir de complément au jugement dont l'exécution est requise. Or, elles ne sont pas munies des légalisations que l'art. 16 al. 1 ch. 1 de la Convention de 1869 exige pour ce jugement. Enfin, entendu par le Tribunal fédéral sous la menace des peines de droit (art. 40 OJ et 64 PCF), M. a affirmé qu'il n'avait pas été cité à l'audience du Tribunal de première instance de la Seine, du 8 juillet 1953, et n'avait pas lui-même donné mandat à l'avocat qui a défendu son pupille, que cet avocat, enfin, n'avait pas reçu de l'autorité tutélaire pouvoir de conclure des actes juridiques quelconques au nom de D. Cette déposition doit être retenue; elle n'est pas infirmée par les pièces produites, notamment par celles qui figurent au dossier de l'autorité tutélaire. M. n'a donc pas été cité et n'a pas non plus comparu à l'audience. Quant à D., il n'a pas été autorisé à agir personnellement et son avocat n'a pas reçu pouvoir de le représenter. 5. M. a reconnu, il est vrai, avoir appris, peu avant le 8 juillet, que son pupille comparaîtrait ce jour-là devant le juge pénal. En outre, il est constant qu'il n'a pas interjeté appel du jugement du Tribunal de première instance de la Seine, dont il avait eu connaissance en temps utile. Il n'est cependant pas nécessaire de rechercher, en principe, si le vice qui résulte de l'absence de citation formelle (art. 17 al. 1 ch. 2 de la Convention de 1869) peut être couvert, notamment lorsque l'intéressé a connu à temps la date de l'audience. Car s'agissant, comme en l'espèce, d'un défendeur incapable et qui, dans les litiges civils, doit être assisté ou autorisé par son tuteur, la question appelle en tout cas une solution négative. En effet, l'art. 17 al. 1 ch. 3 de la Convention de 1869 prévoit que l'exécution d'un jugement peut être refusée si les intérêts de l'ordre public du pays où elle est requise s'y opposent. En matière d'exécution de jugements étrangers, la notion d'incompatibilité avec l'ordre public suisse doit recevoir une interprétation plus étroite que lorsqu'il s'agit de l'application directe de la loi étrangère par le juge suisse (RO 78 II 251). L'ordre public suisse s'oppose à l'exécution d'un jugement étranger lorsque ce jugement va, d'une manière intolérable, à l'encontre du sentiment du droit, tel qu'il existe généralement en Suisse, et viole les règles fondamentales de l'ordre juridique suisse (RO 64 II 97 ss; 76 I 129). De ce point de vue, toutes les règles qui tendent à protéger l'incapable en justice intéressent l'ordre public au premier chef. Même lorsqu'il répond effectivement d'un dommage causé par ses actes illicites, voire délictueux, et qu'il est attaqué civilement par la voie de jonction à l'action publique, il doit être mis à même de se défendre, de discuter, par exemple, le montant du dommage, d'invoquer la compensation, la prescription, etc. L'interdit, qui n'a pas l'exercice des droits civils, ne peut le faire utilement. C'est pourquoi, on l'a vu plus haut, la loi suisse ne lui permet d'ester en justice, en matière civile, que par l'intermédiaire ou avec l'assentiment de son tuteur, lequel, sauf ce dernier cas, qui n'est pas donné en l'espèce, doit être formellement cité. Porter atteinte à cette règle serait rendre vaine et illusoire toute l'institution de la tutelle des incapables. Cela serait inadmissible du point de vue de l'ordre public suisse. En l'espèce, la lésée, qui voulait obtenir en France, contre D., un jugement exécutoire en Suisse, aurait donc dû, si elle connaissait l'incapacité du défendeur, faire citer le tuteur à l'audience. Supposé qu'elle n'ait pas connu l'interdiction, elle se serait trouvée dans la même situation que n'importe quel demandeur agissant, en matière civile, contre une personne qui se révèle après coup incapable; elle doit recommencer la procédure. 6. L'arrêt cantonal doit donc être annulé. Le recourant conclut en outre à ce que l'opposition élevée dans la poursuite contre D. soit maintenue. Ce chef des conclusions est sans portée, le recours de droit public, par sa nature même, ne pouvant tendre, en principe, qu'à l'annulation de la décision entreprise. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours et annule l'arrêt attaqué.	fr	Art. 84 al. 1 lit. c OJ. La voie du recours de droit public est ouverte en cas de violation d'un traité relatif à l'exécution des jugements. - Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral, en particulier touchant les faits et moyens qui n'avaient pas été soumis au juge cantonal. Art. 15 et 17 al. 1 de la Convention franco-suisse du 15 juin 1869. Jugement prononcé par le juge pénal sur les conclusions civiles qui lui étaient soumises conjointement avec l'action publique. - Refus de l'exécution d'un tel jugement, prononcé en France contre un interdit de nationalité suisse et soumis à la tutelle en Suisse, le pupille n'ayant été ni représenté, ni autorisé à agir personnellement pour la défense de ses intérêts civils. - Notion de l'ordre public suisse.	fr	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
692	81 I 139	Sachverhalt ab Seite 140 A.- D., ressortissant suisse a fait l'objet d'une mesure d'interdiction. Son tuteur a été désigné en la personne de M. Le 8 juillet 1953, le Tribunal de première instance du département de la Seine, à Paris, l'a condamné, pour émission de chèques sans provision, à six mois d'emprisonnement et à 100 000 fr. fr. d'amende. Statuant sur les conclusions de l'une des parties civiles, la même cour l'a en outre condamné à verser à S. 619 427 fr. fr. à titre de restitution et 5000 fr. fr. à titre de dommages-intérêts. Se fondant sur ce jugement, S. a poursuivi D. en Suisse et, le débiteur ayant fait opposition au commandement de payer, a requis la mainlevée devant le président du Tribunal du district de Lausanne. Le 30 juillet 1954, ce magistrat a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition. Le 21 octobre 1954, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté un recours formé par D. contre le prononcé présidentiel du 30 juillet, en bref par les motifs suivants: Bien que la convention franco-suisse du 15 juin 1869 sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile (en abrégé: la Convention de 1869) accorde en principe au défendeur la garantie de son juge naturel, le for, en l'espèce, était au lieu de la commission du délit, c'est-à-dire à Paris, parce que l'action civile de S. était en étroite dépendance avec le délit pénal, lequel constituait l'élément essentiel de la condamnation (RO 56 II 120). Le recourant ne saurait exciper du fait que son tuteur n'a pas été cité devant le Tribunal de la Seine (art. 17 al. 1 ch. 2 de la Convention de 1869). Cette citation ne pouvait être exigée par le motif premièrement que, selon la loi française, le plaignant peut se porter partie civile jusqu'à la fin des débats, secondement, que la jurisprudence dominante en France admet l'incapable à résister lui-même à l'action civile portée par sa victime devant le juge de répression et troisièmement que, de son propre aveu, le tuteur M. a connu la date de l'audience de jugement, du 8 juillet 1953, mais ne s'est néanmoins pas présenté. Enfin, l'ordre public suisse ne s'oppose pas à ce que l'interdit, délinquant de droit commun, soit condamné, même sans le consentement de son tuteur (art. 19 al. 3 CC), à réparer civilement le dommage qu'il a causé à autrui par des actes délictueux. B.- M., agissant pour son pupille D., a formé un recours de droit public. Il conclut à l'annulation de l'arrêt du 21 octobre 1954, l'opposition à la poursuite requise par S. contre D. étant maintenue. Il invoque la violation de la Convention de 1869. C.- La Cour des poursuites et des faillites du Tribunal cantonal vaudois se réfère aux considérants de l'arrêt entrepris. D.- S. conclut au rejet du recours. E.- Une commission d'instruction du Tribunal fédéral a entendu M., tuteur de D., le 24 mars 1955. La production du dossier de l'autorité tutélaire a été ordonnée. Erwägungen Considérant en droit: 1. L'art. 84 al. 1 litt. c. OJ ouvre la voie du recours de droit public contre les décisions ou les arrêtés cantonaux pour violation des traités internationaux, sauf s'il s'agit d'une violation de leurs dispositions de droit civil ou de droit pénal. Dans la présente espèce, le recourant allègue la violation de l'art. 17 de la Convention de 1869. Il s'agit là d'une disposition relative à l'exécution forcée des jugements et qui, par conséquent, ne relève ni du droit civil, ni du droit pénal (RO 75 I 148, consid. 1 et les arrêts cités). La Cour de céans est dès lors compétente pour revoir l'application de cette règle conventionnelle. La violation d'un traité international étant alléguée, elle examine librement aussi bien les questions de fait que les questions de droit et n'est pas limitée au point de vue étroit de l'arbitraire (RO 77 I 47, consid. 4; 78 I 357, consid. 1). De plus, s'agissant d'une matière où la loi n'exige pas l'épuisement préalable des voies de droit cantonales (cf. art. 86 OJ, énumération limitative), elle connaît des faits et moyens qui lui sont soumis, alors même qu'ils ne l'auraient pas été au juge cantonal. 2. Selon l'art. 15 de la Convention de 1869, les jugements rendus, en matière civile et commerciale, dans l'un des Etats contractants, sont en principe exécutoires dans l'autre. Constituent de tels jugements ceux que le juge pénal prononce sur les conclusions civiles qui lui sont soumises conjointement avec l'action publique (RO 25 I 496, consid. 1). L'art. 17 al. 1 ch. 1 permet cependant de refuser l'exécution dans le cas où la décision émane d'une juridiction incompétente. Dans la présente espèce, il s'agissait d'une prétention élevée, devant le juge pénal français, contre un citoyen suisse incapable et soumis à une tutelle instituée en Suisse. Le recourant soutient qu'étant domicilié en Suisse au siège de l'autorité tutélaire, c'est là qu'il aurait dû être actionné, que le juge français était donc incompétent et que le jugement prononcé, le 8 juillet 1953, par le Tribunal de première instance du département de la Seine n'est dès lors pas exécutoire en Suisse. Cette question, cependant, peut rester ouverte, car le recours doit être admis par un autre motif déjà. 3. L'art. 17 al. 1 ch. 2 de la Convention de 1869 permet de refuser l'exécution d'un jugement lorsqu'il a été rendu "sans que les parties aient été dûment citées et légalement représentées, ou défaillantes". Le recourant allégue que tel est bien le cas du jugement du Tribunal de la Seine, du 8 juillet 1953, parce que, dit-il, son tuteur n'a pas été régulièrement cité et n'a pas non plus assisté à l'audience. De par l'art. 10 de la Convention de 1869, la tutelle de D., ressortissant suisse, demeurait soumise à la loi suisse, alors même qu'il résidait en France (art. 29 LRDC). Selon l'art. 17 CC, l'interdit n'a pas l'exercice des droits civils. Même capable de discernement, il ne peut contracter une obligation ou renoncer à un droit que si le tuteur consent expressément ou tacitement à l'acte ou le ratifie (art. 19 al. 1 et 410 CC). Son incapacité l'empêche d'ester en justice dans un litige civil (RO 42 II 555). Il répond, certes, du dommage que causent ses actes illicites (art. 19 al. 3 CC) ou les engagements qu'il a pris en se donnant faussement pour capable (art. 411 al. 2 CC). Mais autre chose est de répondre d'un dommage, et autre chose d'ester en justice. En droit suisse, par conséquent, l'interdit ne peut résister à une action civile que par l'intermédiaire ou avec le consentement de son tuteur. Il n'y a pas lieu de faire de différence, à cet égard, selon que l'action est portée devant le juge civil ou devant le juge pénal par voie de jonction à l'action publique. Les mêmes raisons qui imposent l'assistance ou le consentement du tuteur devant le juge civil l'imposent aussi lorsque le juge pénal est appelé à connaître, conjointement avec l'action publique, d'une prétention civile élevée contre le pupille. Les particularités de la procédure pénale les rendent même plus impérieuses. Il n'y a du reste aucune contradiction dans le fait que, sans l'assistance ou le consentement de son représentant légal, l'incapable peut être condamné pénalement mais non pas civilement. Cela est conforme à l'institution de la tutelle. On ne saurait objecter que, selon une jurisprudence française, l'action civile portée devant la juridiction de répression contre un incapable poursuivi à la requête du ministère public est recevable, bien qu'elle ne soit dirigée que contre l'incapable lui-même, sans assistance de son tuteur (DONNEDIEU DE VABRE, Traité de droit criminel et de législation pénale comparée, 3e éd., Paris 1947, p. 640 et n. 7). Car, on l'a dit plus haut, ce sont les règles du droit suisse qui doivent prévaloir en matière de tutelle. 4. Dans la présente espèce, la grosse du jugement du Tribunal de la Seine, du 8 juillet 1953, produite au dossier, ne constate pas que M., tuteur de D., ait été régulièrement cité, ni même qu'il ait comparu à l'audience. Il est vrai que les notes prises par le greffier à l'audience mentionnent que l'inculpé et défendeur était "assisté" de M. Cependant, il n'est pas certain que ce terme indique la présence personnelle du tuteur. Au surplus, même si les notes du greffier, selon le droit français, avaient force de preuve légale, cette force ne pourrait leur être attribuée en l'espèce. Car, sur le point dont il s'agit, elles devraient servir de complément au jugement dont l'exécution est requise. Or, elles ne sont pas munies des légalisations que l'art. 16 al. 1 ch. 1 de la Convention de 1869 exige pour ce jugement. Enfin, entendu par le Tribunal fédéral sous la menace des peines de droit (art. 40 OJ et 64 PCF), M. a affirmé qu'il n'avait pas été cité à l'audience du Tribunal de première instance de la Seine, du 8 juillet 1953, et n'avait pas lui-même donné mandat à l'avocat qui a défendu son pupille, que cet avocat, enfin, n'avait pas reçu de l'autorité tutélaire pouvoir de conclure des actes juridiques quelconques au nom de D. Cette déposition doit être retenue; elle n'est pas infirmée par les pièces produites, notamment par celles qui figurent au dossier de l'autorité tutélaire. M. n'a donc pas été cité et n'a pas non plus comparu à l'audience. Quant à D., il n'a pas été autorisé à agir personnellement et son avocat n'a pas reçu pouvoir de le représenter. 5. M. a reconnu, il est vrai, avoir appris, peu avant le 8 juillet, que son pupille comparaîtrait ce jour-là devant le juge pénal. En outre, il est constant qu'il n'a pas interjeté appel du jugement du Tribunal de première instance de la Seine, dont il avait eu connaissance en temps utile. Il n'est cependant pas nécessaire de rechercher, en principe, si le vice qui résulte de l'absence de citation formelle (art. 17 al. 1 ch. 2 de la Convention de 1869) peut être couvert, notamment lorsque l'intéressé a connu à temps la date de l'audience. Car s'agissant, comme en l'espèce, d'un défendeur incapable et qui, dans les litiges civils, doit être assisté ou autorisé par son tuteur, la question appelle en tout cas une solution négative. En effet, l'art. 17 al. 1 ch. 3 de la Convention de 1869 prévoit que l'exécution d'un jugement peut être refusée si les intérêts de l'ordre public du pays où elle est requise s'y opposent. En matière d'exécution de jugements étrangers, la notion d'incompatibilité avec l'ordre public suisse doit recevoir une interprétation plus étroite que lorsqu'il s'agit de l'application directe de la loi étrangère par le juge suisse (RO 78 II 251). L'ordre public suisse s'oppose à l'exécution d'un jugement étranger lorsque ce jugement va, d'une manière intolérable, à l'encontre du sentiment du droit, tel qu'il existe généralement en Suisse, et viole les règles fondamentales de l'ordre juridique suisse (RO 64 II 97 ss; 76 I 129). De ce point de vue, toutes les règles qui tendent à protéger l'incapable en justice intéressent l'ordre public au premier chef. Même lorsqu'il répond effectivement d'un dommage causé par ses actes illicites, voire délictueux, et qu'il est attaqué civilement par la voie de jonction à l'action publique, il doit être mis à même de se défendre, de discuter, par exemple, le montant du dommage, d'invoquer la compensation, la prescription, etc. L'interdit, qui n'a pas l'exercice des droits civils, ne peut le faire utilement. C'est pourquoi, on l'a vu plus haut, la loi suisse ne lui permet d'ester en justice, en matière civile, que par l'intermédiaire ou avec l'assentiment de son tuteur, lequel, sauf ce dernier cas, qui n'est pas donné en l'espèce, doit être formellement cité. Porter atteinte à cette règle serait rendre vaine et illusoire toute l'institution de la tutelle des incapables. Cela serait inadmissible du point de vue de l'ordre public suisse. En l'espèce, la lésée, qui voulait obtenir en France, contre D., un jugement exécutoire en Suisse, aurait donc dû, si elle connaissait l'incapacité du défendeur, faire citer le tuteur à l'audience. Supposé qu'elle n'ait pas connu l'interdiction, elle se serait trouvée dans la même situation que n'importe quel demandeur agissant, en matière civile, contre une personne qui se révèle après coup incapable; elle doit recommencer la procédure. 6. L'arrêt cantonal doit donc être annulé. Le recourant conclut en outre à ce que l'opposition élevée dans la poursuite contre D. soit maintenue. Ce chef des conclusions est sans portée, le recours de droit public, par sa nature même, ne pouvant tendre, en principe, qu'à l'annulation de la décision entreprise. Dispositiv Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Admet le recours et annule l'arrêt attaqué.	fr	Art. 84 cp. 1 lett. c OG. Il ricorso di diritto pubblico è proponibile nel caso di violazione d'un trattato concernente l'esecuzione delle sentenze. - Sindacato del Tribunale federale, segnatamente per quanto riguarda nuove allegazioni di fatto e di diritto. Art. 15 e 17 cp. 1 della Convenzione franco-svizzera 15 giugno 1869. Sentenza con la quale il giudice penale statuisce sulle conclusioni civili proposte insieme con l'azione penale. - Rifiuto di dar esecuzione ad una siffatta sentenza, emanata in Francia contro un cittadino svizzero soggetto a tutela in Isvizzera, pel motivo che il tutelato non è stato rappresentato, nè autorizzato ad agire personalmente per la difesa dei propri interessi civili. - Nozione dell'ordine pubblico svizzero.	it	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
693	81 I 147	Erwägungen ab Seite 147 1. Das Amtsgericht von Luzern-Land hat den Beschwerdeführer mit Urteil vom 15. Februar 1955 wegen fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs gebüsst. Der Betroffene hat das Urteil wegen willkürlicher Beweiswürdigung im Sinne von § 271 f. StRV an das Obergericht weitergezogen. Er wurde mit Urteil des Obergerichtes vom 18. April 1955 abgewiesen. Gegen das Urteil des Amtsgerichtes führt Heim staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, es aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an das Amtsgericht zurückzuweisen. Er macht eine Verletzung von Art. 4 BV (willkürliche Würdigung der Beweismittel) geltend. 2. Wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist die Beschwerde von den in Art. 86 Abs. 2 OG genannten Ausnahmen abgesehen erst zulässig, wenn der Beschwerdeführer die kantonalen Rechtsmittel, auch die ausserordentlichen, erschöpft hat, mit denen die gerügte Verfassungsverletzung geltend gemacht werden kann (BGE 72 I 95). Sonst, d.h. wenn die mit der staatsrechtlichen Beschwerde zu erhebende Rüge mit dem ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel nicht zur Geltung gebracht werden kann, muss jene sofort an den Sachentscheid angeschlossen werden, selbst wenn in andern Punkten das ausserordentliche Rechtsmittel ergriffen werden kann. Im ersten Falle kann aber gemäss der ständigen Rechtsprechung im Anschluss an den Rechtsmittelentscheid auch noch der mehr als 30 Tage zurückliegende Sachentscheid zum Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde gemacht werden, mit der Folge, dass die Aufhebung des Sachentscheides per attractionem auch diejenige des Rechtsmittelentscheides mit sich zieht. Das führt zur Frage, ob nicht die Anfechtung des Rechtsmittelentscheides unerlässliche Voraussetzung für die Beschwerde ist, oder ob dem Beschwerdeführer freigestellt werden könne, sich auf die Anfechtung des Sachentscheides zu beschränken, also z.B. materielle oder formelle Rechtsverweigerung durch den Sachrichter zu behaupten, ohne gleichzeitig den Rechtsmittelentscheid in dieser Beziehung anzufechten. Wenn die Ausgestaltung des Rechtsmittelverfahrens es gestattet, die Rügen zu prüfen, die mit der staatsrechtlichen Beschwerde zur Geltung gebracht werden können, so stellt sich der Rechtsmittelentscheid insoweit als letzter kantonaler Entscheid dar, wie Art. 86 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 OG ihn als Voraussetzung für die staatsrechtliche Beschwerde verlangen. Es ist daher folgerichtig, die Zulässigkeit der Beschwerde davon abhängig zu machen, dass in erster Linie der Rechtsmittelentscheid zum Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde gemacht, also mit der Beschwerde geltend gemacht werde, der Rechtsmittelrichter habe willkürlich das Vorhandensein des Rechtsmittelgrundes verneint; dem Beschwerdeführer bleibt aber nach wie vor unbenommen, ausserdem auch den Sachentscheid in die Anfechtung einzubeziehen. Erweist sich dabei die Beschwerde gegenüber dem Rechtsmittelentscheid als begründet, so bedarf es einer Überprüfung des Sachentscheides nicht mehr: die Sache wird dem kantonalen Richter zu neuer Entscheidung über das Rechtsmittel zurückgewiesen. Erweist sie sich als unbegründet, so bleibt zu prüfen, ob die Beschwerde gegenüber dem Entscheid des ersten Richters begründet sei. Der Beschwerdeführer hat sich auf die Anfechtung des Urteils des erstinstanzlichen Richters beschränkt. Dasjenige des Obergerichtes als Kassationsinstanz wird in die Anfechtung nicht miteinbezogen, weder ausdrücklich im Beschwerdeantrag, noch dem Sinne nach in der Beschwerdebegründung. Das hat zur Folge, dass auf die Beschwerde überhaupt nicht eingetreten werden kann. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.	de	Art. 86 Abs. 2 OG. Bei Anfechtung eines Entscheides mit einer Rüge, die zum Gegenstand eines ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittels (Nichtigkeitsbeschwerde) gemacht worden ist, muss sich die Beschwerde auch gegen den Rechtsmittelentscheid richten.	de	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-147%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
694	81 I 147	Erwägungen ab Seite 147 1. Das Amtsgericht von Luzern-Land hat den Beschwerdeführer mit Urteil vom 15. Februar 1955 wegen fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs gebüsst. Der Betroffene hat das Urteil wegen willkürlicher Beweiswürdigung im Sinne von § 271 f. StRV an das Obergericht weitergezogen. Er wurde mit Urteil des Obergerichtes vom 18. April 1955 abgewiesen. Gegen das Urteil des Amtsgerichtes führt Heim staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, es aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an das Amtsgericht zurückzuweisen. Er macht eine Verletzung von Art. 4 BV (willkürliche Würdigung der Beweismittel) geltend. 2. Wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist die Beschwerde von den in Art. 86 Abs. 2 OG genannten Ausnahmen abgesehen erst zulässig, wenn der Beschwerdeführer die kantonalen Rechtsmittel, auch die ausserordentlichen, erschöpft hat, mit denen die gerügte Verfassungsverletzung geltend gemacht werden kann (BGE 72 I 95). Sonst, d.h. wenn die mit der staatsrechtlichen Beschwerde zu erhebende Rüge mit dem ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel nicht zur Geltung gebracht werden kann, muss jene sofort an den Sachentscheid angeschlossen werden, selbst wenn in andern Punkten das ausserordentliche Rechtsmittel ergriffen werden kann. Im ersten Falle kann aber gemäss der ständigen Rechtsprechung im Anschluss an den Rechtsmittelentscheid auch noch der mehr als 30 Tage zurückliegende Sachentscheid zum Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde gemacht werden, mit der Folge, dass die Aufhebung des Sachentscheides per attractionem auch diejenige des Rechtsmittelentscheides mit sich zieht. Das führt zur Frage, ob nicht die Anfechtung des Rechtsmittelentscheides unerlässliche Voraussetzung für die Beschwerde ist, oder ob dem Beschwerdeführer freigestellt werden könne, sich auf die Anfechtung des Sachentscheides zu beschränken, also z.B. materielle oder formelle Rechtsverweigerung durch den Sachrichter zu behaupten, ohne gleichzeitig den Rechtsmittelentscheid in dieser Beziehung anzufechten. Wenn die Ausgestaltung des Rechtsmittelverfahrens es gestattet, die Rügen zu prüfen, die mit der staatsrechtlichen Beschwerde zur Geltung gebracht werden können, so stellt sich der Rechtsmittelentscheid insoweit als letzter kantonaler Entscheid dar, wie Art. 86 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 OG ihn als Voraussetzung für die staatsrechtliche Beschwerde verlangen. Es ist daher folgerichtig, die Zulässigkeit der Beschwerde davon abhängig zu machen, dass in erster Linie der Rechtsmittelentscheid zum Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde gemacht, also mit der Beschwerde geltend gemacht werde, der Rechtsmittelrichter habe willkürlich das Vorhandensein des Rechtsmittelgrundes verneint; dem Beschwerdeführer bleibt aber nach wie vor unbenommen, ausserdem auch den Sachentscheid in die Anfechtung einzubeziehen. Erweist sich dabei die Beschwerde gegenüber dem Rechtsmittelentscheid als begründet, so bedarf es einer Überprüfung des Sachentscheides nicht mehr: die Sache wird dem kantonalen Richter zu neuer Entscheidung über das Rechtsmittel zurückgewiesen. Erweist sie sich als unbegründet, so bleibt zu prüfen, ob die Beschwerde gegenüber dem Entscheid des ersten Richters begründet sei. Der Beschwerdeführer hat sich auf die Anfechtung des Urteils des erstinstanzlichen Richters beschränkt. Dasjenige des Obergerichtes als Kassationsinstanz wird in die Anfechtung nicht miteinbezogen, weder ausdrücklich im Beschwerdeantrag, noch dem Sinne nach in der Beschwerdebegründung. Das hat zur Folge, dass auf die Beschwerde überhaupt nicht eingetreten werden kann. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.	de	Art. 86 al. 2 OJ. Si une décision est attaquée par un moyen qui a fait l'objet d'un recours extraordinaire de droit cantonal (recours en nullité), le recours de droit public doit être dirigé aussi contre l'arrêt cantonal statuant sur le recours extraordinaire.	fr	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-147%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
695	81 I 147	Erwägungen ab Seite 147 1. Das Amtsgericht von Luzern-Land hat den Beschwerdeführer mit Urteil vom 15. Februar 1955 wegen fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs gebüsst. Der Betroffene hat das Urteil wegen willkürlicher Beweiswürdigung im Sinne von § 271 f. StRV an das Obergericht weitergezogen. Er wurde mit Urteil des Obergerichtes vom 18. April 1955 abgewiesen. Gegen das Urteil des Amtsgerichtes führt Heim staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, es aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an das Amtsgericht zurückzuweisen. Er macht eine Verletzung von Art. 4 BV (willkürliche Würdigung der Beweismittel) geltend. 2. Wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist die Beschwerde von den in Art. 86 Abs. 2 OG genannten Ausnahmen abgesehen erst zulässig, wenn der Beschwerdeführer die kantonalen Rechtsmittel, auch die ausserordentlichen, erschöpft hat, mit denen die gerügte Verfassungsverletzung geltend gemacht werden kann (BGE 72 I 95). Sonst, d.h. wenn die mit der staatsrechtlichen Beschwerde zu erhebende Rüge mit dem ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel nicht zur Geltung gebracht werden kann, muss jene sofort an den Sachentscheid angeschlossen werden, selbst wenn in andern Punkten das ausserordentliche Rechtsmittel ergriffen werden kann. Im ersten Falle kann aber gemäss der ständigen Rechtsprechung im Anschluss an den Rechtsmittelentscheid auch noch der mehr als 30 Tage zurückliegende Sachentscheid zum Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde gemacht werden, mit der Folge, dass die Aufhebung des Sachentscheides per attractionem auch diejenige des Rechtsmittelentscheides mit sich zieht. Das führt zur Frage, ob nicht die Anfechtung des Rechtsmittelentscheides unerlässliche Voraussetzung für die Beschwerde ist, oder ob dem Beschwerdeführer freigestellt werden könne, sich auf die Anfechtung des Sachentscheides zu beschränken, also z.B. materielle oder formelle Rechtsverweigerung durch den Sachrichter zu behaupten, ohne gleichzeitig den Rechtsmittelentscheid in dieser Beziehung anzufechten. Wenn die Ausgestaltung des Rechtsmittelverfahrens es gestattet, die Rügen zu prüfen, die mit der staatsrechtlichen Beschwerde zur Geltung gebracht werden können, so stellt sich der Rechtsmittelentscheid insoweit als letzter kantonaler Entscheid dar, wie Art. 86 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 OG ihn als Voraussetzung für die staatsrechtliche Beschwerde verlangen. Es ist daher folgerichtig, die Zulässigkeit der Beschwerde davon abhängig zu machen, dass in erster Linie der Rechtsmittelentscheid zum Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde gemacht, also mit der Beschwerde geltend gemacht werde, der Rechtsmittelrichter habe willkürlich das Vorhandensein des Rechtsmittelgrundes verneint; dem Beschwerdeführer bleibt aber nach wie vor unbenommen, ausserdem auch den Sachentscheid in die Anfechtung einzubeziehen. Erweist sich dabei die Beschwerde gegenüber dem Rechtsmittelentscheid als begründet, so bedarf es einer Überprüfung des Sachentscheides nicht mehr: die Sache wird dem kantonalen Richter zu neuer Entscheidung über das Rechtsmittel zurückgewiesen. Erweist sie sich als unbegründet, so bleibt zu prüfen, ob die Beschwerde gegenüber dem Entscheid des ersten Richters begründet sei. Der Beschwerdeführer hat sich auf die Anfechtung des Urteils des erstinstanzlichen Richters beschränkt. Dasjenige des Obergerichtes als Kassationsinstanz wird in die Anfechtung nicht miteinbezogen, weder ausdrücklich im Beschwerdeantrag, noch dem Sinne nach in der Beschwerdebegründung. Das hat zur Folge, dass auf die Beschwerde überhaupt nicht eingetreten werden kann. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.	de	Art. 86 cp. 2 OG. Se la censura mossa alla sentenza impugnata ha fatto l'oggetto d'un rimedio straordinario di diritto cantonale (gravame per nullità), il ricorso di diritto pubblico dev'essere diretto anche contro la sentenza che ha statuito su siffatto gravame straordinario.	it	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-147%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
696	81 I 149	Sachverhalt ab Seite 150 A.- Der Beschwerdeführer war früher ungarischer Staatsangehöriger. Er ist heute staatenlos und ohne Ausweispapiere. Er lebt seit 1939 in der Schweiz. Für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit bedarf er einer besonderen Bewilligung. Im Jahre 1947 erhielt er eine Bewilligung zur Betätigung als Korrespondent in der Einzelfirma T. B. Seit 1948 ist er mit der Inhaberin dieser Firma, einer Schweizerbürgerin, verheiratet. B.- Mit Verfügung der Polizeidirektion des Kts. Zürich vom 5. Juni 1953 wurde der Beschwerdeführer wegen Verletzung fremdenpolizeilicher Vorschriften aus der Schweiz ausgewiesen. Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat die Ausweisung mit Entscheid vom 5. November 1953 bestätigt, ebenso das eidg. Justiz- und Polizeidepartement mit Entscheid vom 1. April 1955. Immerhin wurde der Vollzug der Ausweisung aus Gründen der Humanität auf Zusehen und Wohlverhalten hin suspendiert. C.- Im Hinblick auf die Ausweisungsverfügung der kantonalen Justizdirektion vom 5. Juni 1953 hat die kantonale Wehrsteuerverwaltung Zürich am 24. Juli 1954 die Sicherstellung der eidg. Wehrsteuer für die Steuerjahre 1949 bis 1953 (bis 30. Juli 1953) samt Bussen und Kosten verfügt. Die Verfügung stützt sich aufprovisorische Berechnungen der Steuern, Nachsteuern und Bussen für den angegebenen Zeitraum. D.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird beantragt, die Sicherstellungsverfügung aufzuheben. Es wird geltend gemacht, die Sicherstellungsverfügung beruhe auf einer Verletzung von Bundesrecht. Zur Begründung wird ausgeführt, die Voraussetzungen für eine Sicherstellungsverfügung nach Art. 118 WStB seien nicht erfüllt. 1.) Die von den Behörden errechnete Leistung stelle einen Phantasiebetrag dar, der mit den Realitäten nichts zu tun habe. Der Beschwerdeführer habe in den letzten Jahren ordnungsgemäss Steuererklärungen abgegeben, sei eingeschätzt worden und habe dementsprechend die Steuerbeträge bezahlt. Die neuen Berechnungen der Wehrsteuerverwaltung beruhten auf bisher unkontrollierten Anhaltspunkten, deren Herkunft dem Beschwerdeführer unbekannt sei. 2.) Der Beschwerdeführer habe seinen ordentlichen Wohnsitz in der Schweiz. Er sei mit einer Schweizerin verheiratet und denke nicht daran, das Domizil in der Schweiz aufzugeben. Er habe gegen die Ausweisungsverfügung Beschwerde eingereicht und damit seinen Willen, in der Schweiz zu bleiben, dokumentiert. Die Ausweisung sei sistiert. Es könne keine Rede davon sein, dass sein Verhalten den Einzug allfällig noch geschuldeter Wehrsteuerbeträge gefährden würde. 3.) Die Forderungen, die der Sicherstellungsverfügung und dem daran anschliessenden Arrest zu Grunde gelegt werden, seien offensichtlich unrichtig berechnet (Art. 104, Abs. 2 OG). Der Beschwerdeführer habe das ihm in den provisorischen Berechnungen zugeschriebene Einkommen nicht erzielt. E.- Die Wehrsteuerverwaltung des Kantons Zürich und die eidg. Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen Erwägungen in Erwägung: 1. Nach Art. 118, Abs. 1 WStB kann die kantonale Wehrsteuerverwaltung auch vor der rechtskräftigen Feststellung des Wehrsteuerbetrages jederzeit die Sicherstellung verfügen, wenn der Wehrsteuerpflichtige keinen Wohnsitz in der Schweiz hat oder die von ihm geschuldete Wehrsteuer durch sein Verhalten als gefährdet erscheint. Der Beschwerdeführer hat seinen Wohnsitz in der Schweiz. Die Sicherstellung kann ihm daher nur auferlegt werden wegen einer durch sein Verhalten bewirkten Gefährdung der Wehrsteuer. Eine solche erblickt die Behörde in der polizeilich angeordneten Landesverweisung. 2. Die Sicherstellungsverfügung nach Art. 118 WStB dient der Vorsorge für die spätere Vollstreckbarkeit der einem Wehrsteuerpflichtigen obliegenden Steuerschuld. Als Vorsorgemassnahme ist sie dadurch charakterisiert, dass sie erlassen werden kann, bevor der Steuerbetrag rechtskräftig festgestellt ist. Gegenstand der Sicherstellung ist also nicht eine fesstehende, sondern eine lediglich mutmassliche Steuerschuld. Sind die übrigen Voraussetzungen gegeben, so muss schon die Möglichkeit einer Steuerpflicht in dem auf Grund vorläufiger Feststellungen ermittelten Umfange genügen. Die nähere Abklärung der Steuerpflicht und die Festsetzung der wirklich geschuldeten Beträge bleibt dem Einschätzungsverfahren vorbehalten. Die behördliche Mutmassung einer Steuerpflicht beruht hier auf der Feststellung, dass der Beschwerdeführer bei Durchführung von Handelsgeschäften mitgewirkt hat, bei denen den Beteiligten aller Vermutung nach bedeutende Gewinne zugefallen sind. Wie es sich damit verhält, wird bei der der Sicherstellung nachfolgenden näheren Untersuchung im Einschätzungsverfahren abzuklären sein. Für die Sicherstellung muss vorläufig genügen, dass der Beschwerdeführer allem Anschein nach in diese Geschäfte verwickelt ist. Der Einwand, die Steuer sei nicht geschuldet, die Steuerbeträge unrichtig berechnet worden, ist im Beschwerdeverfahren betreffend die Sicherstellung nicht zu überprüfen. 3. Die Sicherstellung darf verfügt werden, wenn die Wehrsteuer als durch das Verhalten des Steuerpflichtigen gefährdet erscheint. Die kantonalen Behörden haben mit Recht angenommen, dass der Vollzug von Wehrsteuererforderungen gefährdet ist, wenn gegen einen Steuerpflichtigen eine Ausweisungsverfügung in einem Zeitpunkt ergeht, in welchem die Steuer noch nicht rechtskräftig festgestellt ist oder aus einem andern Grunde noch nicht eingefordert werden kann. Massgebend ist dabei der Umstand, dass die Stellung des Steuerpflichtigen in der Schweiz mit der Ausweisungsverfügung unsicher geworden ist und es auch dann bleibt, wenn die Ausweisung aus dem einen oder andern Grunde vielleicht nicht unmittelbar vollzogen wird, der Wohnsitz des Steuerpflichtigen in der Schweiz also weiterbesteht. In solchen Fällen entspricht es der in Art. 118 WStB getroffenen Ordnung, dass der spätere Vollzug der Steuer gesichert wird und die Steuerbeträge, deren Einforderung noch nicht möglich ist, vorsorglich durch Hinterlagen oder auf andere Weise sichergestellt werden. Es wäre mit einer sachgemässen Durchführung der Besteuerung unvereinbar, in solchen Fällen den Abschluss des Einschätzungsverfahrens und den Fälligkeitstermin abzuwarten und es darauf ankommen zu lassen, ob der Steuerpflichtige dann noch im Lande ist. Demgemäss wird in der Praxis der Erlass einer Ausweisungsverfügung gegen einen Ausländer mit Recht als genügender Grund für die Sicherstellung der Steuerforderungen angesehen (Vgl. den amtlich nicht publizierten Entscheid vom 29. November 1946 i.S. O., ASA 16 S. 33; ferner ASA 13 S. 68 betr. Kriegsgewinnsteuer). 4. Bei der eidg. Wehrsteuer ist allerdings weitere Voraussetzung, dass ein Verhalten des Steuerpflichtigen zum Erlasse der Ausweisungsverfügung Anlass gegeben hat. Ausweisungsverfügungen, die aus Gründen erlassen werden, die mcht in einem Verhalten des Steuerpflichtigen liegen, wären - nach der in Art. 118 WStB vorgesehenen Ordnung - kein genügender Grund für die Einforderung von Sicherheiten. Hier durfte angenommen werden, dass ein Verhalten des Steuerpflichtigen die Ausweisungsverfügung veranlasst und damit den Grund für die Steuergefährdung gesetzt hat. Die Ausweisung wurde hauptsächlich deswegen angeordnet, weil der Beschwerdeführer sich über die Auflagen, die mit seiner Aufenthaltsbewilligung verbunden worden waren, hinweggesetzt hat, weil er an unerwünschten, den Interessen des Gastlandes zuwiderlaufenden Handelsgeschäften teilgenommen hatte und weil er Ausländern bei unbewilligter und unerwünschter Geschäftstätigkeit behilflich gewesen war. Die Voraussetzungen, unter denen die Sicherstellung der Wehrsteuer verlangt werden darf, sind somit erfüllt. Dass sich der Beschwerdeführer um die Beibehaltung seines Wohnsitzes in der Schweiz bemüht und dass - nach dem Beschwerdeentscheid des eidg. Justiz- und Polizeidepartements - die Vollstreckung der Ausweisung vorläufig auf Zusehen hin aus Kommiserationsgründen sistiert ist, ändert daran nichts. Solange die Ausweisungsverfügung besteht, bleibt die Stellung des Beschwerdeführers in der Schweiz prekär, was es rechtfertigt, von ihm die Sicherstellung der eidgenössischen Steuern zu fordern.	de	Wehrsteuer: Wird der Steuerpflichtige aus Gründen, die in seinem Verhalten liegen, aus der Schweiz ausgewiesen, so kann die Sicherstellung der Wehrsteuer verfügt werden.	de	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
697	81 I 149	Sachverhalt ab Seite 150 A.- Der Beschwerdeführer war früher ungarischer Staatsangehöriger. Er ist heute staatenlos und ohne Ausweispapiere. Er lebt seit 1939 in der Schweiz. Für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit bedarf er einer besonderen Bewilligung. Im Jahre 1947 erhielt er eine Bewilligung zur Betätigung als Korrespondent in der Einzelfirma T. B. Seit 1948 ist er mit der Inhaberin dieser Firma, einer Schweizerbürgerin, verheiratet. B.- Mit Verfügung der Polizeidirektion des Kts. Zürich vom 5. Juni 1953 wurde der Beschwerdeführer wegen Verletzung fremdenpolizeilicher Vorschriften aus der Schweiz ausgewiesen. Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat die Ausweisung mit Entscheid vom 5. November 1953 bestätigt, ebenso das eidg. Justiz- und Polizeidepartement mit Entscheid vom 1. April 1955. Immerhin wurde der Vollzug der Ausweisung aus Gründen der Humanität auf Zusehen und Wohlverhalten hin suspendiert. C.- Im Hinblick auf die Ausweisungsverfügung der kantonalen Justizdirektion vom 5. Juni 1953 hat die kantonale Wehrsteuerverwaltung Zürich am 24. Juli 1954 die Sicherstellung der eidg. Wehrsteuer für die Steuerjahre 1949 bis 1953 (bis 30. Juli 1953) samt Bussen und Kosten verfügt. Die Verfügung stützt sich aufprovisorische Berechnungen der Steuern, Nachsteuern und Bussen für den angegebenen Zeitraum. D.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird beantragt, die Sicherstellungsverfügung aufzuheben. Es wird geltend gemacht, die Sicherstellungsverfügung beruhe auf einer Verletzung von Bundesrecht. Zur Begründung wird ausgeführt, die Voraussetzungen für eine Sicherstellungsverfügung nach Art. 118 WStB seien nicht erfüllt. 1.) Die von den Behörden errechnete Leistung stelle einen Phantasiebetrag dar, der mit den Realitäten nichts zu tun habe. Der Beschwerdeführer habe in den letzten Jahren ordnungsgemäss Steuererklärungen abgegeben, sei eingeschätzt worden und habe dementsprechend die Steuerbeträge bezahlt. Die neuen Berechnungen der Wehrsteuerverwaltung beruhten auf bisher unkontrollierten Anhaltspunkten, deren Herkunft dem Beschwerdeführer unbekannt sei. 2.) Der Beschwerdeführer habe seinen ordentlichen Wohnsitz in der Schweiz. Er sei mit einer Schweizerin verheiratet und denke nicht daran, das Domizil in der Schweiz aufzugeben. Er habe gegen die Ausweisungsverfügung Beschwerde eingereicht und damit seinen Willen, in der Schweiz zu bleiben, dokumentiert. Die Ausweisung sei sistiert. Es könne keine Rede davon sein, dass sein Verhalten den Einzug allfällig noch geschuldeter Wehrsteuerbeträge gefährden würde. 3.) Die Forderungen, die der Sicherstellungsverfügung und dem daran anschliessenden Arrest zu Grunde gelegt werden, seien offensichtlich unrichtig berechnet (Art. 104, Abs. 2 OG). Der Beschwerdeführer habe das ihm in den provisorischen Berechnungen zugeschriebene Einkommen nicht erzielt. E.- Die Wehrsteuerverwaltung des Kantons Zürich und die eidg. Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen Erwägungen in Erwägung: 1. Nach Art. 118, Abs. 1 WStB kann die kantonale Wehrsteuerverwaltung auch vor der rechtskräftigen Feststellung des Wehrsteuerbetrages jederzeit die Sicherstellung verfügen, wenn der Wehrsteuerpflichtige keinen Wohnsitz in der Schweiz hat oder die von ihm geschuldete Wehrsteuer durch sein Verhalten als gefährdet erscheint. Der Beschwerdeführer hat seinen Wohnsitz in der Schweiz. Die Sicherstellung kann ihm daher nur auferlegt werden wegen einer durch sein Verhalten bewirkten Gefährdung der Wehrsteuer. Eine solche erblickt die Behörde in der polizeilich angeordneten Landesverweisung. 2. Die Sicherstellungsverfügung nach Art. 118 WStB dient der Vorsorge für die spätere Vollstreckbarkeit der einem Wehrsteuerpflichtigen obliegenden Steuerschuld. Als Vorsorgemassnahme ist sie dadurch charakterisiert, dass sie erlassen werden kann, bevor der Steuerbetrag rechtskräftig festgestellt ist. Gegenstand der Sicherstellung ist also nicht eine fesstehende, sondern eine lediglich mutmassliche Steuerschuld. Sind die übrigen Voraussetzungen gegeben, so muss schon die Möglichkeit einer Steuerpflicht in dem auf Grund vorläufiger Feststellungen ermittelten Umfange genügen. Die nähere Abklärung der Steuerpflicht und die Festsetzung der wirklich geschuldeten Beträge bleibt dem Einschätzungsverfahren vorbehalten. Die behördliche Mutmassung einer Steuerpflicht beruht hier auf der Feststellung, dass der Beschwerdeführer bei Durchführung von Handelsgeschäften mitgewirkt hat, bei denen den Beteiligten aller Vermutung nach bedeutende Gewinne zugefallen sind. Wie es sich damit verhält, wird bei der der Sicherstellung nachfolgenden näheren Untersuchung im Einschätzungsverfahren abzuklären sein. Für die Sicherstellung muss vorläufig genügen, dass der Beschwerdeführer allem Anschein nach in diese Geschäfte verwickelt ist. Der Einwand, die Steuer sei nicht geschuldet, die Steuerbeträge unrichtig berechnet worden, ist im Beschwerdeverfahren betreffend die Sicherstellung nicht zu überprüfen. 3. Die Sicherstellung darf verfügt werden, wenn die Wehrsteuer als durch das Verhalten des Steuerpflichtigen gefährdet erscheint. Die kantonalen Behörden haben mit Recht angenommen, dass der Vollzug von Wehrsteuererforderungen gefährdet ist, wenn gegen einen Steuerpflichtigen eine Ausweisungsverfügung in einem Zeitpunkt ergeht, in welchem die Steuer noch nicht rechtskräftig festgestellt ist oder aus einem andern Grunde noch nicht eingefordert werden kann. Massgebend ist dabei der Umstand, dass die Stellung des Steuerpflichtigen in der Schweiz mit der Ausweisungsverfügung unsicher geworden ist und es auch dann bleibt, wenn die Ausweisung aus dem einen oder andern Grunde vielleicht nicht unmittelbar vollzogen wird, der Wohnsitz des Steuerpflichtigen in der Schweiz also weiterbesteht. In solchen Fällen entspricht es der in Art. 118 WStB getroffenen Ordnung, dass der spätere Vollzug der Steuer gesichert wird und die Steuerbeträge, deren Einforderung noch nicht möglich ist, vorsorglich durch Hinterlagen oder auf andere Weise sichergestellt werden. Es wäre mit einer sachgemässen Durchführung der Besteuerung unvereinbar, in solchen Fällen den Abschluss des Einschätzungsverfahrens und den Fälligkeitstermin abzuwarten und es darauf ankommen zu lassen, ob der Steuerpflichtige dann noch im Lande ist. Demgemäss wird in der Praxis der Erlass einer Ausweisungsverfügung gegen einen Ausländer mit Recht als genügender Grund für die Sicherstellung der Steuerforderungen angesehen (Vgl. den amtlich nicht publizierten Entscheid vom 29. November 1946 i.S. O., ASA 16 S. 33; ferner ASA 13 S. 68 betr. Kriegsgewinnsteuer). 4. Bei der eidg. Wehrsteuer ist allerdings weitere Voraussetzung, dass ein Verhalten des Steuerpflichtigen zum Erlasse der Ausweisungsverfügung Anlass gegeben hat. Ausweisungsverfügungen, die aus Gründen erlassen werden, die mcht in einem Verhalten des Steuerpflichtigen liegen, wären - nach der in Art. 118 WStB vorgesehenen Ordnung - kein genügender Grund für die Einforderung von Sicherheiten. Hier durfte angenommen werden, dass ein Verhalten des Steuerpflichtigen die Ausweisungsverfügung veranlasst und damit den Grund für die Steuergefährdung gesetzt hat. Die Ausweisung wurde hauptsächlich deswegen angeordnet, weil der Beschwerdeführer sich über die Auflagen, die mit seiner Aufenthaltsbewilligung verbunden worden waren, hinweggesetzt hat, weil er an unerwünschten, den Interessen des Gastlandes zuwiderlaufenden Handelsgeschäften teilgenommen hatte und weil er Ausländern bei unbewilligter und unerwünschter Geschäftstätigkeit behilflich gewesen war. Die Voraussetzungen, unter denen die Sicherstellung der Wehrsteuer verlangt werden darf, sind somit erfüllt. Dass sich der Beschwerdeführer um die Beibehaltung seines Wohnsitzes in der Schweiz bemüht und dass - nach dem Beschwerdeentscheid des eidg. Justiz- und Polizeidepartements - die Vollstreckung der Ausweisung vorläufig auf Zusehen hin aus Kommiserationsgründen sistiert ist, ändert daran nichts. Solange die Ausweisungsverfügung besteht, bleibt die Stellung des Beschwerdeführers in der Schweiz prekär, was es rechtfertigt, von ihm die Sicherstellung der eidgenössischen Steuern zu fordern.	de	Impôt pour la défense nationale: Lorsque le contribuable est expulsé de Suisse pour des motifs qui tiennent à son comportement, la garantie de l'impôt peut être exigée.	fr	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
698	81 I 149	Sachverhalt ab Seite 150 A.- Der Beschwerdeführer war früher ungarischer Staatsangehöriger. Er ist heute staatenlos und ohne Ausweispapiere. Er lebt seit 1939 in der Schweiz. Für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit bedarf er einer besonderen Bewilligung. Im Jahre 1947 erhielt er eine Bewilligung zur Betätigung als Korrespondent in der Einzelfirma T. B. Seit 1948 ist er mit der Inhaberin dieser Firma, einer Schweizerbürgerin, verheiratet. B.- Mit Verfügung der Polizeidirektion des Kts. Zürich vom 5. Juni 1953 wurde der Beschwerdeführer wegen Verletzung fremdenpolizeilicher Vorschriften aus der Schweiz ausgewiesen. Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat die Ausweisung mit Entscheid vom 5. November 1953 bestätigt, ebenso das eidg. Justiz- und Polizeidepartement mit Entscheid vom 1. April 1955. Immerhin wurde der Vollzug der Ausweisung aus Gründen der Humanität auf Zusehen und Wohlverhalten hin suspendiert. C.- Im Hinblick auf die Ausweisungsverfügung der kantonalen Justizdirektion vom 5. Juni 1953 hat die kantonale Wehrsteuerverwaltung Zürich am 24. Juli 1954 die Sicherstellung der eidg. Wehrsteuer für die Steuerjahre 1949 bis 1953 (bis 30. Juli 1953) samt Bussen und Kosten verfügt. Die Verfügung stützt sich aufprovisorische Berechnungen der Steuern, Nachsteuern und Bussen für den angegebenen Zeitraum. D.- Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird beantragt, die Sicherstellungsverfügung aufzuheben. Es wird geltend gemacht, die Sicherstellungsverfügung beruhe auf einer Verletzung von Bundesrecht. Zur Begründung wird ausgeführt, die Voraussetzungen für eine Sicherstellungsverfügung nach Art. 118 WStB seien nicht erfüllt. 1.) Die von den Behörden errechnete Leistung stelle einen Phantasiebetrag dar, der mit den Realitäten nichts zu tun habe. Der Beschwerdeführer habe in den letzten Jahren ordnungsgemäss Steuererklärungen abgegeben, sei eingeschätzt worden und habe dementsprechend die Steuerbeträge bezahlt. Die neuen Berechnungen der Wehrsteuerverwaltung beruhten auf bisher unkontrollierten Anhaltspunkten, deren Herkunft dem Beschwerdeführer unbekannt sei. 2.) Der Beschwerdeführer habe seinen ordentlichen Wohnsitz in der Schweiz. Er sei mit einer Schweizerin verheiratet und denke nicht daran, das Domizil in der Schweiz aufzugeben. Er habe gegen die Ausweisungsverfügung Beschwerde eingereicht und damit seinen Willen, in der Schweiz zu bleiben, dokumentiert. Die Ausweisung sei sistiert. Es könne keine Rede davon sein, dass sein Verhalten den Einzug allfällig noch geschuldeter Wehrsteuerbeträge gefährden würde. 3.) Die Forderungen, die der Sicherstellungsverfügung und dem daran anschliessenden Arrest zu Grunde gelegt werden, seien offensichtlich unrichtig berechnet (Art. 104, Abs. 2 OG). Der Beschwerdeführer habe das ihm in den provisorischen Berechnungen zugeschriebene Einkommen nicht erzielt. E.- Die Wehrsteuerverwaltung des Kantons Zürich und die eidg. Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen Erwägungen in Erwägung: 1. Nach Art. 118, Abs. 1 WStB kann die kantonale Wehrsteuerverwaltung auch vor der rechtskräftigen Feststellung des Wehrsteuerbetrages jederzeit die Sicherstellung verfügen, wenn der Wehrsteuerpflichtige keinen Wohnsitz in der Schweiz hat oder die von ihm geschuldete Wehrsteuer durch sein Verhalten als gefährdet erscheint. Der Beschwerdeführer hat seinen Wohnsitz in der Schweiz. Die Sicherstellung kann ihm daher nur auferlegt werden wegen einer durch sein Verhalten bewirkten Gefährdung der Wehrsteuer. Eine solche erblickt die Behörde in der polizeilich angeordneten Landesverweisung. 2. Die Sicherstellungsverfügung nach Art. 118 WStB dient der Vorsorge für die spätere Vollstreckbarkeit der einem Wehrsteuerpflichtigen obliegenden Steuerschuld. Als Vorsorgemassnahme ist sie dadurch charakterisiert, dass sie erlassen werden kann, bevor der Steuerbetrag rechtskräftig festgestellt ist. Gegenstand der Sicherstellung ist also nicht eine fesstehende, sondern eine lediglich mutmassliche Steuerschuld. Sind die übrigen Voraussetzungen gegeben, so muss schon die Möglichkeit einer Steuerpflicht in dem auf Grund vorläufiger Feststellungen ermittelten Umfange genügen. Die nähere Abklärung der Steuerpflicht und die Festsetzung der wirklich geschuldeten Beträge bleibt dem Einschätzungsverfahren vorbehalten. Die behördliche Mutmassung einer Steuerpflicht beruht hier auf der Feststellung, dass der Beschwerdeführer bei Durchführung von Handelsgeschäften mitgewirkt hat, bei denen den Beteiligten aller Vermutung nach bedeutende Gewinne zugefallen sind. Wie es sich damit verhält, wird bei der der Sicherstellung nachfolgenden näheren Untersuchung im Einschätzungsverfahren abzuklären sein. Für die Sicherstellung muss vorläufig genügen, dass der Beschwerdeführer allem Anschein nach in diese Geschäfte verwickelt ist. Der Einwand, die Steuer sei nicht geschuldet, die Steuerbeträge unrichtig berechnet worden, ist im Beschwerdeverfahren betreffend die Sicherstellung nicht zu überprüfen. 3. Die Sicherstellung darf verfügt werden, wenn die Wehrsteuer als durch das Verhalten des Steuerpflichtigen gefährdet erscheint. Die kantonalen Behörden haben mit Recht angenommen, dass der Vollzug von Wehrsteuererforderungen gefährdet ist, wenn gegen einen Steuerpflichtigen eine Ausweisungsverfügung in einem Zeitpunkt ergeht, in welchem die Steuer noch nicht rechtskräftig festgestellt ist oder aus einem andern Grunde noch nicht eingefordert werden kann. Massgebend ist dabei der Umstand, dass die Stellung des Steuerpflichtigen in der Schweiz mit der Ausweisungsverfügung unsicher geworden ist und es auch dann bleibt, wenn die Ausweisung aus dem einen oder andern Grunde vielleicht nicht unmittelbar vollzogen wird, der Wohnsitz des Steuerpflichtigen in der Schweiz also weiterbesteht. In solchen Fällen entspricht es der in Art. 118 WStB getroffenen Ordnung, dass der spätere Vollzug der Steuer gesichert wird und die Steuerbeträge, deren Einforderung noch nicht möglich ist, vorsorglich durch Hinterlagen oder auf andere Weise sichergestellt werden. Es wäre mit einer sachgemässen Durchführung der Besteuerung unvereinbar, in solchen Fällen den Abschluss des Einschätzungsverfahrens und den Fälligkeitstermin abzuwarten und es darauf ankommen zu lassen, ob der Steuerpflichtige dann noch im Lande ist. Demgemäss wird in der Praxis der Erlass einer Ausweisungsverfügung gegen einen Ausländer mit Recht als genügender Grund für die Sicherstellung der Steuerforderungen angesehen (Vgl. den amtlich nicht publizierten Entscheid vom 29. November 1946 i.S. O., ASA 16 S. 33; ferner ASA 13 S. 68 betr. Kriegsgewinnsteuer). 4. Bei der eidg. Wehrsteuer ist allerdings weitere Voraussetzung, dass ein Verhalten des Steuerpflichtigen zum Erlasse der Ausweisungsverfügung Anlass gegeben hat. Ausweisungsverfügungen, die aus Gründen erlassen werden, die mcht in einem Verhalten des Steuerpflichtigen liegen, wären - nach der in Art. 118 WStB vorgesehenen Ordnung - kein genügender Grund für die Einforderung von Sicherheiten. Hier durfte angenommen werden, dass ein Verhalten des Steuerpflichtigen die Ausweisungsverfügung veranlasst und damit den Grund für die Steuergefährdung gesetzt hat. Die Ausweisung wurde hauptsächlich deswegen angeordnet, weil der Beschwerdeführer sich über die Auflagen, die mit seiner Aufenthaltsbewilligung verbunden worden waren, hinweggesetzt hat, weil er an unerwünschten, den Interessen des Gastlandes zuwiderlaufenden Handelsgeschäften teilgenommen hatte und weil er Ausländern bei unbewilligter und unerwünschter Geschäftstätigkeit behilflich gewesen war. Die Voraussetzungen, unter denen die Sicherstellung der Wehrsteuer verlangt werden darf, sind somit erfüllt. Dass sich der Beschwerdeführer um die Beibehaltung seines Wohnsitzes in der Schweiz bemüht und dass - nach dem Beschwerdeentscheid des eidg. Justiz- und Polizeidepartements - die Vollstreckung der Ausweisung vorläufig auf Zusehen hin aus Kommiserationsgründen sistiert ist, ändert daran nichts. Solange die Ausweisungsverfügung besteht, bleibt die Stellung des Beschwerdeführers in der Schweiz prekär, was es rechtfertigt, von ihm die Sicherstellung der eidgenössischen Steuern zu fordern.	de	Imposta per la difesa nazionale: Al contribuente espulso dalla Svizzera a motivo della sua condotta può essere chiesto di prestare garanzia per l'imposta.	it	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
699	81 I 154	Sachverhalt ab Seite 155 A.- La société anonyme Overseas Carbon & Coke Company (ci-après Overseas) a été inscrite au registre du commerce de Panama en 1939. Son conseil d'administration ne comprend que des citoyens américains domiciliés aux Etats-Unis. Quant au conseil de direction, il était formé, à partir du 30 avril 1954, de Pierre Margnat, à New-York, Charles Harrison, à Paris, Eugène Parra, à Panama-City, et Georges Payot, à Genève. Le 26 août 1954, Parra fut remplacé par Miguel Moreno, à Panama-City, et Payot par Arno Brotze, domicilié à Lima. Par la suite, Margnat, président du conseil de direction, a transféré son domicile à Panama-City. Overseas a, à Genève, une agence qui est dirigée par Georges Payot et qui occupe un ingénieur, trois secrétaires et un chauffeur. Selon le registre du commerce, le but de la société englobe pratiquement toutes les activités économiques. En fait toutefois, elle remplit une tâche bien définie: liée à l'entreprise américaine Great Lakes Carbon Corp. (ci-après Great Lakes), qui fabrique du coke de pétrole et le vend dans tout le monde, elle étudie le marché pour cette entreprise, lui remet des rapports techniques et prospecte sa clientèle. Les contrats de vente sont passés directement par Great Lakes. En revanche, Overseas suit l'exécution des marchés et intervient le cas échéant à la demande de Great Lakes. Elle est rémunérée par cette dernière société; c'est là sa seule source de revenu. Cette activité est surtout exercée, en Europe, par les directeurs Margnat et Harrison, qui ont la signature sociale. Ils sont continuellement en voyage; mais le premier se rend chaque mois à Genève, où, en dix-huit mois, il a passé environ six semaines; quant à Harrison, il séjourne dans cette ville une semaine sur six en moyenne. Tous deux sont en rapports constants avec leur agence suisse, qui peut les.atteindre à chaque instant et d'où part la plus grande partie de leur correspondance. Ils ont à leur disposition, à Genève, un chauffeur et deux voitures. Cependant, il arrive fréquemment que le chef de l'agence suisse, Georges Payot, ou l'ingénieur attaché à ce bureau surveillent eux-mêmes l'exécution des contrats passés par Great Lakes et se mettent en relation avec les clients de cette entreprise, soit à sa demande soit sur ordre de Margnat ou de Harrison. Les rapports qui émanent du bureau de Genève sont, en général, envoyés directement à Great Lakes. Une copie est également adressée au siège de Panama. C'est la seule correspondance que l'établissement suisse entretienne avec le siège, dont il ne reçoit pas d'instructions, si ce n'est par l'intermédiaire de Margnat et de Harrison. En revanche, le bureau de Genève échange une abondante correspondance avec Great Lakes et ses clients. Les lettres destinées à ces derniers sont habituellement signées de Margnat ou de Harrison. Payot signe les écrits adressés à Great Lakes. B.- Overseas a été sommée, le 6 mai 1954, d'inscrire au registre du commerce, comme succursale, son agence de Genève. Elle s'y est refusée. Le Département du commerce et de l'industrie du canton de Genève ayant ordonné cette inscription, Overseas et ses administrateurs ont formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Ce recours a été rejeté. Erwägungen Motifs: 1. D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, il faut entendre par succursale l'établissement commercial qui, dans la dépendance d'une entreprise principale dont il fait partie juridiquement, exerce d'une façon durable, dans des locaux séparés, une activité similaire, en jouissant d'une certaine autonomie dans le domaine économique et celui des affaires, de sorte qu'il pourrait, sans modifications profondes, être exploité d'une manière indépendante (RO 76 I 156 à 158, 79 I 71 et suiv.). Pour juger si ces conditions sont remplies, on doit se reporter à l'époque de la sommation (RO 76 I 155). 2. Il est constant que l'établissement de Genève exerce, d'une façon durable, une activité commerciale dans des locaux séparés de ceux de l'entreprise principale. D'autre part, ses tâches appartiennent, d'après leur genre, à la sphère d'activité de l'établissement de Panama. Elles sont donc similaires à celles du siège (RO 79 I 73 consid. 3 a). 3. Il reste à juger si, au moment de la sommation, l'agence de Genève possédait le degré d'indépendance qui caractérise la succursale. La recourante le nie. Les employés qui travaillent à Genève - dit-elle - ne peuvent représenter la société, n'ont aucune autonomie et ne sont que des organes d'exécution subordonnés aux directeurs. Il est vrai que le chef du bureau de Genève n'a pas la signature sociale et ne peut engager la société. Mais il jouit cependant d'une certaine autonomie. En effet, il est fréquemment en rapport avec Great Lakes, dont il exécute les instructions sans passer par Margnat ou Harrison; le cas échéant, il se met en relation avec les clients de cette entreprise et lui envoie directement des rapports. A cet égard, Payot remplit donc les tâches de la société de façon indépendante. Du reste, il faisait également partie du conseil de direction à l'époque où Overseas a été sommée d'inscrire une succursale à Genève. On peut cependant s'abstenir de juger si l'autonomie dont jouit le chef de l'agence de Genève est suffisante pour que cet établissement doive être considéré comme une succursale. La recourante. croit à tort, en effet, que, pour trancher cette question, on ne doit tenir compte que des attributions des personnes qui sont domiciliées à Genève et y travaillent de façon permanente. Il se peut fort bien qu'un dirigeant de la société joue le rôle de directeur de la succursale, même s'il ne s'y trouve pas de façon permanente (cf. RO 76 I 157). Il en est ainsi, en tout cas, lorsque l'établissement secondaire constitue le centre de son activité commerciale. En l'espèce, le directeur Harrison remplit ces conditions. Titulaire de la signature sociale, il jouit de la plus grande liberté d'action et exerce donc ses fonctions de façon autonome. Or le centre de son activité est certainement Genève, bien qu'il soit domicilié à Paris. En effet, il n'a pas de bureau en France et il ne réside à Paris qu'entre ses nombreux voyages et ses séjours à Genève. En revanche, il est en contact permanent avec l'établissement créé dans cette dernière ville et il s'y rend très fréquemment. C'est à cette agence qu'il se fait adresser sa correspondance et c'est de là que partent la plus grande partie de ses lettres et rapports. Le chauffeur et la voiture que la société met à sa disposition dépendent également de l'établissement de Genève. Celui-ci constitue donc le centre de gravité de l'activité commerciale de Harrison, qui apparaît en fait comme son directeur - ou l'un de ses directeurs - Dans ces conditions, le bureau de Genève est un établissement autonome, qu'on pourrait aisément exploiter de façon indépendante. Il constitue une succursale. Du reste, la situation de Margnat n'est pas très différente de celle de Harrison. Sans doute était-il domicilié à New-York à l'époque de la sommation. Mais son activité essentielle est la prospection du marché européen. Lui aussi est en rapport permanent avec l'établissement de Genève et il y passe en moyenne une fois par mois. C'est également de ce bureau que part la plus grande partie de sa correspondance et que dépend la voiture qu'il emploie pour ses voyages. Genève est donc aussi le centre de son activité commerciale.	fr	Handelsregister. Eintragung der schweizerischen Vertretung einer ausländischen Gesellschaft als Zweigniederlassung. Massgebender Zeitpunkt für die Entscheidung über die Eintragungspflicht (Erw. 1). Begriff der Zweigniederlassung (Erw. 1). Umstände, die den Schluss darauf gestatten, dass die einem Hauptunternehmen untergeordnete Betriebsstelle die für eine Zweigniederlassung erforderliche Selbständigkeit besitzt. (Erw. 3).	de	constitutional law and administrative law and public international law	1,955	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F81-I-154%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

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